内容摘要：在我国司法实践中，奸淫幼女犯罪的共犯认定过于狭窄，不利于对幼女进行实质充分的司法保护。究其根源，一方面是由于在强奸罪的保护法益观点上，性权利说和身心健康说均没有具体区别幼女与非幼女尤其是成年女性的实质差异；另一方面则是因为通常坚持强奸罪的罪刑规范是为作为犯设置的，而不能由不作为行为触犯。鉴于此，应当提倡奸淫幼女型强奸罪的保护层法益是“器质性 社会性”的身心成长权，并非仅仅是器质性的、需要通过插入尤其是强制插入意图或行为方能够体现的幼女身心健康权。并且，新法益说的阻挡层法益是具有刑法规范支持保障下一切人都不得与幼女发生性行为的强制性社会行为禁忌，并非性权利逻辑下成年女性和未成年女性都具有的“性的不可侵犯权”。进一步来说，新法益观具有对奸淫幼女犯罪行为的共犯责任类型产生实质性扩展的应用效果，即将奸淫幼女型强奸罪的共犯责任由作为型帮助犯责任扩展至不作为型帮助犯责任，以有利于依法、全面、实质地保障幼女安全、健康成长。具体而言，不作为帮助类型的共犯责任成立除了要求具备刑事保证人地位之外，还不能具有不被正犯知悉的直接帮助故意，并且不作为帮助必须与正犯行为及其结果具有双重因果性。
关键词：奸淫幼女型强奸罪；幼女的特殊性；未成年女性身心成长权；个人社会行为禁忌；不作为型帮助犯
中图分类号：DF624　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2024）11-0158-19
一、问题的提出
　　在我国传统刑法理论通说看来，成立共同犯罪应当是两个以上适格的自然人或单位主体，在具备共同犯罪故意的基础上，实施了共同的犯罪行为，即各行为人的行为均指向同一犯罪，相互联系，互相配合，形成一个统一的犯罪整体。〔1〕不过，我国主张德日刑法理论的学者指出：“认定共同犯罪的传统方法，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；所讨论的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在确定正犯与共同正犯后，讨论哪些人的行为成立狭义的共犯（教唆犯或帮助犯）；仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为，而不分别考察共犯人的行为与结果之间是否具有因果性，抽象认定共同犯罪是否成立。”〔2〕这种认定模式是造成我国司法实践中对强奸幼女行为的共犯责任认定过于狭窄的重要原因之一。在刑法规范上，《中华人民共和国刑法》第236条仅就基本罪状（包括强奸罪的类型）、加重罪状进行了详细规定，并没有类似于一些域外如德国、英国、澳大利亚等，在刑法条文中通过“意愿”“意志”“自愿”等用语来相对明确地体现强奸罪的保护法益是性自主权，〔3〕而是采用了“强奸”“奸淫”进行描述。其中，就“强奸”一词的语义来看，〔4〕其突出的是发生性行为本身的行为方式具有暴力性，进而认为违背了妇女意志，构成对性自主权的侵犯。同时，我国刑法又将“胁迫”或“其他手段”等具备间接强制性的非暴力方式纳入强奸罪的规制范畴。可见，普通型强奸罪保护的法益主要是性自主权。
