·法学专论·


内容摘要：从“刑罚”的内外属性及与公法内相似制度比较来看，宜将刑法从业禁止的法律属性界定为刑罚性处置措施，即介于“刑罚”与非“刑罚”处置措施之间的独立样态。以最有利于未成年人原则为根本立场的未成年人保护范式分析，刑法从业禁止的立法规定体现了“三元”权力构造，即法定决定权、实质执行权与法定处罚权。就其程序而言：法院中的审判部门是决定主体，适用判决程序；法院中的执行部门是执行主体，适用执行程序；公安机关是对不遵守决定而造成损害情形的处罚主体，适用治安处罚程序。同时，检察机关应准确、充分发挥法律监督职责，确保案件的事实认定和程序适用既符合法律的一般规定，又贯彻最有利于未成年人原则。
关键词：刑法从业禁止；刑罚性处置措施；最有利于未成年人原则；“三元”权力构造；程序适用要点
中图分类号：D916.3　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2025）02-0076-18
　　早在2015年4月起，上海闵行就开始探索在性侵未成年人案件中适用从业禁止措施〔1〕，之后《刑法修正案（九）》增设从业禁止制度，至今已达九年之久。刑法学界对于从业禁止条款的研究，主要是就其法律性质进行法教义学分析。两高一部《关于落实从业禁止制度的意见》（法发〔2022〕32号）的出台，进一步推动了刑法从业禁止在未成年人保护实践中的运用，但却面临着在具体领域如何有效落实的困境。相应地，对刑法从业禁止条款的法律属性探讨，必须转变研究的理论基础范式，拓宽研究的方向。换言之，若不结合刑法从业禁止在具体领域的落实困境，而止步于理论上争论其法律性质，其价值是有限的。所以，应当进一步以未成年人保护范式研究刑法从业禁止的权力构造及其分配，并依法厘清程序适用要点，以期推动刑法从业禁止的有效落实与未来完善。
一、当前侵害未成年人案件从业禁止决定的落实困境
　　江苏省泰州市某检察机关于2023年4月承办的一起性侵未成年人案件，其判决中从业禁止决定的执行出现障碍。〔2〕这是一起非法开设补习班人员在补习过程中性侵未成年人的案件，行为人被判处有期徒刑并被决定适用从业禁止措施。然而，在犯罪人刑满释放后，重操就业，继续针对未成年学生非法开设补习班。检察机关发现该情况后，准备商请公安机关介入对其进行处罚，但发现《治安管理处罚法》中却没有针对违反刑法从业禁止规定而进行何种处罚的具体依据。其后，检察机关通过联合有关部门吊销严重违规教辅人员资格证、向社区发出检察建议、邀请党委政府保障检察建议刚性等措施，监督从业禁止判决有效执行。〔3〕不过，这种实践做法值得商榷：一方面，《刑法》赋予公安机关的“处罚”权并没有被实现，公安机关的作用只是梳理因利用教辅人员身份对学生实施侵害而被判刑或行政处罚的人员名单，排查处于从业禁止监管“真空”状态人员；另一方面，检察建议是针对社区，并不是针对判决内容之从业禁止决定的应然或可能执行主体。
（一）审判机关依法决定而“一判了之”
　　就刑事立法来看，适用刑法从业禁止决定的主体是人民法院，具体则是案件的刑事审判组织。刑法从业禁止并不能独立适用，是与主刑、法定附加刑一起作出，而刑事判决的不同内容是由不同的具体主体来执行。〔4〕比如，前述案件所判处的有期徒刑由监狱来执行，而从业禁止决定由谁来执行并没有明确，只是规定被适用从业禁止决定的人若不遵守规定的，由谁来处罚。
