·法学专论·


内容摘要：传统民法学研究对于民法的裁判规范属性未给予足够重视。这种学理局限在遭遇民法典在裁判规范问题上的“准备不足”时又被加剧和放大，对此有必要引入作为“裁判规范之民法”的要件事实论予以克服，从而实现实体与程序的顺畅衔接。借鉴要件事实论的“请求原因不同则诉讼标的不同”等思维并结合对于民法典合同编通则上规范群的解释，可以探索识别和区分请求权的标准从而构建完善的请求权体系。借鉴要件事实论的“原则/例外”等思维并结合《民法典》第235条等规范群的解释，可以思考要件事实的法解释学操作流程从而建立妥当的“请求原因/抗辩/再抗辩”的要件事实体系。
关键词：要件事实论；请求权体系；请求原因；抗辩；再抗辩
中图分类号：D913　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2023）02-0161-16
民法典颁行后，司法实务亟需民法典的体系化解释方案以推进司法适用，相关学术研究的重心亦大体由立法论转向解释论。同时，鉴于民事纠纷的解决本为民法与民事诉讼法共同作用的领域，如何通过对民法典的恰当解释以实现实体与程序的顺畅衔接，理当成为民法学的重要议题。但这一问题似乎并未引起民法学界的足够重视。〔1〕对此，笔者试图引入作为“裁判规范之民法”的要件事实论，对民法典中规范群进行法解释学分析，从而促进民法典在诉讼标的、证明责任等关键问题上实现与民事诉讼法的对接，并在此过程中探求契合于本土法规范和法教义的解释路径。
一、问题与方法
（一）传统民法学之局限
　　民法学以民法规范为研究对象，对民法规范属性的认识必将对民法学研究产生影响。通说认为，民法兼具行为规范与裁判规范的属性。所谓行为规范，概指民法以一般民众为规范对象，是民众日常生活行为的准则，而裁判规范则指民法为裁判者判案之依据。〔2〕实际上，行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范，〔3〕两者犹如硬币之两面，强调前者不意味着可忽略后者，相反裁判规范属性方为民法规范之本质。毕竟日常生活中民事主体进行民事活动未必都是“知法而后行”，而裁判者如何依据民法更为公正有效地处理纠纷却是法治的根本任务。以裁判规范属性观之，民法上人与人之间的争议是围绕法律效果（权利、义务和因特定事件而产生的风险归属）的争议，裁判者适用法律要从寻求一项可以得出所宣称的法律后果的法律规范出发。〔4〕这样的法律规范必然是有条件的规范，其基本结构由对适用条件的描述性规定（法定的事实构成）及当为与行为规定（法律效果）两部分所组成。〔5〕与此同时，裁判者必然是在诉讼中适用法律规范，且进入裁判者视野的法律事实可能陷入真伪不明，故而法律适用者不能不考虑诉讼场景，关注对抗双方当事人的诉讼标的选择（与法律后果相关）与证明责任分配（与构成要件相关）等问题。
　　长期以来，我国民法学研究更侧重于民法的行为规范属性，很大程度上忽视了民法的裁判规范属性。首先，以内容观之，传统民法学往往以事实问题无争议作为展开前提，较少关注证明责任问题。例如，任何一本民法教科书都会将具有民事行为能力视为法律行为有效的要件。但与此相反的是，《德国民法典》并未如此处理。正如德国学者罗森贝克指出的那样，“《民法典》是以下列方式对证明责任规则作出规定的，即法律从来不将法律行为的有效性，而总是将法律行为的无效作为规范的对象。”〔6〕尽管“具有民事行为能力是法律行为的有效要件”和“不具有民事行为能力导致法律行为无效”的两个命题在逻辑上几乎等值，但后者可以导向恰当证明责任分配而前者则容易误入歧途。故而，考虑到诉讼场景中存在事实真伪不明的可能，处理法律行为效力类纠纷时，解释学理应更关注法律行为的无效而非有效。其次，以方法观之，传统民法学在案例分析时多采用历史方法，这在很大程度上忽视了诉讼场景。〔7〕正如王泽鉴所言，相较于历史方法（法律关系方法），请求权方法更具经济性，也更为契合于诉讼实务。〔8〕实际上，请求权方法与诉讼法上的诉讼标的理论、诉的正当性审查理论以及证明责任规范说等学理均可以实现无缝衔接。例如，德国法上基于诉讼标的新说（诉讼法说），法官会根据当事人的事实主张和诉之声明来确定诉讼标的，至于与诉讼标的密切相关的实体法适用以及正当性审查则需要借助于请求权基础检索来实现。证明责任的确定也以请求权基础的选择作为其逻辑前提。反观法律关系方法，在与诉讼法的衔接问题上存在先天不足。在纠纷和法规范相对简单的司法环境下，上述内容与方法上的不足可能无伤大雅，但这无疑不能适应纠纷和规范日趋复杂精细的当下。