　　然而，对于奸淫幼女型强奸罪，则需要对比普通型强奸罪进行理解。“奸淫”一词的语义学内涵是指“男女间发生不正当的性行为”，〔5〕并没有突出暴力性与强制性。而这里的“不正当”之含义，在我国古代法律传统中所强调的是发生性行为者之间的具体关系是否具有正统婚姻关系。〔6〕但随着性观念的开放，通常成年人的非婚性行为只属于道德评价范畴。不过，举轻以明重，抛开具体保护法益的争议，既然强行与成年女性发生的性行为是不正当的性关系，则强制发生性行为的对象是幼女时自然会具备不正当性。那么，基于幼女“自愿”发生的性行为是否“正当”？既然我国刑法用“奸淫”一词来修饰与幼女发生性关系的行为，则是在道德评价——不正当的基础上给予了否定性的刑法评价，且是禁止所有人与幼女发生性关系。〔7〕但是，在奸淫幼女型强奸罪的共犯责任认定上，现有司法意见和解释并没有明确特殊的保护立场，依旧依赖强奸非幼女尤其是成年女性的共犯认定思维，即共犯应当是直接服务于强奸罪正犯的狭义共犯行为或者作为广义正犯的共同正犯行为，但这并不利于全面地、实质性地为幼女提供强有力的司法保护。比如，现实中存在这样一种行为：成年人主动引诱幼女（如强调来钱快、时间短）进行卖淫，而后主动为幼女“接单”并指定其到达“交易”对象所在地点的房间内，而在幼女面临强奸向其求助时挂断电话拒绝实施力所能及的救助行为。〔8〕若仅仅将其行为认定为介绍卖淫罪，则会出现行为恶劣但刑罚较轻的令受害者家属及社会大众难以接受的裁判结果。〔9〕
　　通常认为属于介绍卖淫范畴的行为能够认定为强奸罪吗？此时，就涉及奸淫幼女型强奸罪的保护法益内涵的理论争议。我国刑法理论界与司法实务界，长期以来习惯于将强奸罪包括奸淫幼女型强奸罪的保护法益解释为妇女的性自主权或性的不可侵犯权，以便容易认定被侵害的具体法益及其程度。并且，即便是主张侵犯幼女身心健康法益的观点，也并未认识到未成年女性尤其是幼女身心健康权利之内在层次性及其与成年主体的差异性，甚至有观点认为奸淫幼女行为对幼女身心健康造成侵害的标志也应采插入说。〔10〕上述观点更为严重的不利影响是，在共犯责任上过于窄化，不利于对幼女进行有力的刑事司法保护。所以，有必要对奸淫幼女型强奸罪的保护法益进行理论重塑，并发挥其对共犯责任认定的适度、合理扩充效果，从而将介绍对象为幼女的这一特殊情形的介绍卖淫行为纳人强奸罪的规制范围，强化对幼女的绝对化、实质性司法保护。
二、奸淫幼女型强奸罪的现有法益观及其否定
　　对同一罪名保护法益范围的不同理解直接影响对共犯责任成立范围的形式判断，这是介绍幼女卖淫行为与强奸幼女行为是完全不同的两种侵害法益行为，故而从共同犯罪行为、共同犯罪故意和刑法因果关系上否定介绍幼女卖淫行为能够成立奸淫幼女型强奸罪共犯的内在逻辑。因此，幼女与非幼女作为实质不同主体下的强奸罪保护法益的合理确定，能够合理地涵括更多的犯罪侵害手段，丰富强奸罪共犯行为的责任结构类型。鉴于此，有必要梳理奸淫幼女型强奸罪的保护法益观，并剖析其不合理之处予以否定。
（一）性的自主权说
　　我国刑法学界绝大多数观点是将普通型强奸罪的保护法益界定为性自主权，而将奸淫幼女型强奸罪的保护法益解释为幼女的身心健康权利。不过，也有一些学者在这一问题上的观点不够明确，甚至存在矛盾。比如，周光权教授在其著作的章节标题拟定上，直接将强奸罪，负有照护职责人员性侵罪，强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪等罪名所保护的共同法益归结为性自由，且认为奸淫幼女属于准强奸，即幼女对性行为缺乏辨别和认识能力，无论采取什么手段、是否同意，只要与幼女发生性行为，均构成强奸；与此同时，虽然周光权教授在具体论述中又特别指出了奸淫幼女侵犯的是其身心健康权利，但在奸淫幼女的既遂标准上却坚持插入说，将性器官接触界定为猥亵行为。