上诉人(原审被告)上海第九城市信息技术有限公司,住所地上海市张江高科技园区碧波路690号3幢201室。

    法定代表人王勇,总经理。

    上诉人(原审被告)第九城市计算机技术咨询(上海)有限公司,住所地上海市张江高科技园区碧波路690号3幢103室。

    法定代表人王勇,总经理。

    以上两上诉人委托代理人李伟华,北京大成(上海)律师事务所律师。

    以上两上诉人委托代理人陶鑫良,北京大成(上海)律师事务所律师。

    被上诉人(原审原告),迭戈·某某(DiegoArmandoMaradona),男,1960年10月30日出生,阿根廷国籍(护照号码:14276579N),住阿根廷布宜诺斯艾利斯市。

    委托代理人葛友山,北京市中银律师事务所律师。

    委托代理人秦丽萍,北京市中银律师事务所律师。

    原审被告北京新浪互联信息服务有限公司,住所地北京市海淀区北四环西路58号理想国际大厦1611室。

    法定代表人汪延,董事长。

    委托代理人徐长博,北京市天平律师事务所律师。

    委托代理人彭航,北京市天平律师事务所律师。

    上诉人上海第九城市信息技术有限公司(以下简称第九城市信息技术公司)、第九城市计算机技术咨询(上海)有限公司(以下简称第九城市计算机技术公司)因姓名权、肖像权纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第10291号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。两上诉人的委托代理人李伟华、陶鑫良,被上诉人迭戈·某某(DiegoArmandoMaradona)(以下简称马拉多纳)的委托代理人葛友山、秦丽萍,原审被告北京新浪互联信息服务有限公司(以下简称新浪公司)的委托代理人徐长博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    马拉多纳在一审法院起诉称:“热血球球”系第九城市计算机技术公司研发的一款网络游戏。2010年6月初,第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司在其各自官方网站上发布了马拉多纳代言“热血球球”游戏的报道。同时,第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司在其游戏运营网站开设了“热血球球”的网络游戏频道,联合运营“热血球球”游戏。该游戏及游戏频道的多个界面中使用了马拉多纳的肖像及马拉多纳的外文签名。然而,马拉多纳并没有代言过“热血球球”这款网络游戏,也没有任何允许第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司在“热血球球”这款网络游戏中使用其肖像或姓名的授权。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司是在没有获得马拉多纳授权的情况下,作出马拉多纳代言该游戏的报道,并在“热血球球”网络游戏频道及游戏中使用马拉多纳的肖像及姓名的。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司是在没有经过马拉多纳授权的情况下,以营利为目的,非法将马拉多纳的肖像、姓名用于联合经营的“热血球球”游戏,并作出马拉多纳代言游戏的不实报道。严重侵犯了马拉多纳的肖像权及姓名权。为维护马拉多纳的合法权益,特诉至法院,请求法院判决:一、新浪公司、第九城市计算机技术公司立即停止在“热血球球”游戏及运营网站“热血球球”游戏栏目中使用马拉多纳肖像和姓名的侵权行为;二、第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司立即删除其运营网站上的关于马拉多纳代言“热血球球”游戏的相关报道;三、第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司在其各自运营网站首页(新浪公司网站首页:www.sina.com.cn,第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司网站首页:www.the9.com)上向马拉多纳赔礼道歉,并保持相关道歉内容十二个月时间;四、第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司赔偿马拉多纳人民币2000万元整(其中包括财产性损害赔偿人民币18,704,556元、合理费用支出人民币1,295,443元、精神损害赔偿人民币1元)。

    新浪公司在一审答辩称:一、新浪公司在网站上使用马拉多纳肖像及姓名的行为,是履行与第九城市信息技术公司之间所签订的《合作协议》的结果。根据该《合作协议》,本案中涉及的“热血球球”游戏由第九城市信息技术公司独立运营,第九城市信息技术公司并向新浪公司承诺:甲方(即第九城市信息技术公司)所授予的“热血球球”软件、文档和许可不侵犯任何第三方的任何版权、中国专利、商标或其他权利(包括但不限于知识产权),乙方(即新浪公司)使用甲方提供的游戏软件不构成对于第三方任何权利的侵犯。第九城市信息技术公司在收到马拉多纳的律师函后向新浪公司发送函件表示新浪公司在本案中并无过错,亦说明了第九城市信息技术公司的态度及案件的实际情况。二、新浪公司对于第九城市信息技术公司提供的涉及马拉多纳肖像的游戏推广方案没有能力也不可能进行实质审查。在商业合作中,对合同相对方提供的第三方的公章、签名、各主管部门的批文等,进行形式审查就应当被视为尽到了必要的注意义务。三、新浪公司在获悉“热血球球”游戏的推广可能涉及侵犯马拉多纳肖像权之后,立即停止了继续使用马拉多纳肖像,积极地防止了损失的继续扩大。新浪公司并没有侵犯马拉多纳肖像权、姓名权的故意,亦不存在任何过失,不应承担任何责任。