　　承上所述，审判机关依法适用从业禁止决定，对主刑和附加刑的执行内容进行移送后，便未再对从业禁止进行相应的具体执行或移送。换言之，审判机关对于从业禁止存在“一判了之”的司法现状。究其原因，主要有两个：其一，从业禁止的内容决定了只有在有期徒刑执行完毕之后，才能够得到执行；其二，从业禁止制度的法律性质不明，且《刑法》等法律或司法文件并没有明确由法院来执行。所以，在侵害未成年人案件上出现了刑法从业禁止决定作出后，没有明确的机关去“执行”决定的尴尬境遇。
（二）法定机关执行徒刑后“权力消灭”
　　监狱机关在对犯罪人的有期徒刑执行完毕后，由法定的个案判决所赋予其的具体执行权就归于消灭。至此，犯罪人已经恢复了正常公民身份，监狱没有正当依据对刑满释放人员进行以从业禁止为内容的追踪监督。至于刑满释放后的帮教机制则不具有刑罚执行属性，而是非强制性的引导、扶助、教育和管理活动〔5〕，即便起到了实际上的“管控”效果，但本质上仍然属于对刑满释放人员的关爱服务。刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利〔6〕，因而，不再属于刑罚执行权的对象范围。申言之，前述措施在内容上属于“双列管”措施〔7〕，其目的是帮助刑满释放人员更好地融入社会，通过解决困难来防范其再犯。
　　另一方面，刑法从业禁止的内容是禁止刑满释放人员或假释人员自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，且期限为三至五年，这自然不属于监狱机关的法定职权范围，其既没有相应执行机制，也缺乏具体的执行手段。同时，监狱人民警察的执法权内容是对移交到监狱内的罪犯进行惩罚和改造。〔8〕此外，在实质合理性上，监狱执法权也不适宜扩展到监狱之外，且针对刑满释放人员实施。由此可见，监狱机关并不适宜承接从业禁止的执行，仅能针对性侵害未成年人罪犯所判处的自由刑进行依法执行。
（三）检察机关依法监督而“无法解决”
　　当前刑法从业禁止的执行落实困境，是由未成年人检察部门所发现并明确提出，其履行的是法律赋予的法律监督权。同时，也体现出了未成年人检察部门对于侵害未成年人案件判决执行的时刻关注与扎实监督。那么，缘何认为检察机关依法监督而“无法解决”前述困境？
　　第一，从法理上来看，“未成年人检察不仅打破了从诉讼类型视角去判断检察属性、业务范围的传统思路，更主要的是使检察权有了‘直接权’的属性。并且，基于未成年人司法三项核心权能之一的保护权，使得未成年人检察权能具有伸缩性。”〔9〕但这种具有伸缩性的“直接权”只能针对负有未成年人保护职责的具体部门行使，绝对不能替代或主导有关部门去直接履职。所以，即便检察机关发现判决中的从业禁止决定没有被落实，也不能够直接去要求负有履行从业禁止义务的行为人履行判决义务。即便是出于未成年人保护目的，也不能监督对象错位，改变自身法律地位与法定职责。
　　第二，从强制手段来看，检察机关的法律监督权无法直接形成强制力，除了刑事司法过程中的侦查监督权、起诉决定权、出庭公诉权、抗诉权、临场监督权、监所监督权等具体、直接监督权外〔10〕，还具有非诉讼化、非案件化的一般法律监督权，主要针对与其他国家机关的监督与被监督法律关系〔11〕，具体内容既涉及职权行使，也涉及法律实施，而具体的监督实现方式是通过制发检察建议。可见，检察机关并没有合适的强有力的具体权能来直接实现对刑法从业禁止不履行的具体法律处理。并且，被监督的机关也需要有直接的法律依据才能够接受监督并积极履职。
（四）公安机关依法处罚而“于法无据”