〔11〕对此，一方面，若是认为奸淫幼女侵犯的是幼女的身心健康权利，则认定为准强奸的理由应当是幼女只要发生性行为就是对身心健康有害的行为，而不是幼女对性行为缺乏辨别能力和认识能力。实际上，即便幼女对性行为有辨认能力和控制能力，也会对身心健康产生不利影响。可见，这种观点本质上还是贯彻性自主权的论证逻辑。另一方面，若坚持奸淫幼女型强奸罪侵犯的是幼女的身心健康权利，就不能采取与普通型强奸罪相同的既遂标准——插入说。若侵犯法益不同，但采取相同既遂标准，这显然并没有实质性地坚持身心健康权利说，而根源在于没有看到幼女与非幼女尤其是成年女性在身心方面的主体差异性。实际上，即便是性器官接触也已经给幼女造成了心理上的伤害或不良影响甚至传染性病，并进一步影响其身体健康成长，由此使得其所坚持的侵犯心理健康说前后矛盾。此外，还有学者在肯定“嫖宿幼女罪”不具有污名化时认为，刑法上的性自治权是拒绝与他人发生性行为的自由，只要不同意与他人发生性行为，他人就没有强制的权利，否则就构成犯罪；进一步将不同意的性行为分为法律推定的不同意和事实上的不同意。〔12〕此种观点的内在逻辑依旧是幼女有法律权利能力上的性自由，而只是没有法律行为能力意义上的性自由，从而以法律推定的不同意性行为来封堵“幼女不拒绝为何还构成犯罪”的解释漏洞。所以，同样是没有看到幼女与非幼女尤其是成年女性在性权利问题上的主体性本质差异——幼女根本就没有性权利，性权利是一个社会性意义的成人话语。
　　在讨论是否应当保留“奸淫幼女罪”罪名时，也有学者指出：“应当将男性儿童的性权利纳入刑法保护的范围，设置一个更具有包容性的保护未成年人性权利的罪名——‘奸淫未成年人罪’。”〔13〕就此也可以看出，该观点在奸淫幼女型强奸罪所保护法益问题上，坚持的是性权利说。此外，在立法工作者看来，刑法之所以规定奸淫幼女是犯罪，是由于“幼女身体发育尚不成熟，欠缺自我保护能力，为了加强对幼女的保护，不论行为人采取何种手段，也不论幼女是否同意，只要与幼女发生了性关系，就构成本罪”；在解释奸淫幼女的“情节严重”时，又认为“奸淫不满十周岁的幼女，通常会给幼女造成严重的身体伤害，同时对幼女的身心健康也会带来严重的不良影响；造成幼女伤害，是指因奸淫幼女行为给幼女造成身体、精神伤害结果”。〔14〕由此可见，对于奸淫幼女型强奸罪的保护法益，立法者的底层规制逻辑仍然是幼女欠缺自我保护能力所以要绝对保护，但其中的逻辑是通过保护性权利而保护身心健康，而不是直接保护身心健康。同时，身心健康的损害是作为危害结果而不是作为犯罪客体而存在，前者是刑法所直接保护的对象，后者则是犯罪行为所造成的实际损害。概言之，上述观点尽管是在强调保护幼女，但实际上又没有明确保护的法益是幼女身心健康权利，实际上属于立场不明朗，不利于在司法适用解释中更好地保障幼女的身心健康权利。
