【文章编号】1002—6274(2025)01—054—14
——以诉讼标的论争为线索
袁中华
(中南财经政法大学法学院,湖北武汉430073)
内容摘要:从诉讼标的论争可以发现,传统的新说及旧说具有鲜明的概念法学特征,而相对说则具有明显的论题学倾向。概念法学重视外部体系而忽视价值问题,论题学重视价值而忽视了法规范的拘束以及法体系的意义,而当下主流的评价法学则通过倡导价值导向思维和内部体系建设,从而能致力于正当的裁判和正当的法秩序。对此,在民事诉讼法学方法论上应当坚持评价法学,从而既能恰当处理外部体系从而达致法概念、法规则层面的统一、协调,又能恰当处理内部体系从而实现价值层面的妥当性。由此,在诉讼标的问题上,一方面需要去区分概念性和功能性的诉讼标的,并辅之以诉的合并、争点效等规则的建构;另一方面则需要贯彻纠纷的一次性解决原则、诚实信用原则和程序保障等原则。
关键词:民事诉讼法学方法论;诉讼标的;评价法学;内部体系
【中图分类号】DF72
【文献标识码】A
在
民事诉讼法的学术研究中,学者们常常面临选择的困境:是选择A理论,还是选择B理论;在解释法规范时是更倾向于服从法规范,还是更为凸显解释者的价值选择;是更为重视个案正义的实现,还是更为重视法律体系的协调;是更加侧重于当事人的立场(例如所谓“权利保障”),还是更多考虑法院的立场(例如所谓“纠纷一次性解决”)。司法实务中,面对个案,当事人和法官往往也面临类似的困境。由此,值得思考的是,我们在处理法律问题时必须作出选择,而作出某种选择的依据到底是什么?上述困境以及由此引发的问题,归根结底都是所谓法学方法论(Methodenlehre der Rechtswisseschaft)的问题。与民法学、法理学、刑法学对方法论的热烈探讨相比,
[1]方法论在我国民事诉讼领域几乎是一个长期被忽视的问题,
[1]这在很大程度上阻碍了相关实务问题的解决以及学术研究的进一步深化和发展。笔者拟就民事诉讼法学的法学方法论予以分析,并探索如何在这样充满不确定性的时代去探求民事诉讼法学的相对确定性。为了避免论证陷入过于空洞的弊端,笔者选择以当下我国民事诉讼法学界几乎是最为核心同时也是争议最大、难以取得共识的诉讼标的问题铺陈文旨。
一、当下诉讼标的论争及其背后的方法论立场
(一)我国诉讼标的学说之论争
诉讼标的也即“裁判对象”,德日往往也称之为“诉讼上请求”。论争大体可区分为对诉讼标的内涵及诉讼标的识别基准这两个核心问题而展开,前者解决如何对诉讼标的下定义,后者则解决以什么基准去识别诉讼标的从而区分此诉与彼诉、一诉与多诉。相较而言,后者无疑对司法实务中的个案裁判更为重要,由此在理论上也成为学术界的争议焦点。诉讼标的识别标准存在诸多学说,我国学者在作比较法引介式研究时也一度引起理论上的争鸣。旧实体法说、
[2][3]一分肢说、
[4]二分肢说、
[5]受给权说(日本新说)、
[6]事件说
[7]等德日法上的主要学说都有学者加以论证主张。相关学说以请求权竞合时的不同处理为核心展开争论,
[8][9][10]这与比较法上诉讼标的学说的发展历程保持一致。但是,由于各学说均存在不足之处,难以完全实现逻辑自洽,故我国学界在诉讼标的识别标准上尚无定论、呈现出众说纷纭的样态。依笔者归纳,现有学说主要分为两类,其一是传统学说,其二是诉讼标的相对说。
传统学说包括诉讼标的旧说及新说。旧说即以实体法上的权利或者法律关系作为诉讼标的识别基准,而新说则分为二分肢(支)说与一分肢(支)说,前者以原因事实和诉之声明(大体等同于我国法上的“诉讼请求”、我国台湾地区的“诉之声请”)作为识别基准,而后者则仅以诉之声明作为识别基准。相较而言,罗森贝克所提出的二分肢说在德国法的学理和实务中都居于主流地位,对我国学者的影响力也远较一分肢说更大。一般而言,拥护新说也即意味着赞同二分肢说。在我国司法实务中,尽管其他学说并不鲜见于各级人民法院的裁判文书,例如最高人民法院甚至偶有裁判以“诉讼请求”作为识别标准,甚至还有裁判采用了“纠纷说”
