内容摘要：算法正位于生活的中心，算法推荐服务所带来的隐性信息干预隐含着侵蚀表达自由的风险。数字时代“表达”的结构已发生更迭，保护“表达”所依赖的信息基础尤为重要。算法推荐领域保护“表达”的二阶规范渊源分别为契约与立法，契约责任面临有限的意思自治与公法属性权利让渡的悖论，走向“算法治理”的立法规制则面临执行的困境。宪法基本权利第三人效力及我国社会主义性质宪法“合作的基本权利”结构为宪法基本权利条款的介入提供了法理依据。宪法为划定政府、平台责任边界提供根本依据，宪法基本权利条款的新内涵能够指导规则体系的生成及运行，有利于形成统一的法秩序。将算法推荐规则纳入合宪性审查、备案审查的制度体系内，能够实现平台权力与国家权力的衔接统合。
关键词：算法推荐；表达自由；通信自由；算法治理；平台权力
一、问题的提出：位于生活中心的算法推荐
　　随着信息技术的不断发展，算法几乎“无处不在”，“平台正位于我们生活的中心”。[1]算法推荐一方面显著提升了互联网平台的信息处理能力和信息二次生产能力，形成了规模巨大的商业效应，成为国家科技与经济竞争力的重要内核；另一方面，算法推荐逐渐成长为互联网平台的主要内容分发机制，它通过处理海量用户信息，绘制相应用户画像，完成信息过滤，进行针对性内容推荐等方式为用户推送其所偏好的内容，以此来提升用户粘性，最终实现平台利益最大化。算法推荐技术深刻且全面地影响着人们的“衣食住行”，为用户打造量身定制的信息场——无论我们是否愿意承认，用户已自愿或被动地裹挟于算法推荐之中。
　　国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局发布了《互联网信息服务算法推荐管理规定》（下文简称《算法推荐管理规定》），它将算法推荐活动从广泛的互联网技术中单独抽出，制定了专门的管理规范，意味着我国对科技行业的监管从“暂时搁置以利于开发”转向“积极管理”的态度。同时，这也标志着我国的监管逐步从粗放转入精细。[2]当下，新闻传播领域已有较多研究关注到信息茧房、回音室效应和“过滤气泡”问题，[3]或因我国并非宪法诉讼国家，或因表达自由受影响的隐蔽性，法学界对算法推荐引起的“表达”风险未予足够重视。本文的论证思路为：算法时代“表达”的内涵与结构是什么？规制算法推荐的现有规范是否实现了对“表达”的充分保护？若没有，应如何保障算法推荐场域的“表达”。[4]
二、算法推荐的工作原理及数字时代的“表达”
　　“表达”的内涵随着时代变迁不断丰富发展，尤其是算法时代的到来，一定程度上重塑了“表达”的结构。从言论发表及传播的过程来看，随着互联网技术的发展，传统表达“发言者—表达行为—听众”的结构已逐渐演变为“发言者—表达行为—中介平台—听众”的模式。[5]当然，传统的三方结构并不绝对排斥中介平台的存在，过去我们曾通过对公共运营商的非歧视要求实现了对电信运营商的监管，从而可以一定程度上忽视此类传统介质的存在。然而，算法时代我们依赖新型平台发表言论，访问其他的发言者，而看似中立的平台仍可能通过算法推荐服务隐秘地对言论内容造成干预，[6]即算法时代平台的中介行为变得更灵活、多变，对表达的保护迎来新的危机。
（一）算法推荐的工作原理及其对“表达”的干预

　　算法推荐包括数个关键过程（见图1）。其中，特征工程指的是提取用户的显性特征与隐性特征并进行编码，前者如年龄、性别、职业，后者如用户的偏好、习惯等，算法推荐服务商将按照需求选择合适的推荐系统，根据用户特征、历史行为等信息，为用户生成其可能感兴趣的内容，并进一步确保最有可能引起用户兴趣的内容位于列表的顶部。在推荐呈现与用户交互后，算法推荐服务商会收集用户对推荐的反馈，如停留时长、点击率、购买率等信息，更新推荐算法模型，提高推荐效果。针对本文所讨论的问题，我们可以进一步从算法推荐的关键过程中抽象出下述四个阶段的信息策展过程（见表1）：[7]

　　大数据时代信息的指数级增长令用户陷入“信息过载”的困境中，算法推荐一定程度上解决了“信息适配”的问题，然而我们必须提防这种个性化匹配、固定信息推送的模式对人们表达行为的侵害。如表1，算法推荐从信息聚合、信息排序、信息重组、信息推送四个完整的阶段为用户打造了“量身定制”的信息圈层，以“看不见的技术”为用户设置了由同质化信息构成的信息基础，可能会产生信息窄化、认知固化、群体极化等不良后果。基于算法推荐的信息策展过程，它对表达行为的影响是多方面的（如图2）。对于作为独立个体的网络用户而言，于“前表达”阶段，推荐系统选择性地呈现信息，使用户表达所依据的信息基础受到干预与窄化，用户可能会不断接近自己想要的信息，回避不认同的信息，从而固化于窄化的信息世界中；[8]于“后表达”阶段，推荐系统掌握着传播的效率、方向与广度，决定着用户表达行为的影响力。即用户获得的信息是推荐算法服务商想让用户获得的信息，而用户能够传递的信息亦是推荐算法服务商认为有价值的信息。而对于整个言论市场而言，算法推荐系统作为“技术中介”，改变着观点市场的结构，它使得不同用户所接触到的信息存在较大差异，作为个体的用户所触及的信息却较为单一，从而产生信息不公、社会极化等问题。