　　更为重要的是，这种认为奸淫幼女型强奸罪所保护的法益是性自主权或性权利的观点，直接影响对该罪共同犯罪主观罪过的认定。在坚持传统四要件学说的绝大多学者看来，强奸罪（包括奸淫幼女）的主观罪过是直接故意，且具有强行与被害妇女发生性关系的目的；若是奸淫幼女，还需要对被害人是幼女有认识。〔15〕所以，无论是正犯还是共犯，其主观罪过被限定为直接故意，而排除间接故意。其内在逻辑在于，一方面普通型强奸行为的本质是违背妇女意志，需要直接故意支配才能够实施完成；另一方面奸淫幼女型强奸行为无论是否违背幼女意志，若认为是通过禁止性行为来保护身心健康，则都需要与幼女实质发生性行为（尤其是有学者坚持插入说的既遂标准），但性行为的内涵决定了性行为发生过程由男性行为人在间接故意心态下是无法完成的。至于明知对方是幼女而基于幼女“同意”进而“放任”发生性行为，并不是刑法上的“间接故意”，因为间接故意不能积极追求结果发生，但认识到对方是幼女而与之发生性行为必然是基于积极追求的心态才能够成功发生性行为，这是由性行为的发生进程所决定的。此外，即便是共犯也需要与正犯者的直接故意存在意思联络，方能形成紧密的犯罪整体。提倡德日阶层刑法理论的代表学者如张明楷教授、周光权教授等，则认为强奸罪的有责性或者说主观方面是故意，包括直接故意与间接故意。〔16〕但他们的前述观点仅仅是宏观分析，且侧重对“奸淫目的”的阐述，既没有展开论述间接故意下的强奸行为构造，也没有结合共犯和幼女与非幼女的差异性进行具体分析。因此，可以说，无论是传统四要件理论，还是德日阶层理论，都忽视了对奸淫幼女型强奸罪责任类型的反思性、发展性研究。
　　综上可见，对奸淫幼女型强奸罪的共犯责任认定不充分，根源在于长期以来坚持的性自主权说提前对主观罪过进行了不当限缩解释。换言之，如果认为所有类型强奸行为侵犯的都是被害者的性自主权，则相应地就必须违背妇女（包括幼女）的意志，其中，即便是基于幼女“同意”而发生性行为，国理论界与实务界也通常认为，由于幼女缺乏性同意能力，法律将其“同意”视为违反幼女意志。〔17〕违背意志则要求主观上应当是直接故意，而不能是间接故意，更不可能是疏忽大意的过失。
（二）性的不可侵犯权说
　　相对于实质地将奸淫幼女型强奸罪的保护法益限定为性自主权，且强调不论行为人采取何种手段，也不论幼女是否同意，只要与幼女发生了性行为，就构成本罪，以体现幼女性自主权与非幼女性自主权的不同之处，张明楷教授则另辟蹊径地提出，奸淫幼女型强奸罪的保护法益是性的不可侵犯权，即认为“幼女由于身心发育不成熟，对性行为的意义缺乏理解与判断能力，因此，为了使幼女健康成长不受性行为的妨碍，必须一律禁止对幼女实施性交行为。在此意义上说，奸淫幼女犯罪的保护法益是幼女的性的不可侵犯权。不过，性的不可侵犯权只是奸淫幼女犯罪的阻挡层法益，保护这一法益的真正目的是保护幼女的身心健康成长不受性交行为的妨碍，或者说禁止行为人通过性交行为妨碍幼女的身心健康成长”。〔18〕张明楷教授之所以不主张奸淫幼女型强奸罪的保护法益是幼女的身心健康，是认为幼女身心健康所涉范围较为宽泛，奸淫行为只是妨害幼女健康成长行为的其中之一。对此，王作富教授认为性的不可侵犯权“实质上是将客体归结于妇女的性权利，因为任何一种权利都为法律所保护，因此，‘不可侵犯’实属多余、累赘。而且，此观点也没明确具体说明性权利的主要内容是什么”。〔19〕可见，性的不可侵犯权的论证基础还是性权利，只不过幼女的性权利是权利能力意义上的，而不是行为能力意义上的。此外，在奸淫幼女的既遂标准上，张明楷教授亦明确反对接触说，认为：“‘接触说’使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪的既遂标准，不利于区分奸淫幼女与猥亵儿童罪。”〔20〕但实际上这种观点并没有认识到奸淫行为与猥亵行为在行为本身性质上的严重性差异，针对幼女的一个严重的性犯罪行为的既遂，采取较轻犯罪的基本犯罪构成，正是区别两者严重性和进行递进式保护的需要，若对严重的性犯罪采取造成严重后果的既遂标准，是不利于未成年被害人尤其是幼女保护的，也并没有意识到幼女与非幼女尤其是成年女性的身心差异。