[2],但总体而言,旧说还是占据主导地位。
[3]但与实务态度不同的是,学术界中新说的影响力似乎超过了旧说。例如,江伟认为:“给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。至于是基于何种法律关系仅仅是请求的法律依据,即诉讼请求的理由。识别标准应当是发生给付请求的具体事件或行为。具体的当事人之间所争议的某种实体法律关系或实体请求权既不是诉讼标的,也不是识别给付之诉诉讼标的的标准。”
[11]P84-85田平安认为:“以诉之声明和事实理由作为识别诉讼标的标准的新诉讼标的理论,则能够更准确地区分此诉与彼诉,从而更好地实现民事诉讼一次解决纠纷的目的。”
[12]P49严仁群主张诉讼标的“应当向着采新说甚至事件说的方向努力。”
[13]张卫平也主张在给付之诉中向新说靠拢,“给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。至于是基于何种法律关系仅仅是请求的法律依据,即诉讼请求的理由。识别标准应当是发生给付请求的具体事件或行为。”
[14]P200-201王福华亦支持新说反对旧说,认为诉讼标的采取旧说会导致矛盾判决增加。
[15]而段厚省则主张新说中的一分肢说,“诉讼标的是原告的诉的声明,即原告在诉的声明中所表明的抽象的法律效果的主张。”
[16]P261与上述观点相区别的是,吴英姿采旧说,她认为:“运用请求权基础思维方法识别当事人诉请的实体规范类型,可以顺利开展诉讼标的数量识别和同一性识别作业,解决若干理论上长期争议、实践中认识模糊的问题。”
[17]此外,有不少学者主张改良旧说。例如曹志勋提出:“放宽诉讼标的明确要求的方案,不要求当事人选定请求权基础,而是灵活利用以选择合并和预备合并为代表的诉的合并制度。”
[18]苏伟康主张在我国旧说(“法律关系说”)的基础上否定先决权利关系的既判力。
[19]郑涛主张从实践规制重复诉讼的强烈需求出发,基于现实合理性的考量来论证法律关系论下的诉讼标的的内涵外延。
[20]而笔者则主张修正我国“法律关系说”到传统旧说,并辅之以相应的配套制度建设。
[21]当然,主张旧说或者主张修正旧说的学者并非一定真正支持旧说,他们提出的不少观点或许仅是出于对我国实务普遍采旧说这种现实国情的考虑而提出的权宜之计。
而相对说的学者则主张对于诉讼标的采多元标准。例如张卫平等提出,诉讼标的理论研究应当摒弃一体化研究向相对化、指示性的新研究范式转化。
[4]王亚新注意到“诉讼标的”在我国语境下涵义的模糊性,而将诉讼标的可能指涉的涵义分为“生活事实”“纠纷事实”、法律关系、请求权等不同层次。
[22][23]陈杭平指出,在不同程序场景下,诉讼标的形态并不唯一,存在三大版本(三版本可类比旧说/新说/纠纷事件说)。
[24]并且,诉讼标的不是决定程序效力的要素,而是基于目的性解释的方法被决定的要素,也即应根据不同制度目的,选择不同单元的诉讼标的。这种“概念形态的相对化、概念功能的一贯性”的相对化研究范式并不唯一,史明洲也主张,相对化研究范式在逻辑上还存在另外一种模式:保持概念形态的唯一性,放弃概念功能的一贯性。因为各个制度功能是不相同的,在不同制度场域下,亦不可追求诉讼标的发挥相同功能,也即“概念功能相对化路径”,在四个重要节点问题中相对地、具体地把握诉讼标的概念的功能,正是当今日本法理论和实务的通说见解。