　　法院之所以依法决定适用从业禁止后无法“执行”从业禁止决定，在于《刑法》第37条之一规定，违反从业禁止规定的，由公安机关依法给予处罚。在形式上看，《刑法》将从业禁止义务违反的处罚权赋予了公安机关。那么，这里的“处罚权”是判决“执行权”吗？对此，应当明确的是，刑法从业禁止在本质上是对行为能力的限制与剥夺。而即便认为是对资格的剥夺，剥夺的主体也应当是具有此种剥夺职权的职能部门。就此而言，非法开设补习班等教辅机构作为教育领域的乱象，并不是需要由公安机关许可的行业，其从业禁止的剥夺主体应当是教育行政部门和市场监督管理部门。所以，《刑法》赋予公安机关的“处罚权”并非是从业禁止决定的判决执行权，而是对判决执行权无法实现造成损害的处罚权。
　　另一方面，即便认为“由公安机关依法给予处罚”是实质意义上的判决“执行权”，那么，公安机关能够依照何种法律的何种事由进行何种处罚？从我国《治安管理处罚法》第10条设定的处罚种类来看，警告属于声誉罚，适用于初犯且情节轻微、态度较好的人；治安罚款属于财产罚，适用于违反治安管理行为，情节较轻的人；行政拘留属于自由罚，适用于违反治安管理行为情节较严重的人；吊销许可证属于资格罚，但只能吊销公安机关自身发放的许可证。〔12〕由此可见，这些处罚措施并不适宜用于对刑法从业禁止决定的执行。主要理由包括：（1）被决定适用从业禁止的罪犯在刑满释放后如果不自觉履行剩余刑事判决义务，则已经构成严重违法，而不适用警告和罚款；（2）进行治安管理处罚需要有违反治安管理的具体行为，而直接不履行从业禁止义务并不是《治安管理处罚法》所规定的扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利与财产权利、妨害社会管理等实害行为，后者是造成了客观上的直接危害。此外，尤其是不能够直接以其他型寻衅滋事行为、阻碍国家机关工作人员依法执行职务，以及阻碍人民警察依法执行职务等事由对负有刑法从业禁止义务的人进行处罚。概言之，尽管《刑法》赋予了公安机关“处罚”权，但具体处罚的作出却无法找到法定依据。
二、刑法上从业禁止的性质之理论讼争及其内在立场
　　对于刑法从业禁止的实践贯彻困境，主流观点主张进一步细化法律规定。但本文认为，从法律解释层面也能够解决这一问题：一方面应当坚持实质解释而非形式解释，探求从业禁止入刑的立法意图及法律属性；另一方面，则是要结合具体的适用领域与适当立场，如未成年人司法保护领域及其保护范式，来理解各有关机关法定职权的应然内容，避免机械地理解自身职能和法律规定。
（一）非刑罚性处置措施说
　　由于并不是在主刑和附加刑条款中规定从业禁止制度的，有学者就此认为从业禁止并不是法定意义上的主刑或附加刑，更不是刑罚或者保安处分，而是一种非刑罚性处置措施。〔13〕修法机关指出，从业禁止是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度出发而采取的一项预防性措施。〔14〕也有研究者指出，从业禁止并不是如驱逐出境一样的补充性资格刑，且在否定从业禁止具有刑罚性的同时，提出其符合保安处分的特征。〔15〕至于刑法从业禁止是否属于保安处分，将在后面内容中予以回应。在此主要针对刑法从业禁止的非刑罚处置措施说予以否定，并进一步认为从业禁止虽不是“刑罚”但具有刑罚性。