　　与此同时，亦有学者从罪名反推保护法益的论证逻辑指出，奸淫幼女罪罪名取消后，〔21〕强奸罪的犯罪客体应当统一为女性性的不容侵犯权利。具体理由包括：（1）原强奸罪与奸淫幼女罪本质一致，都是针对“性”的犯罪；（2）认为幼女也有“性”，由于未成年人普遍早熟，有性冲动和性欲求的可能，甚至主动追求性生活，承认幼女的性是对幼女的保护；（3）认为幼女有性就有性权利，性权利的内容就是性不受侵犯。〔22〕此种观点忽视了两个重要问题。其一，相似的犯罪行为是否置于同一法条，又是否确定为同一罪名，在标准上并不是简单地看犯罪客体，而是包括犯罪对象、犯罪手段、司法适用等考量，尤其是犯罪对象不同，侵害的法益及其程度实际上是不一样的，这也是最高人民法院、最高人民检察院取消奸淫幼女罪而以强奸罪论并从重处罚的原因所在。其二，认为承认幼女有性更有利于保护幼女的逻辑不成立。刑法禁止一切与幼女发生性关系的行为包括“自愿”性行为，就是由于幼女缺乏辨认有害行为和自律、自控的能力，需要遵循为了个人的利益而干预个人行为的家长主义。〔23〕更进一步而言，认为幼女也有性和性权利，是在混淆幼女和成年女性的区别，更加不利于幼女保护，即通过利益诱惑、介绍卖淫等行为便可以“正当”地与幼女发生性行为。可见，上述观点并不是一种保护幼女的立场，而是误解了性对于幼女的价值与意义。即便是性冲动也是身体发育的表现，是人的身体对性的与生俱来的回应功能（或者说条件反射），这并不意味着幼女有性欲，需要性生活，性生活对其身心健康是有益的，从而只是打击侵犯幼女不容侵犯的性权利的强行性行为，不打击即便是有害于幼女身心健康但基于其“自愿”的性行为。相应地，也更加压缩了奸淫幼女行为的共犯行为成立空间，要求共犯行为均直接服务于违背幼女意志的强行性行为之正犯行为。实际上，无论是成年女性还是未成年女性尤其是幼女，强调强奸的暴力性质，而降低其在性方面的意义，〔24〕更有利于保护女性。
　　综上所述，性的不可侵犯权说和性自主权说在本质上都是坚持了这样一种逻辑：首先，幼女具有权利能力意义上的性权利，只是幼女对性行为缺乏辨认能力，且无性方面的自我保护能力，需要刑事司法进行“一刀切”地特殊保护；其次，身心健康一直隐藏在背后，而被性自由权、性的不可侵犯权的权利属性所覆盖，在强奸罪的规范解释之中并没有其独立的、明确的刑法地位。正因如此，才造成了奸淫幼女型强奸罪在司法认定中对共犯行为成立范围进行不当限缩解释。换言之，若是将奸淫幼女型强奸罪的保护法益界定为权利能力意义上的性自主权（或者性权利）而通过性的不可侵犯权理论模式进行保护，则犯罪危害是通过性行为妨害幼女身心健康成长，这种妨害行为在主观上只能是直接故意，而不能是放任心态。比如，原本负有先行行为引起的作为义务，但放任幼女被他人强奸（介绍幼女到酒店卖淫而拒绝幼女的求助便是此种情形）。