　　而遭遇到民法典在裁判规范问题上“准备不足”时，上述学理的局限无疑将更加凸显。我国民法典的立法者更多从行为规范的角度定位民法，其预设读者首先是民众。这从民法典颁布后被纳入国民教育体系，对民法典的学习和宣传成为“十四五”期间普法的重要任务可见一斑。为使民众更好适用这部“社会生活的百科全书”，民法典立法者使用的规范语言力求简洁流畅，通俗易懂，相比之下对裁判者的需求考虑较少。立法者对裁判规范属性的相对忽视导致民法典在指导思想上并未以请求权作为其体系化构建的基本概念，〔9〕宏观上其以“权利/义务/责任”为框架，〔10〕微观上亦未严格遵循“构成要件/法律效果”的规范结构。〔11〕这就引发了两个难以解决的问题：其一，这种宏观框架在很大程度上使得民法典中的请求权体系模糊化。例如，部分请求权基础规范与其他规范的界限不明。原则上请求权基础规范应当明确出现“请求权”或“请求”之字眼，然而此类法条在法典中并不多见。〔12〕并且，使用了“请求”字眼的未必是请求权基础，请求权基础又未必使用“请求”之表述。再例如，各种请求权基础规范之间关系往往也不明晰。最为典型的是物权请求权和侵权请求权。《民法典》第1167条中的“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”与第236条的“排除妨碍”与“消除危险”有何关联？若为同一请求权即无必要重复规定。另外，大量的请求权所对应的法律后果不够明晰。既然是对“请求权”的规定，规范表达即应明确当事人可请求的范围。遗憾的是法条对此核心问题常含糊其辞。如《民法典》第1165条“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，其“承担侵权责任”之表述并不足以指示原告的请求。其二，这种微观的表达结构也使得证明责任在很大程度上变得捉摸不定。例如，同一要件既表达为请求原因又表达为抗辩，导致证明责任分配上自相矛盾。最为典型的是第585条“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”之表达，就“违约金是否高于损失”既是请求原因也是抗辩，由此在一个诉讼中如果一方要求酌增一方要求酌减，即出现双方都需要就该要件承担证明责任的矛盾后果。此外，某些要件的表达方式引发错误的证明责任分配。最为典型的是第311条。按照规范表达，“善意”属于请求原因，但实际上该条的前身原《物权法》第106条即在学术界引发了较大争议，〔13〕直至2016年实施的《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第15条明确“不构成善意”作为抗辩方才平息。遗憾的是，《民法典》第311条原封不动地保留了旧法的表达，并未吸收司法解释中的补救方案。
　　概言之，学理和规范层面上对于民法裁判规范属性的共同忽视，容易导致法律适用时实体法上请求权及其要件的识别困难，以及程序法上诉讼标的（以请求权为核心）、证明责任（以构成要件/法律效果的区分为核心）等问题难以厘清。
（二）作为裁判规范民法的要件事实论