[25]这种相对化主张也遭到了质疑。曹志勋认为,“统一”或“相对”,本质上还是一个程度问题。在方法论上究竟理解为原则/例外关系,还是各自独立但内部联系,都不会否定差异和关联的存在。即使继续坚持统一说,也不妨碍在这个框架下做出有所偏离的具体解释,或者借助其他制度工具实现有所差异的诉讼结果。他认为,在当前司法实务混乱操作的背景下,我们理应先实现统一、一体化的标准,在此基础上方能更为灵活地探讨具体情形下相对性的变动和调整。
[10]
(二)各类学说的方法论立场
就传统学说而言,无论是诉讼标的旧说还是新说,都有着强烈的概念法学色彩。旧说在其产生伊始,就直接将“诉讼标的”(Streitgegenstand)与实体法上的“请求权(Anspruch)”等而视之。
[26]P321作为例证,《德国民事诉讼法》在形成时,就使用了“prozessualer Anspruch”术语。该术语被通说认为,就是诉讼标的。而“Anspruch”概念,就是一个典型的概念法学的建构产物。通过剥离罗马法上的诉所内含的诉权或可诉请性的因素,温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念:请求权是指“法律上有权提出的请求(das Ansprechen als rechtliche Zustandigkeit),也即请求的权利,某人向他人要求一些东西的权利”。温德沙伊德认为,主观权利,具有双重含义:第一种是针对他人的意思力(Willensmacht),即“要求与权利人相对的世人或特定人行为(作为或不作为)的权利”;第二种是无涉于他人的意思支配(Willensherrschaft)。
[27]“权利的定义系上述两种主观权利之结合:权利是某种由法律秩序所赋予的意思力(Willensmacht)或意思支配(Willensherrschaft)。”
[27]温德沙伊德所说的第一种权利,也就是请求权(Anspruch)。当私法世界中的主体向对方主张请求权而未得到满足,由此他向法院主张并要求法院去实现这种权利,此时,实体法上的请求权就变成了诉讼上的请求权(prozessualer Anspruch),也因此成为了裁判的对象(也即诉讼标的)。由此,诉讼标的在最原初的意义上,就是源自温德沙伊德的理论建构,可以说是一个典型的概念法学的产物。
在德国后期的学术发展中,prozessualer Anspruch逐步摆脱了实体法上的请求权概念,走向了诉讼法色彩更为浓厚的新说,但挥之不去的依然是概念法学的影子。学者们对于诉讼标的理论的构建,往往取决于对诉讼标的本质的认识。诉讼标的本身可以区分为两个层次:其一是原告针对被告的一定的法的利益的主张,其二是原告针对法院的承认该主张并作出判决(胜诉的给付判决、确认判决及形成判决)的要求。
[28]P216第一个层次偏实体,第二个层次则偏程序。与上述两个层次的理解相对应,就诉讼标的本质,则存在权利主张说(Rechtsbehauptung)和要求说(Begehren)两种学说。权利主张说强调,请求(诉讼标的)是原告向被告提出的一定权利或者法律关系存在与否的主张。
[28]P217而要求说强调,请求(诉讼标的)是针对法院提出的,是原告要求法院作出特定权利保护形式(给付、确认、形成中的哪一种)判决的主张。
[28]P217新说的代表人物尼基施即持权利主张说。他认为,诉讼标的是原告以之为对象、要求可以发生既判力的裁判的权利主张。
[10]在尼基施的理论体系中,“诉的声明为权利主张(诉讼标的)的载体并成为其识别标准,而事实因素则是在必要时使权利主张个别化的理由。”
[10]而新说的另一代表人物罗森贝克早期持要求说,他认为诉讼标的是“对法律效果能发生既判力的、确定的要求,同时以提出的诉的声明和为了说理而陈述的案件事实为特征”
[10]由此,罗森贝克最具代表性的,同时也对德国司法实务影响最大的诉讼标的二分肢学说得以形成。1949年,罗森贝克修改了自己的观点,认为诉讼标的是“在诉的声明中被提出的并且在必要时通过案件事实说明的权利主张”。