相应地，共犯参与人的行为形态只能限定在对实行行为的直接帮助范围之内，而排除了对实行行为的间接性“助力”的“促成”作用之客观行为。因为若认为奸淫幼女型强奸罪的阻挡层保护法益是性的不可侵犯权，则无需违背妇女意志，而是一律不得与幼女发生性行为，只要是与幼女发生性行为就妨碍了阻挡层法益的保护目的。但这种逻辑同样要求性行为的实际发生，以及共犯参与人的共同实质参与是服务于与幼女性行为的发生，进而方能符合通过性行为妨害幼女健康成长的规制标准。而这种标准的弊端在于忽视了奸淫幼女型强奸罪本身所具有的社会道德法益保护目的，因为如前所述，“奸淫”一词的内涵便是指发生于异性之间的不正当性行为，这本身就包含了一种道德评价，即与幼女发生性关系，无论幼女“自愿”与否，这都是一种不道德的行为，违背了中华传统美德中的“爱幼”道德。而这种道德评价上升为法律评价后，应当依旧保持向社会作出明确的行为禁忌之法律宣示。这也是在奸淫幼女型强奸罪既遂标准上不应当采取插入说而采取接触说的重要原因之一，〔25〕后者有利于特殊、优先、严格保护，而不是在既遂标准上将幼女与非幼女尤其是成年女性作为完全相同的对象来保护。
　　概言之，如果认为与幼女发生性行为仅仅妨碍的是其身心健康成长，则只有实质帮助犯罪行为人与幼女发生性行为的实行行为之共犯行为能够被认定为犯罪，而缩小了通过性行为侵害幼女身心健康成长的处罚范围。尤其是对负有先行行为引起的作为义务的行为人，更应当将其不法行为纳入刑法的评价范围，实现对幼女的绝对保护。所以，奸淫幼女型强奸罪所保护的法益肯定不是性权利，而是包括了更广泛、更有利于保护幼女的法益。
（三）身心健康权说
　　除了前述认为奸淫幼女型强奸罪的明示法益是性自主权或性的不可侵犯权等性权利观点外，无论是认为明示法益的目的是在保护幼女的身心健康，还是直接认为奸淫幼女型强奸罪的保护法益就是幼女的身心健康，都存在对身心健康及其侵害的不同理解，本质上是对成立标准与既遂标准的理论争议。更为重要的是将关系到认定奸淫幼女型强奸罪时对刑法因果关系的合理判断。
　　在主张性权利的学者看来，奸淫幼女型强奸罪的既遂标准应当采取插入说，〔26〕其中，较为详细的陈述理由是：“奸淫幼女行为对幼女性的权利和身心健康造成侵害的标志，仍然是行为人的阴茎插入幼女的阴道，如果行为人意图插入而实际上未插入，应当认定为强奸未遂。另外，从行为人的主观心理状态来看，也是想通过性器官的插入来满足性欲。”〔27〕此种观点实际上坚持的就是身心健康受损害说，且是器质性意义上的“受损”，因为对于幼女而言，要求阴茎插入及其持续势必造成幼女生殖器的器质性损害。何况，在侵害对象是幼女时，基于幼女没有自我保护能力，以及行为人选择幼女进行性侵害本身就是一种性变态心理，则实际上并不存在有插入意图而实际不插入（包括放弃插入）的情形。尤其是非“自愿”的普通强奸行为（包括奸淫幼女行为），其本身就是一种严重的暴力犯罪，未遂的可能性极低。可见，身心健康受损害说秉持的是客观损害必须发生或存在发生的严重危险（要求有插入意图自然有相应的行为辅助）。这其中存在的严重问题是面对性侵儿童案件时价值判断的成人化，〔28〕即对幼女与非幼女尤其是成年女性采取相同的犯罪成立与既遂标准，完全忽视幼女与其他女性的身心差异和需要被保护的程度不同，不利于依法为幼女提供最有利的司法保护。