　　首先，现有否定从业禁止刑罚性之痛苦性的观点，对刑罚痛苦性存在片面理解，即将其仅仅理解为短期或永久剥夺自由所形成的痛苦性，而忽略了附加刑、刑罚“标签”等同样具有痛苦性。并且，无论何种前述措施的“痛苦性”都是精神或心理层面的，而不是身体上的，这是现代文明社会和刑法文明的根本要求。实际上，痛苦的值是可以估算的，其大小要综合考虑强度、持续时间、确定性或不确定性、广度等因素，同时，痛苦也有匮乏之苦、感官之苦、恶名之苦、期望之苦等类型。〔16〕所以，刑法从业禁止给行为人所造成的不能够从业（包括合法从业）的影响肯定具有痛苦性，只不过其痛苦程度一般不如剥夺自由。
　　其次，现有通过不具有伦理非难性而否定从业禁止具有刑罚性的观点〔17〕，对于刑罚内外属性的理解是不充分、不全面的。实际上，从业禁止具有刑罚的内在属性，即惩罚性与教育性的结合，前者体现为对权利和利益的剥夺与否定性评价，后者则是通过谴责犯罪分子，对犯罪人及其他人都有教育意义。与此同时，从业禁止也具有强制程度的严厉性、适用对象的特定性、法律程序的专门性等刑罚外在属性，更为重要的是，其同样具有剥夺、改造、感化、威慑、鉴别、补偿、安抚、鼓励等刑罚功能〔18〕，只不过这些功能程度不如主刑强烈。此外，从业禁止相比训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚措施，更加具有权益的剥夺性、评价上的否定性及强烈教育意义，不过其程度只能与附加刑相提并论。概言之，刑法从业禁止除了不具有“刑罚”的形式名称外，实际上具有等同附加刑甚至更甚的惩罚性与剥夺性、威慑性、安抚性等效果。
　　最后，现有否定从业禁止惩罚性的观点，缺乏对类似制度的体系性比较，而仅仅纠结于是否位于主刑或附加刑的刑法体系位置。在我国《行政处罚法》当中确立了与从业禁止具有实质同一性的限制从业制度，后者是依法对违法当事人所作的，在一定期限内限制或永久性禁止其从事特定职业的处理决定。在实际功能上，它既是对违法行为人已有违法行为的惩处，又具有预防其再次违法的预防功能，可以说，限制从业是对当事人权益影响重大的处罚。〔19〕再来看刑法从业禁止，它既是对犯罪人的剥夺性惩罚，也是基于预防犯罪目的作出。所以，即便从业禁止不具有“刑罚”之名，但确有比非刑罚措施更强的不同质的惩罚性、剥夺性与痛苦性，从而在实际上具有“刑罚性”。
　　之所以一些研究者坚持非刑罚性处罚措施说，主要在于所持有的是刑罚法定主义立场，即没有规定在主刑或附加刑条款中，那就不是“刑罚”。值得思考的是，如何合理定位刑法中出现的无“刑罚”之名、却有刑罚之实的实质意义上的“刑罚措施”，以避免通过非刑罚性处置措施的方式形成“法外用刑”的局面。
（二）实质保安处分措施说
　　坚持保安处分说的学者指出，刑事职业禁止规定由法官在刑事审判中根据预防再犯需要适用，符合保安处分的必要性判断。同时认为除刑罚外，任何针对被告人自由、财产等权益的限制或剥夺，只要是由刑法规定并按照刑事审判程序适用的，都是保安处分。〔20〕对此，需要厘清何谓保安处分？从保安处分的产生必要性及立法理由来看，乃是认为“刑罚只能对于普通犯人予以有效检举制裁，至于特别犯人，如一律以刑罚加之，利既难期，害且滋甚。故于刑罚之外，更有实施保安处分之必要，其对象即于道德社会责任论上，认为缺乏自由意思异常的精神状态之犯人，其目的不加犯人以威吓与痛苦，阻止其将有犯罪危险性之倾向，而依适当之手段，而矫正其恶性，以完成社会防卫之实际效益。”〔21〕简言之，保安处分的适用前提是行为人的危险性，目的是对该行为人的危害性进行特别预防，适用的对象是无责任能力或限制责任能力的行为人，以替代或补充刑罚的方式发挥预防功能。可见，将保安处分定位于与刑罚并列的、对被告人权益的限制或剥夺之观点，完全是对保安处分的产生沿革和作用机制的误解。