[10]这种观点降低了案件事实的权重,从而形成了向尼基施靠拢的倾向。从1954年第6版教材开始,罗森贝克又倒向了要求说,而且完全采取了施瓦布力主的诉讼法一分肢说,诉讼标的的定义被改为“对法律后果能发生既判力的、确定的要求,同时以提出的诉的声明为特征”。
[10]上述观点显示,诉讼标的的界定往往取决于到底以要求还是主张为核心,并由此影响案件事实、诉的声明等要素的权重。这种从学术概念的界定出发解决问题的思维方式,无疑具有明显的本质主义倾向和浓厚的潘德克顿法学(概念法学)特色。它与目的法学、利益法学、评价法学等晚近的德国法学流派的差别在于,前者往往采源于理性主义的逻辑一演绎方法,
[29]P32而后者则更强调目的解释(采用X方案比Y方案更有利于实现规范的目的)和价值判断(采用X方案比Y方案在价值判断上更优),其实质是采用了一种后果取向的论证方法。
[30]P51诉讼标的旧说或新说的拥护者可能不一定是概念法学的拥趸,但他们在接受旧说或新说时,已经不自觉地接受了这种概念法学所尊崇的逻辑-演绎方法和形式-概念的思维方法。
而诉讼标的相对说,则更接近论题学立场。论题学是一种从事物本身出发的全方位探讨法律问题的方法,它将所有从制定法之中和制定法之外领域获得的对正当解决问题有意义的观点都纳入考量。
[29]P192论题学的代表人物菲韦格(Viehweg)认为,法律的目的在于研究某时某地什么是公正的,这个目标不可能通过演绎-体系地(deduktiv-systematisch)达到,而只能通过论题学(Topik)达到。
[31]P268他认为,论题学就是某种修辞学上的阐释问题的特定程序,而论题(Topoi)则是指一切推动对现实的调整(规整)问题和裁判问题的论辩的、换言之适合引导对于具体问题的正反论证的事实观点或者修辞学论辩。
[31]P268而法学论题是一些可用于解决法律问题并且预期获得普遍认同(共识)的论据,例如耶林所说的利益、某些法律概念、具有实质内容的法律原则、足以正当化实证规定的理由(如信赖保护以及损害归责事由等),似乎任何在法律讨论中扮演过角色的思想或者观点都可以被视为论题。
[29]P194这种思考方式其实并不陌生,在大量案件中,我们往往也并非从逻辑推论而是或多或少地借助于与案件有关的论题来得出结论。相较于概念法学对于逻辑和体系孜孜不倦地追求,论题学在很大程度上是反概念法学的:论题学的思考方式不会引向某种(大全)体系,而是引出一种多元体系,不会从一个大全体系来证明各种体系之间的兼容性。
[29]P193我国学者所倡导的诉讼标的相对说并未遵从传统新说、旧说所给定的概念体系,而是将法律关系、诉讼请求、纠纷事实等要素均作为确定诉讼标的的论据,这种多元体系的特征恰恰契合了论题学。相对说对于个案正义的追求,也具有鲜明的论题学的倾向。但与论题学有所差别的是,相对说并未明确其伦理指向或者价值判断标准(似乎是流动的),而它对于传统法教义的吸收和对法教义适用程序的强调,又契合了法律论证理论的一些特色。总体而言,诉讼标的相对说具有较为鲜明但又不够彻底的论题学特色。
二、对不同立场的反思与评价法学的引入
(一)体系与反体系之争
概念法学的核心是体系思想,它是自然法理论的遗产,但又植根于德国唯心论哲学之中。在黑格尔看来,体系远远不只意味着素材的清晰明了和更容易把控,它意味着能确保真理的唯一的可能方式。体系思想意味着,在多样性中展开统一性,由此多样性被理解为某种意义脉络关联。
[29]P28这种统一性有两种构建方式:其一是萨维尼构建的“有机体”式的统一性,体系的各个部分环绕在中心周围,形成一种同心圆结构;其二是普赫塔式所构建的形式逻辑的统一性,即抽象的、从特殊性中抽离的普遍概念的统一性,即所谓金字塔架构。