　　在性侵未成年人罪名所保护法益是身心健康权的观点基础之上，亦有研究者提出，身心健康权的具体内容是生理上女性一身专属的生殖健康权，而不是社会性别上的女性的广义上的身心健康。〔29〕具体到奸淫幼女型强奸罪，若是坚持其保护法益是幼女的身心健康权，则实际上是认为奸淫行为要实质性地针对或损害到幼女的生殖健康（能力），方能认定奸淫幼女行为及其既遂。换言之，要求发生插入式性行为对幼女的身体具备的正常生理机能造成影响，则可以承认奸淫行为本身就是侵害身心健康权的实行行为，而排除社会观念意义上对与幼女发生性行为（基于“同意”）的一般性禁忌。对此，本文持反对态度：其一，认为幼女也有生殖健康权，实际上是将幼女当作“缩小的成年人”看待。〔30〕这种儿童观是提前将成人化的权利赋予幼女，并没有看到幼女与成年女性的不同本质和不同需求，幼女的生殖健康是一种身体权体现，而不是服务于生育的两性生殖权。其二，若是将对幼女身心健康权的侵害界定为对生殖健康权的损害，则限制了因果关系的作用范围，一来只有对生殖健康权造成损害或现实危险的奸淫行为（实行行为）或关联于该行为的帮助行为、教唆行为才能够产生刑法因果关系意义上的正犯与共犯关系；二来既然要求通过发生性行为客观造成或顺其自然地包含意图造成幼女生殖健康权的损害，则在因果关系之作用力上要求更高。因为正犯行为要对幼女生殖系统产生损害，则共犯行为相应地也需要直接服务于正犯行为，从而强化了对共犯行为的作用力要求。这种刑法因果关系下的共犯认定过于狭窄，不利于威慑性预防强奸未成年人犯罪的共犯行为，更不利于督促男性尤其是成年男性主动拒绝与幼女发生基于“自愿”的性行为，因为他们在违法性认识上无法认识到所保护的是身心健康权利中的幼女生殖健康权。
三、未成年女性身心成长权法益说的提倡与证成
　　通过对奸淫幼女型强奸罪法益保护观的梳理与否定可以发现，这些观点背后的底层逻辑无一例外都是认为幼女也有性权利，只不过缺乏同意能力，法律上确立了拟制的“不同意”。即便是坚持身心健康权说的观点也呈现出不自信，认为“身心健康”具有宽泛的特点，这实际上源于理论研究并没有真正剖析幼女与非幼女尤其是成年女性之间的本质差异，从而无法具体去阐释、落实特殊、优先保护原则。不过，也应当看到，幼女与非幼女未成年人的差异性并不是突然呈现出不同，而是具有过渡性，这也是立法上增设“负有照护职责人员性侵罪”来实质地提高性承诺年龄，以更好地保护未成年女性的重要原因之一。〔31〕本文的基本立场是幼女不具备社会性意义上的“性权利”，即便是作为阻挡层法益背后的法益保护客体之身心健康及其受损，也是强奸（包括基于“同意”与幼女发生性行为）所能够共有的被害特征。所以，为了通过对奸淫幼女型强奸罪的保护法益的合理界定，以对其共犯责任进行反思与扩充，笔者提出该罪名的保护法益是包括幼女在内的未成年女性的身心成长权。〔32〕
（一）需彰显“性”对幼女的成长价值逻辑
　　对于奸淫幼女型强奸罪的保护法益，应当坚决反对以性的权利逻辑为进路的所有观点，这些观点混淆了这样一对概念，即把性欲及其性自由与人类的性存在等同。换言之，若是认为人类包括幼女等未成年人的性存在是以性欲的方式呈现，则自然而然地会得出如下逻辑推论：未成年人（包括幼女、幼男）与成年人一样都有性欲、性需求，进一步认为都有性权利或者说性自主权，继而主张与幼女发生基于“自愿”的性行为并不损害幼女身心健康，也不侵害任何社会伦理道德法益。只不过，为了区别幼女与非幼女性权利保护的不同目的，一些观点在性权利的基础上提出了性法益保护的目的是为了保护幼女的身心健康成长。但应当注意，赋予幼女性权利本身就没有看到幼女与非幼女的本质区别，以及性对于不同阶段女性的意义。