　　民事司法领域本是一个由民事实体法和程序法共同作用的场，因此民法的适用必然牵涉到与程序法的协调和对接。在日本法上，民事诉讼法与民法典的对接主要通过起源于上世纪四十年代司法研修所的要件事实论来完成。日本传统民法在规范表述上偏重通俗流畅但对诉讼场景的应用考量不足，〔14〕由此为司法实务带来了许多困难，在此背景下要件事实论应运而生。〔15〕所谓要件事实，是指在纠纷裁判过程中为判断某一法律效果发生与否直接且必需的符合构成要件的具体事实。〔16〕要件事实论则是通过对民法规范的（构成）要件事实的恰当理解，来研究民法内容、规范结构和民事诉讼的审理和判断的方式的理论，其作用是对诉讼中的民事争议作出恰当和迅速的判断。〔17〕具体可从如下两方面描述要件事实论：
　　首先，要件事实论以程序法上“旧实体法说”确定诉讼标的，将程序法上“诉讼标的”这一基本概念与实体法上的请求权直接勾连，并结合“请求原因”对诉讼标的进行识别。“诉讼标的”是民事诉讼中予以审理和裁判的对象，〔18〕它关系到起诉是否成立、诉的合并与变更、双重起诉的确定以及既判力客观范围等制度，是民事诉讼法上的核心概念，也是要件事实论在解释民法时确定要件事实的前提。要件事实论在民事裁判中的法律思维的框架，是通过衡量综合性的“要件事实”是否存在来判断诉讼标的（即原告在该诉讼上所主张的实体法上的权利）是否存在，从而作出是否支持原告诉求之裁判。如无法确定诉讼标的，就无法确定请求原因，也不能确定抗辩、再抗辩等其后的要件。〔19〕然而，如何对诉讼标的进行精确而清晰的界定从而得以恰当区分此诉与彼诉却并非易事，对此民事诉讼学理上存在旧说与新说之争。旧说又称旧实体法说，它将诉讼标的与实体法上的请求权（Anspruch）挂钩，一个具体的请求权对应一个诉讼标的。但该学说在处理请求权竞合时力有不逮，而遭致了不少批判。新说则将诉讼标的与实体法剥离，认为生活事实及诉之声明（Antrag und Sachverhalt）方为诉讼标的识别标准，不同的实体法请求权及其基础仅具有攻击防御方法的地位。〔20〕实际上，旧说“双重给付”的负面效果在日本执行程序中可以被避免，故而新旧说的实际运行差别并不大。〔21〕而且新说对法官释明的要求更高，因此日本的实务界仍坚持旧说，〔22〕要件事实论亦以旧说为基准。在最为典型的给付之诉中，诉讼标的直接被认为就是实体法上的请求权。〔23〕由此，最小单位的、不可再细分的实体法上请求权是诉讼中必须予以识别的对象。而对于诉讼标的（最小单位请求权）的识别，请求原因这一诉讼标的之发生根据事实可作为基础。请求原因不同，诉讼标的（请求权）也不同。〔24〕
　　其次，要件事实论以“规范说”为基础，从原被告双方对抗性的诉讼场景出发，将实体法上的构成要件以诉讼标的为核心组织为“请求原因/抗辩/再抗辩”的攻击防御体系。〔25〕具体而言，要件事实论采取如下手段：（1）围绕某一请求权（诉讼标的），把实体法要件区分为权利的发生要件（请求原因）、妨碍和消灭要件（抗辩）、前者的妨害消灭要件（再抗辩）等；（2）各个要件是对于发生法律效果所需要的本质且必要的事实，而且上述体系中“任何前后相继的两个要件之间都是以前者为原则、后者为例外”〔26〕；（3）通过符合各个要件的事实综合来判断是否存在诉讼标的之实体法上权利。〔27〕由此，通过逐一判断要件是否成立（被证明），法官就可以对是否肯定原告所主张的请求权作出判断。例如，合同成立（请求原因）则原告享有履行请求权，合同有生效条件（抗辩）则原告的履行请求权被妨碍。法官判断的逻辑是，上一个环节如果无法满足则无需进入下一个环节，无法判断合同是否成立即无需就合同是否有生效条件进行判断。
　　以要件事实论观之，要实现民事诉讼中攻击防御的有序开展以及法官最终对事实问题的恰当判断，应该通过对民法规范进行解释，从而明确恰当的请求原因、抗辩以及再抗辩等要件事实。这种解释工作一方面需要坚持和运用传统民法的相关学理，但同时也需要以“裁判规范之民法”的思路对传统民法予以恰当地修正和发展。例如，日本学者小林正弘就履行不能问题进行了考察。他认为，根据《日本民法》第415条“债务人不按债务本意履行时，债权人可以请求损害赔偿。因应归责于债务人的事由致履行不能时，亦同（债权人可以请求损害赔偿）”，传统民法将该请求权的构成要件理解为“①履行不能；②因应归责于债务人的事由”。但这种理解会导致债权人需要就上述两个要件承担证明责任，从而导致证明责任负担的不公平。而要件事实论的思路则是将第二个要件的反面（无过错）理解为抗辩，由此条文结构就被修正为一种“原则/例外”形式的规范：“履行不能时，债权人可以请求损害赔偿。但因不可归责于债务人的事由致履行不能时除外。”他认为，这种法解释学作业并未改变立法机关所制定法律的内容，所以与其他民法解释方法一样是当然被允许的。〔28〕