[29]P28正如维亚克尔所指出,普赫塔在体系建构方面的功力超过乃师,他以概念法学的逻辑-演绎方法取代了所有其他的方法,为法学形式主义百余年的统治打下了基础。
[32]P386其后的温德沙伊德秉持了普赫塔的体系思想,构建了庞大的民法体系,并将其贯彻到了《德国民法典》的规范群。
在理论层面,这种建构主义一方面可以是现存的素材最完美的形式,另一方面又可以作为新的素材永不枯竭的来源。
[33]P96-97在很大程度上,所谓德国法的魅力也正是源于这种体系化。在实践层面,正是基于这种体系思想,德国民法典以权利为核心(普赫塔和温德沙伊德的体系核心),在宏观上形成了五编制结构,在微观上形成了相应的权利义务规范群。但正如拉伦茨所言,“在发现简单的基本概念以及即将所有组合而成的概念回溯到前者的过程中,起支配作用的‘逻辑必然性’放射出耀眼的光芒,但代价是丢失了有关伦理的-目的论的和社会学的意义关联的认识。”
[29]P42“从形式逻辑看,体系须尽可能地协调一致;但从实质上讲,本质的东西,即精神性的‘实体’恰好缺失了”。
[29]P43简言之,概念法学过于重视外部体系(概念的体系)而在很大程度上忽视了价值(实质伦理)的考量。
[5]
而论题学的特色恰恰在于反体系。正如拉伦茨所言,“论题学思考的‘中心’是各单一问题本身,而不是一种可以囊括各种个别问题的问题脉络或者事物关联”。
[29]P193表面上看,这种反体系的方法有着其独特的优越性。首先,这种方法指出了传统形式逻辑(概念法学)方法所存在的弊端。例如论题学代表人物之一克里勒认为,概念法学截断了法规范与其正当性根据之间的联系,使法规范无需再作伦理上的说明。
[29]P196他主张,借助于单纯的涵摄的法律适用以及传统的解释方法,不能找到对个案正当同时又符合现行法的裁判。
[29]P195其次,这种方法也贴近于司法实践的经验。毫无疑问,法律人本来就经常以“论题式”的方式进行论证,诸如规范、学理、法律原则、法律价值、法政策往往都是我们作论证的依据。再次,这种方法引发了法律论证理论的兴起,例如阿列克西的法律论证理论就接受了论题学对于解决法律问题时采用多种法律论题的方法论,而就如何运用这些论题去进行讨论的程序则有所扬弃。但论题学也有着自身明显的局限性。首先,这种论题的指向是庞杂的、不明确的,比如一些概念(意思表示、重要成分)、一些具有实质内容的法律原则、足以正当化实证规定的理由(如信赖保护以及损害归责事由等)都被菲韦格称为“法学论题”。似乎任何在法律讨论中扮演过角色的思想或者观点都可以被视为论题。
[29]P194其次,论题学忽视了法律的拘束。论题学将法规范与其他的诸如法原则、法概念都置于同一层次,它们都仅仅是修辞学的论题。在魏德士看来,法律适用受到“法律与法”约束,这一点在论题学的研究方法中轻易被践踏。
[31]P269再次,由于“什么是公正的”这种问题缺乏标准,因此论题学方法的运用往往会陷入无休止的争议,而对于法律适用而言,任何问题的解决都有时间限制。由此,这种反体系追求正当性的方法其实存在严重的自身正当性危机。
正如拉伦茨所言:“抱论题学思维方式的学者否认体系与特定个案的裁判有关联;认为法官只关心个案正义,顶多顾及判决间的一致性,不会太重视这种体系关联。但事实上,当代法学无时无处不在践行体系化的思维方式,即便在论题式论证时也概莫能外。其实际道理就在于:法律规则存在于特定的规范脉络中;多数规则相互之间必须逻辑一致、相互协调,以避免导致相互矛盾的判决。法学如果不想将其自身限于誊录、注释个别规则和裁判,就必须将注意力集中到上述问题,亦即必须践行体系化的思考与研究。”
[29]P166
(二)评价法学对体系问题的处理
基于对概念法学的批判,耶林创立了目的论法学,强调目的就是法律的创造者。而赫克则创立了利益法学,更进一步指出,特定的利益是法规范的原因,所以在法解释和漏洞填补时需要考虑立法者对于利益的价值判断。但赫克所谓的利益却含混不堪,时而指代促使立法者立法的“因果要素”,时而指代立法者进行价值评判的对象,间或甚至用来指代价值标准。