　　另一方面，亦有研究者认为刑法从业禁止的非人身强制性保安措施之法定属性乃是行政强制措施，目的是剥夺违法犯罪人继续从事该职业。〔22〕对此，已有研究者明确反对，提出从业禁止就是以犯罪情况即人身危险性为基础作出的保安处分措施。〔23〕还有研究者提出，从法律后果看，增设从业禁止昭示保安处分刑法化的立法倾向，有利于刑事制裁多元化的实现。〔24〕可见，该种观点承认从业禁止属于刑事制裁方式，但同时又认为其属于保安处分措施，根本在于坚持保安处分的刑法化。然而，这从另一个侧面又反映出从业禁止本身的确具有“刑罚”的实质属性。总体上来看，诸多认为从业禁止属于保安处分的研究者〔25〕，其理由乃是根据从业禁止条款中的“根据犯罪情况和预防再犯需要”而作出的性质界定，具体是将“犯罪情况”解释为人身危险性，同时将“犯罪预防需要”归结为社会防卫需要，形成了其作为保安处分适用的必要性判定。
　　对于上述论证逻辑的回应，除了通过历史沿革澄清保安处分的本质及立法B的之外，还应当对比具体差异性。比如，我国台湾地区规定的性侵害中的保安处分乃是刑前强制治疗、刑中强制诊疗、出狱后身心治疗与辅导相结合的运作制度，其内在逻辑是“修正其反社会性人格及加强预防其再犯之‘治疗性’处遇措施，以免出狱后再次危害社会。”〔26〕因此，我国台湾地区的性侵害之保安处分措施仅仅具有治疗性，在强化再犯预防的同时对加害人来说是一种“福利”，而不同于我国大陆从业禁止制度所具有的剥夺性与实质处罚属性。又如，最具代表性的美国《梅根法案》所建立的性侵犯罪信息登记与公开制度，乃是作为性侵未成年人犯罪预防的非刑罚措施而存在。〔27〕再如，德国的职业禁止作为一种矫正与保安处分措施（第六种），即“因滥用职业或行业实施的违法行为……而被判处刑罚，认为其继续从事……仍有发生上述严重违法行为危险的，法庭可禁止该人在1年以上5年以下的期限内……可永久禁止其执业。”〔28〕与此同时，德国还规定了作为矫正与保安处分的行为监督，即“因实施了法律特别规定应予以行为监督的犯罪行为，而被判处6个月以上有期自由刑的，如果行为人仍存在继续犯罪危险，法庭除判处刑罚外还可命令行为监督，方式是帮助、管教被判刑人，督促其履行有关指示。”〔29〕可见，德国的“职业禁止”具有矫正性且能够永久性禁止，与我国的从业禁止类似，均具有禁止式的剥夺性，而德国的“行为监督”具有帮助、督促等非剥夺性特征，它属于真正意义上没有剥夺性的预防性措施。
　　综上可见，认为保安处分没有剥夺性和惩罚性的观点相对形式化，而未关注制度措施本身的运行逻辑及其造成的实际影响，其内在逻辑则是秉持预防人身危险性的社会防卫立场，但对于人身危险性预防是通过剥夺性的制裁实现，还是通过预防性的非剥夺措施实现，则在所不问，只关注预防目的的实现。
（三）新型的实质附加刑说
　　有一类观点完全不同于非刑罚性处置措施说和实质上的保安处分措施说，而认为刑法从业禁止本质上就是实质上的附加刑。比如，在《刑法修正案（九）》正式通过前，就有研究者直接提出，从业禁止是一种处罚，且该处罚从性质上看应当属于新的刑罚种类。〔30〕又比如，有学者从资格刑预防再犯角度，提出从业禁止未来可能被增设为新的资格刑，规定于附加刑当中。〔31〕再比如，也有研究者对从业禁止作为资格刑的正当性进行学理论证，认为将从业禁止纳入资格刑，对于我国现有资格刑体系能够起到很好补充作用。〔32〕此外，还有学者认为从业禁止属于特殊的刑事处罚，与附加刑中的剥夺政治权利相似，可被理解为“剥夺就业权利”，实质上属于一种附加刑，否则，从业禁止应当是由法院向主管机关制发司法建议方式实施，而不是规定于刑法条款。〔33〕对于这些较具代表性的观点，进行实质理解具有一定合理性，坚持的乃是实质内容与实际效果相结合的立场。但与非刑罚性处置措施说完全坚持刑罚法定外观（形式）相比，同样具有相当的不周延性，即忽略现有刑法规定，以及将其作为“刑罚”来执行的法律依据困境。