　　总之，要件事实论将民法上的请求权体系、法律规范的构成要件与诉讼法上的诉讼标的、攻击防御方法（包括主张责任、证明责任）紧密地结合在一起，使得民法更具诉讼上的可操作性，由此可称“裁判规范之民法”。〔29〕伊藤滋夫、加藤新太郎、大江忠、山本敬三等学者共同努力，以要件事实论重新解释了日本民法典主要条文，建立了庞大的要件事实民法体系。可以说，从方法论的角度观之，要件事实论作为加入了程序法视角的法律解释学，可谓实体与程序沟通之桥梁；它将实体法问题置于诉讼场景之中思考，又可谓理论与实务之桥梁；它可以反思民法的规范结构与表达，因此还具有立法上的工具价值。这正是要件事实民法作为民法解释学的有力分支在日本法律人才培养和司法实务中成为显学的原因。
　　当然，由于规范和学理的差异，要件事实论的相关结论往往并不能直接适用于中国法，相关的本土化操作必须注意到这种差异性。首先，尽管要件事实论注意到了要件事实对于确定诉讼标的之意义，但总体上对诉讼标的也即实体法上的权利问题关注有限。其要件事实民法的论著往往以民法上较为确定的请求权体系为前提展开论述，而对这种前提本身并无过多的思考。这当然与其传统民法解释学相对成熟有关。但鉴于中国法上请求权体系问题仍缺乏通说，因此本土“裁判规范民法”的展开往往需要格外关注请求权体系的构筑，否则相应的要件事实体系就是无源之水、无本之木。对此应当借鉴要件事实论的“请求原因不同则诉讼标的（实体法上请求权）不同”〔30〕等思维，构建恰当的中国民法上的请求权体系，并在此过程中思考相应的方法论的建立。本文将选取民法典合同编通则为例，展现这种具体的构建工作及相应的构建思路。其次，就要件事实的确定问题，相关的解释工作应当关注中国法上的具体问题，并以中国法上的规范群结合本国法教义为基础而展开。鉴于请求权体系构建针对的是民法典合同编，就要件事实体系的构筑本文将另选民法典物权编为分析对象，以常见的房屋腾退类纠纷为例并围绕《民法典》第235条等条文展开。
二、原子式请求权体系的解释学建构
　　就民法上请求权体系的建构，我国学术界似乎并不缺乏研究。如王泽鉴、朱晓喆等都提出了中国大陆民法上的请求权体系。〔31〕但这种粗放的体系仍属于学理上的“类概念”，它无法满足司法实务的期待，法官很难借助它去恰当地处理诸如诉讼标的之识别、一事不再理等问题。不少学者已经意识到了这个问题，并开始着手进行整理。例如姚明斌对于违约责任规范的请求权基础的梳理，关涉到了《民法典》第577、581、587条。〔32〕吴香香则对于民法典上过错侵权的请求权基础规范予以解释和整理，〔33〕亦有《民法典请求权基础检索手册》这样的全面说明。〔34〕但不足的是，现有研究并未阐明区分和归纳单个请求权的标准，而这一基本理论问题恰恰是清晰准确勾勒请求权体系的前提。
　　本文试以民法典合同编通则为例，梳理该部分的请求权体系并对请求权的确认标准进行阐释。这种区分的目的首先是请求权体系的建构，即识别那些不可再分、原子式的请求权以及它们之间的体系关联。而更重要的是，在这种过程中还原构建请求权体系的思维依据，从而为解释学和教义学上明晰的请求权体系提供恰当的方法论支撑。民法典合同编通则中的请求权共计30个，它们根据“法律效果”的不同可分为履行、损害赔偿、违约金、定金、费用以及返还等六大类（如表1）。就上述结论的确认标准可解释如下：

　　第一，请求权的确定必须以民法典条文为依据，经解释可得出某一完全规范时方能确认某一请求权。请求权是要求他人作为或不作为的权利，而请求权基础则是支持相应请求权实现的实证法规范。〔35〕在实证法看来，前者为主观权利，后者为客观法，二者实为一体两面无法分离，〔36〕