[29]P159在对利益法学批判的基础上,价值评判法学(评价法学)应运而生。这种学派认为,法官在裁判时应当适用法律的价值判断,而非法官(自己的)价值判断。
[29]P159立法者作价值判断时,除了考虑被评判的个人或者团体的利益之外,立法者无疑还要考虑普遍的秩序立场——如形式规定、期限的确定——交易的要求以及法安定性的要求等方面。
[29]P160在德国法学界,评价法学已经是无可争议地被广泛接受。由此,从概念法学伊始,经由目的法学和利益法学,最终评价法学取得了在德国的通说地位。正如菲肯切尔所言,所有现代的法学方法论都是评价法学的装饰品。
[33]P421国内学者也认为:“无论愿意与否,当代的法学家大体上都生活在评价法学的绚烂光影之下。”
[34]以其价值的来源不同,评价法学内部可以分为:内在制定法的评价法学,它以
宪法作为价值的外在界限,学说的倡导者为韦斯特曼(Westermann);续造制定法的评价法学,它以对整体法律秩序均有效的客观的法律目的和原则作为填补的标准,重视法律续造,学说的代表人物为拉伦茨(Larenz);内在社会的评价法学,它认为原则是制定法的评价标准,原则源于先于实证的法律伦理原则和普遍确信,该学说的代表人物为埃塞尔(Esser)和维亚克尔(Wieaker);超越社会的评价法学,它以法官的良心(正义观)作为评价的根据,其代表人物为齐佩利乌斯(Zippelius)。
[33]P423
尽管在具体观点上存在不少分歧,但评价法学的各个流派在总体的核心观点上依然保持着大体一致性:司法裁判应当适用法律的价值判断。例如菲肯切尔认为,法律调整个人之间或者团体之间可能发生的利益冲突时需要规定某一利益处于优先地位,这种优先地位的赋予本身即是立法者作出的价值判断(评价),而作价值判断时除了考虑被评判的利益外还需要考虑普遍的秩序立场、交易的要求和法的安定性的要求等方面,这种评价可以作为法律解释和漏洞填补的推论基础。
[29]P160就这种价值判断的来源,原则上应当遵从立法者在法规范中所作出的判断。但当应予适用的价值评判标准不能明确从制定法中推导出时,评价法学的不同流派就存在分歧。较具代表性且较具影响力的是评价法学中的续造制定法流派,他们尤为重视法律原则的作用。该流派的代表人物之一比德林斯基认为,不应当满足于法律共同体中被普遍承认的或者主导性的价值观点(这实际上正是齐佩利乌斯的看法),价值评判标准应当以作为法律内部体系的法律原则为核心。
[35]P35法学问题的解决应当遵循一定的操作流程:先依照文义和体系方法对制定法作解释——再作历史性考量——再作客观-目的论的考量——必要时以类推、目的性限缩或借助于一般性法律原则填补法律漏洞。
[29]P172在这个流程中,作为最终判断基准的是法律原则。另一位代表人物卡纳里斯则指出,法的本质在于价值判断;
[36]P17尽管法律概念中评价是隐形的但法律原则可以让其呈现,法律原则更适合用来反映法的评价统一性。
[36]P48该流派不仅认为法律的价值判断承载于法律原则,而且强调法律原则对于构建法学体系的基础性作用。卡纳里斯对此指出,尽管法学体系有外部体系、基本概念体系、形式逻辑体系、问题关联体系、生活关系体系、冲突裁判体系等概念,但它们都无法从法秩序的评价一致性和内在统一性思想中获得正当性,而唯有由一般法律原则所构筑的价值论或目的论体系(内部体系)才能彰显法秩序的内在统一性和一致性,从而致力法律问题的恰当解决和法学的体系化。
[36]P13-58
相较于概念法学,评价法学具有以下几个优势。首先,最为核心的是,区别于概念法学的形式逻辑思维,评价法学倡导价值导向思维。“在评判案件时应当将规范所包含的价值判断按照它的意义落到实处。”