　　进一步而言，将从业禁止作为资格刑纳入附加刑体系，也值得商榷。其一，对于是限制、禁止行为，还是限制、剥夺资格与能力〔34〕，研究者们均没有予以区分。刑法从业禁止是禁止犯罪人一定期限内从事与犯罪相关的职业，至于职业是否合法在所不问，仅仅是在客观上需达到使该犯罪人不利用相关职业再犯的目的。由此可见，刑法从业禁止实质上禁止、限制的是行为，而不是限制、剥夺资格与能力，因为后者禁止与剥夺的对象是合法获得的具有公开化的法定资格。比如，作为资格刑的剥夺政治权利之资格就是一种外观化的合法资格。其二，刑法从业禁止之刑法体系位置，也不一定就非得作为附加刑而存在。以俄罗斯为例，其从业禁止即剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，既可以作为主刑适用，也可以作为附加刑适用。〔35〕至于一个罪名只能实际适用一个主刑，乃是因为我国刑法中的主刑均是以剥夺生命或剥夺、限制人身自由为共同内容。所以，若未来将从业禁止明确为“刑罚”之一种，是置于主刑体系，还是附加刑体系，尚需进一步研究。
（四）刑罚性处置措施属性之提倡
关于刑法从业禁止性质的三种观点，都有其一定的合理性，但并没有同时兼顾实质与形式，即非刑罚处置措施说重在形式上是否规定为“刑罚”，实质保安处分措施说仅强调保安处分的再犯预防目的而忽视实际“剥夺”效果，而新型的实质附加刑说则过于突出要作为“附加刑”这种法定类型。与此同时，各学说也没有考虑到将其定位为何种性质更有利于其在相应具体领域的实际落实。进一步而言，前述学说下的刑法从业禁止措施在未成年人司法保护领域也存在适用悖论：（1）非刑罚处置措施的适用对象是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的犯罪分子，而侵害未成年人是严重犯罪；（2）保安处分措施产生之时的适用对象是无责任能力或限制责任能力的行为人，适用于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的犯罪分子，替代刑罚进行犯罪预防，而我国刑法中的从业禁止制度显然具有刑罚的“剥夺性”；（3）若是新型的实质“附加刑”，则既可以并处，也可以独立适用，但我国的从业禁止规定只能是在判处刑罚后适用。因此，结合刑法从业禁止实际上所具有的刑罚之“剥夺性”和现有刑法对其规定的非法定“刑罚”模式，在未对其修改前，提倡将刑法从业禁止的法律性质界定为刑罚性处置措施，作为独立于“刑罚”与非“刑罚”处理措施之外的第三种样态。这样的定位对于刑法从业禁止在其他领域的运用同样可行，非刑罚性处置措施的证成依据来自于对规范刑法下刑罚内外属性——刑罚之名（“刑罚”）与刑罚之实（剥夺性）的厘清，而不是仅仅依据最有利于未成年人原则就不尊重现行法律规定。概言之，刑罚性处置措施说所坚持的乃是实质解释与刑法制度的依法实施、有效落实相结合之客观立场。
　　第一，从规范刑法角度来看，不能以是否具有“刑罚”之名来判断刑法