    第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司在一审答辩称:一、我方两公司使用马拉多纳的肖像已经获得相关授权。我方两公司互为关联企业,共同运营网络游戏“热血球球”。2010年4月29日,我方通过案外人陆伟平(公民身份证号:310101196406111619)与马拉多纳签署了一份《代言协议》,约定马拉多纳为我方运营的“热血球球”网络游戏提供代言服务,合同期限为两年,合同金额为25万美元。我方在支付了全额款项后,根据《代言协议》,在游戏的宣传推广中使用了马拉多纳的肖像。我方与马拉多纳合作的基本过程为:2010年4月底,受我方的委托,陆伟平通过阿根廷人Julian联系到马拉多纳的助理教练、好友兼处理经纪事务的Mancuso,并与马拉多纳进行了代言事宜的协商工作。2010年5月,我方将合同约定款项25万美元通过陆伟平转付Mancuso。同月,陆伟平、我方的负责人周军等前往阿根廷与Mancuso进行了会面,在讨论合作事宜后,Mancuso将一件有马拉多纳签名的球衣送给了我方负责人周军。2010年11月,Mancuso还安排我方负责人与马拉多纳会面,我方将有朱俊签名的上海申花队球衣回赠给马拉多纳,大家合影留念。以上种种情况让我方一直认为其是经过马拉多纳依法授权、支付相应对价后使用的马拉多纳肖像,且双方几次会面,合作愉快。直至我方收到马拉多纳律师函,才知其中可能存在问题。同时我方迅速安排人员赴北京与原告委托的律师进行了当面核实。马拉多纳律师提出,《代言协议》上马拉多纳签字均非本人签署,马拉多纳也从未收到我方支付的25万美元代言费用。我方在经初步核查相关问题后立即停止了对马拉多纳肖像和姓名的使用,到2011年6月,第九城市信息技术公司网站上已将涉及马拉多纳代言游戏的相关报道和马拉多纳肖像删除。二、我方对马拉多纳肖像及姓名的使用行为不存在过错。我方根据自身掌握的信息和资源与马拉多纳签署了代言协议,并且如约支付代言费,但被他人欺诈,本身已是受害者,遭受了较大损失;我方已经尽到最大程度的审慎注意义务,没有侵权的主观故意或过失。同时,我方已在接到通知后第一时间停止实施相关行为,不应再承担赔偿责任。我方在诉前已主动完成了马拉多纳诉讼请求的前两项,删除了相关内容,情节较轻,没有造成恶劣影响。三、我方未因使用马拉多纳肖像及姓名而获益,马拉多纳亦不能证明其因此受到的损失。“热血球球”是一款小型网络游戏,其用户量一直较小,从2010年6月至今,一直未能收回成本,并且未产生任何收益。另外,马拉多纳提供的德国某公司与其签署的代言合同不具有参考价值,中德两国的经济发展水平存在较大差距,2010年中国人均GDP是4283美元,德国人均GDP是40,512美元,而这相差近十倍;此外,该合同的代言产品及合同中马拉多纳的义务均与本案实际情况存在较大差距。因此,该合同不应作为本案定案的参考依据。马拉多纳不能证明其所受损失,因此我方不应承担赔偿责任。综合以上理由,我方不同意马拉多纳的诉讼请求,恳请法院依法维护我方的合法权益。

    一审法院经审理查明认定,第九城市信息技术公司与第九城市计算机技术公司是分别具有独立法人资格的关联公司,“热血球球”是由第九城市计算机技术公司所开发并由第九城市信息技术公司发布上线运行的一款小型网络游戏。该“热血球球”游戏于2010年6月由第九城市信息技术公司发布并在“热血球球”官方网站上正式运营。同时,在该游戏运营页面上,使用了马拉多纳的形象及马拉多纳的外文签名字样。并附有“马拉多纳豪情代言史上最牛足球游戏”及“一代球王马拉多纳,豪情代言《热血球球》”等文字广告语。在该游戏频道的“官方新闻”栏目中,有“第九城市宣布签约马拉多纳代言《热血球球》”的新闻报道,报道了第九城市与马拉多纳达成协议,由马拉多纳担任第九城市开发并运营的网络游戏“热血球球”的形象代言人等内容。