[29]P267这种评价首先是法规范或者立法理由书等所反映出的立法者的评价。在立法者考虑不周或者时代的发展使得立法过时(存在法律漏洞),那么法律适用者可以考虑从法律交往的需要、事物的本质、法伦理而为法律续造。其次,区别于概念思维,评价法学倡导类型理论。类型不是几个特征的简单相加,而是由它们结合而成的整体形象,例如“动物占有人”就不是一个概念而是一种类型。莱棱指出“类型学的思维在描述案件的属类时,总是保持其与主导型价值观念之间的联系,因为所有被纳入考察视野的特征都以这个价值观念作为促成统一体的中心。”
[29]P296再次,正是通过这种价值导向思维,在实务中,司法者可以避免概念法学式的机械司法所带来的种种弊端,实现对于个案正义的追求和法律与时代的协调发展。对此,卡纳里斯指出,传统的体系解释仅仅是基于法律的外部体系进行的解释,它不过是文义解释的延续,而从内部体系进行的解释则是目的解释的延续,在各种解释方法中具有最高位阶。
[36]P92-93只有通过这种内部体系的解释以及通过体系作漏洞填补(借助于一般法律原则),我们才能真正实现实质正义。最后,在理论上,法学可以实现对于实质伦理的追求,并致力于法学的内部体系的发展。对此,卡纳里斯指出,通过构建理论来填补法律漏洞,通过填补法律漏洞来构建理论。
[36]P98而相较于论题学,评价法学的优势则在于以下几点。首先,是对法律内部体系的尊崇,从而以法律原则来统合法律解释和漏洞填补。例如拉伦茨、卡纳里斯和比德林斯基均持这种观点。这就有效避免了论题学的“令出多门”。其次,是强调法律的约束力,从而实现法的安定性,避免司法的无序化。相较于论题学将各种论题都视为得出结论的前提,评价法学自始至终坚持守法原则。当然,这种“法”是作为体系的法,既包括了有效的实证法规则,也包括了体现于实证法的原则,甚至还包括未被立法所采纳但可以由“事物的本质”等论证出来的法律原则等要素。再次,避免了论题学的多种论题所可能带来的不确定性,评价法学可以达致结论的相对确定性。一方面是评价法学对原则的坚守保证了结论的相对确定性,另一方面则是评价法学致力于约束法律适用者的法律解释和漏洞填补程序规则。最后,通过法律漏洞填补和法律原则的发现、补充及具体化,促进了法教义学自身的体系化。评价法学通过法律原则来统合各种法律素材,由此作为上位概念的法理念(基本法价值)和下位概念的法规则都被整合成一个体系。概言之,概念法学重视外部体系而忽视价值判断(评价)问题,由此不仅导致在部分案件中解释力不足,而且也容易引发实质正义问题。而论题学重视价值判断而忽视了法规范的拘束以及法体系的意义,其可操作性存疑,也由此滑向了相对主义、个案评价的深渊。正如拉伦茨所指出,“抽象-概念的体系要素(或遗留物)以及‘论题学’式思维方式的简单并列无法取代体系的构造。”
[29]P613而评价法学在体系化与反体系、确定性与不确定性、封闭性与开放性中达到了一种平衡,它通过对内部体系建设的重视从而解决了论题学所忽视的体系化难题,并通过对法律原则的运用也解决了概念法学所忽视的评价性难题,从而成为当下几乎唯一可行的法学方法论。
评价法学所倡导的价值导向思维,不仅适用于法律适用领域,而且同样可用于法教义学领域。埃塞尔认为,法教义学致力于将全部学说最终整合为一个独立的体系,以及具有完全无懈可击的权威。
[29]P294但这无疑是一种概念法学的遗产,是一种过时的理论。很多教义学上的内容(如期待权、权利外观责任、危险领域说)都不是源于概念性体系的演绎,而是大都基于交易的需要或特定的正义观念的要求,通过司法判决的评价逐渐发展而来。
[29]P294当下的法教义学,毋宁是“一种对新问题保持开放性、不把自己想象为仅从既定前提做逻辑推论的法学、采用理解以及价值导向思维的理论法学”。
[29]P294
三、迈向评价法学的民事诉讼法教义学