　　艾拉·瑞斯在1986年提出人类性存在的社会学理论，认为性存在是“一个社会的文化脚本导致的性欲和生殖反应”，并指出性存在普遍重要性是因为：其一，性与强烈的身体快乐有关；其二，性交与个人自我保护暴露有关，包括身体暴露，以及和一个人思想与情感的亲密交合。此外，他还认为，性与血缘系统、权力系统和社会意识形态（社会观念）相联结，任何社会都不例外。〔33〕可见，有学者提出承认幼女的性权利更有利于保护幼女，是不恰当的。换言之，性欲、性需求并不是与生俱来的一种本能，而是成人社会环境下将性从生育中解放出来、不断社会化学习的产物。只有对于低等动物而言，性才是一种无法调控的、非自主的本能存在。概言之，不能认为人尤其是幼女与生俱来就具有两性关系上的“性”存在，在成年前还会慢慢地形成性欲、性需求。即便是成年人，也不能说性和性欲是他们的本能，但可以认为吃、喝、排泄、睡眠是本能，也可以承认生殖器官的生殖功能是本能。而从生物学角度来看，性对人类的重要性更加明显。霭理士（Havelock Ellis）认为，性是一个通体的现象，一个人浑身是性，一个人的性的素质是融贯他全部素质的一部分；性腺与其他腺体地位没有高低之分，它们的分泌物由血液输送到身体各部分，形成它们作为内分泌腺系统所主持发动的生理上的变迁，如睾丸处于腺组合的中心地位则决定了人的男子属性，卵巢处于中心地位则决定了人的女子属性。〔34〕这更加说明，性即便是在胚胎时就决定了，它也是一种生理性而非社会性的存在。
　　那么，性对于幼女的意义何在呢？对此，应当分为生理性意义和社会性意义。就前者而言，对未成年人性成熟的阐释能够更加直观地理解性对幼女的生理性意义。所谓性成熟（sexual maturity），意味着个体的性腺、性器官和第二性征迅速发育并趋于成熟，从而获得生育能力；大部分多细胞生物在刚出生时都没有生育能力，在生长发育到一定年龄阶段时，生殖器官和副性征的发育已经基本完成，基本具备了正常繁殖功能，则称为性成熟。对人类而言，这一过程在青春期发生，性成熟后个体从儿童状态转变为具有第二性征和生育能力的成人状态。〔35〕可见，性对于幼女而言，在生理层面是一种器质性发育意义，而非性欲的产生。再来看性对包括幼女在内的未成年人的社会意义，对此，需要通过对幼女“自愿”性行为的社会禁忌成因谈起。基于幼女“自愿”而发生的性行为，其所触犯的社会禁忌并不是指“文明的性道德”（要求只有合法的生育才能被允许成为性目标），而是为了保证未成年人尤其是幼女的个体性存在能够适时、顺序地从自体性欲经过对象之爱再到性器官的接触，否则将使其无法驾驭自身的个体的性存在，而保持“自然的性道德”，即保持身体健康和生活活力的伦理系统。〔36〕与此同时，从性目的的进化来看，不同于多数动物将性活动限定在排卵期前后的发情期阶段，人类在成年后的任何一天都可以有性行为，其目的是为了乐趣、享乐，而并不是人类初期将性娱乐作为维系人类配偶共同养育后代的纽带作用。〔37〕所以，性娱乐是一种与生殖、养育后代有关而进化出来的性功能，未成年人尤其是幼女显然不具有性娱乐的必要性。相应地，基于“自愿”与男性尤其是成年男性发生的性行为应当被禁止，以保证性对幼女的社会性意义的顺利实现。