    2010年6月15日,第九城市信息技术公司与新浪公司签署了关于网页游戏“热血球球”的运营进行合作的《合作协议》。该协议第2条就合作内容进行了约定:“甲(即第九城市信息技术公司)乙(即新浪公司)双方同意,就《热血球球》游戏开展运营合作。合作方式为:乙方负责通过其新浪游戏平台推广《热血球球》并为其平台用户提供登陆《热血球球》及兑换《热血球球》虚拟货币服务。甲方负责《热血球球》的运营、研发、技术支持与客户服务。甲乙双方共同就本协议合作内容所产生的运营收入进行分成。”该协议2.2.1约定:“甲方保证和承诺其《热血球球》游戏软件及相关内容的合法性,保证其不违反国家有关法律法规的规定或相关主管机构的要求;不会侵犯任何第三方的合法权益……”同时,在该协议第4条“声明、陈述与保证”项下亦有如下约定:“其签订、履行本协议不构成对第三方的违约或对第三方任何权利的侵犯,且不违反任何对其有约束力的法律文件的限制。”“甲方根据前述第二条所授予的《热血球球》软件、文档和许可不侵犯任何第三方的任何版权、中国专利或商标或其他权利(包括但不限于知识产权),乙方使用甲方提供的游戏软件不构成对第三方任何权利的侵犯”。该协议签订后,新浪公司即在其官方网站开设了“热血球球”游戏频道,在该游戏频道首页,附有马拉多纳的形象及马拉多纳签名的外文字样,并同时附有与第九城市官方网站相同字样的“马拉多纳豪情代言史上最牛足球游戏”的广告语。另外,在新浪官方网站的新浪科技频道,发布了“九城宣布马拉多纳代言网游《热血球球》(图)”的图文报道,报道了九城宣布与马拉多纳达成代言“热血球球”相关协议等事项。

    对于第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司、新浪公司分别在其官方网站开设的“热血球球”游戏频道上使用了马拉多纳的形象、签名及报道了关于马拉多纳代言“热血球球”的相关问题,马拉多纳认为,其并没有授权任何一方使用其形象、签名,其也没有与任何一方签订有关代言“热血球球”的代言协议。故在“热血球球”游戏频道中以营利为目的,擅自使用其肖像及签名的行为,已经构成了对其姓名权及肖像权的侵犯。对此,第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司提出了ENDORSEMENTAGREEMENT(即《代言协议》)一份,该代言协议的最后签名部分,其中签署一方显示为“马拉多纳”的外文字样,另一方由第九城市计算机技术公司加盖其合同专用章。第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司以该代言协议为证据,证明其在“热血球球”游戏频道中使用马拉多纳的形象及签名具有合法根据,并不构成对于马拉多纳肖像权及姓名权的侵害。马拉多纳对该协议的真实性不予认可。诉讼过程中,一审法院委托司法鉴定机构对于该协议中“马拉多纳”外文字样签名是否是马拉多纳本人签署进行了鉴定,最终鉴定结论确认了该代言协议上的签名非马拉多纳本人签署。对于该鉴定结论,各方当事人均未提出异议。但第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司进一步提出,其在当时签署该份代言协议时,是通过中间人陆伟平进行的,陆伟平向其提供了该份签署有“马拉多纳”外文字样的协议,其公司已将协议中约定的代言费25万美元全部支付给了陆伟平。因此,即使该代言协议上的马拉多纳签名不真实,也是受到了案外人的欺骗,其公司并没有过错,不应当被认定为侵权行为成立。对此,第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司申请陆伟平出庭作证。陆伟平在法院开庭时到庭提供了相关证言。陆伟平称是其通过中间人Julian联系到Mancuso,并由Mancuso在获得马拉多纳签名后将代言协议文本交给了Julian,Julian最后交给了陆伟平。陆伟平进一步说明,在马拉多纳向第九城市信息技术公司发出律师函后,其向Julian进一步核实了相关情况,Julian称他到Mancuso家中时,Mancuso说他来晚了,马拉多纳已经签署完毕,并向Julian提供了签署完毕的代言协议,后来还发了一张马拉多纳签约时的照片。陆伟平进一步陈述,其确实收到了第九城市信息技术公司、第九城市计算机技术公司所称的应支付给马拉多纳的25万美元的全部代言费用,并已分四次全部支付给了Mancuso。
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