（二）算法推荐下的表达自由：以通信自由为基石
　　仰仗技术优势，网络平台对于网络空间的言论拥有着绝对控制权，能决定某些信息被用户接收、某些信息无法被传达至用户、某些信息的传播力度强、某些信息的传播力度弱，因此平台甚至能一定程度上决定舆论的走向，输出特定的价值共识和观念体系，破坏群体认同，影响网络文化的良性发展，研究显示，社交网络上人们常常会肆意地发表仇恨、侮辱等言论，但在发表这些意见时，他们并未充分获取信息，或信息本身已经经过了平台的处理和筛选。[9]有学者认为，推荐算法类似乎传统媒体的有偿新闻，但表现得更为隐蔽、传播更为广泛。[10]在“最大化商业利润”目标的指示下，算法推荐服务提供商可能会为它们的合作伙伴或者对自己有利的内容提供流量优势，相反，对其不利或来自于其竞争对手、非合作伙伴的消息将不被保护。[11]
　　除了平台固有的追逐私利的目的外，平台作为用户行为“把关人”的角色为其实施严格的审查行为提供了“合法掩体”。我国互联网平台的主体责任已经在规范和实践层面得到落实，[12]为了最大程度上规避自身责任，平台会倾向于对用户发表的内容进行大量且严格的审查，由此可能会损害用户的言论自由和公共利益。[13]如果要求平台对任何评论负责，那么平台极有可能不允许任何评论发表。算法推荐为更隐蔽的侵权提供了可能，即流量的流向与控制几乎是不可知的，这使得平台屏蔽言论等侵权行为的取证愈发困难。另外，就笔者所了解到的情况，现有平台在初次流量投放后，对于需要二次流量投放的内容会率先进行内容审查，此种内容审核与算法推荐相结合的方式可能会使得侵权行为更不易察觉。
　　传统的表达自由强调保护表达行为、动作或过程本身，即要求发言者能够自由地向听众传递信息并免受国家公权力的干预。[14]而在算法推荐场域，表达自由的防范对象及内容侧重均发生了一定程度上的位移——此时表达自由的内涵应相应地转化为“以通信自由为基础的表达自由”。而传播链条的演变使得言论的对抗主体不再限于国家，平台发挥着不亚于国家的影响力。国家一方面可能隐于平台的背后，借平台之手行使公权力，另一方面，平台可能自发地实际控制着某些由宪法授予国家的管理职能。值得注意的是，算法社会沟通的便利属性使得言论发布的成本大大降低，因此言论的信息基础对于培育良性的言论市场愈发重要。综上，新型“表达”应当是以通信自由作为基础的表达自由，即不仅保护发言者的表达行为，还应保障言论在中介平台流通过程中受到保护，以确保听众与发言者有充足的信息基础来认知言论、形成言论和发表言论。[15]
（三）作为“表达”根基的“新通信自由”
　　算法推荐场域的表达自由需以“通信自由”的新诠释作为基础，对“通信自由”的再解释是回答这一问题的起点。以历时性的视角，通信自由的规定在宪法性文本中主要呈现为两种表现形式：一是将通信自由与通信秘密并列规定，二是单独规定通信自由或通信秘密。正是由于通信自由与通信秘密的上述密切关系，在解释通信自由时，常常会受到通信秘密内涵的深刻影响，譬如将通信信息局限于私人信息往来。从规范文本的演变中我们可以看到这一解读的不足。现行《宪法》关于通信秘密的规定由1954年《宪法》第90条演变而来，该条的恢复蕴含着深刻的历史经验教训。[16]但与此同时，该条在1954年《宪法》仅规定通信秘密的基础上增列了通信自由，这表明宪法对通信权进行保护时并未否认通信自由的独立价值。[17]换言之，宪法上的通信权规范本身就包含通信自由与通信秘密两个部分，具有各自不同的保护侧重。回顾1982年宪法制宪的史料，关于《宪法》第40条仅能找到为数不多的制宪讨论，其中并未直接涉及通信自由与通信秘密规定方式上的取舍，倒是制宪过程中一封公民来信与此密切相关。来信称，宪法既然规定公民有言论自由，通信的自由就理所当然被保护。该来信证明，通信自由与表达自由的关联性得到了立法者的关注。[18]当暂且放下通信秘密立法原旨的讨论时，我们必须承认通信自由的关键意义在于实现公民言论与思想自由。从这个角度来说，公民为了满足政治、经济、社会生活的各种需要而进行的各类信息传递、交流，都应属于通信。[19]因此，在私人通信空间具有越来越强公共属性的今天，以通信秘密的内涵拘束通信自由，将通信自由局限于私密空间会导致表达自由的基础受损，最终阻碍权利的发展。
　　传统意义上，我们通常会将“通信自由”理解为“点对点”的通讯自由，[20]然而，到了信息时代，通信主要依托互联网技术完成，通信的载体、信息本身的样态以及通信对象都发生了变化，智能通信已成为通信自由权的主要实现方式。具体而言，诸如微信、微博、抖音等新平台层出不穷。“信息”不再局限于文字、图像，还包括语音、视频等方式，这些信息不再需要物理介质，而是作为数据被存档。同时，通信对象从“点对点”走向“点对面”，一个网络用户可以同时与多个通讯对象交流，甚至可以这样说，当公民处于网络中时，他可以通过互联网与整个世界相联通。[21]综上，通信自由的本质在于保护人们之间互通消息这一动作，既包括信息的发出，也包括信息的接收，即信息的接收方和发送方均有不受技术裹挟进行通信的权利。其中，“自由”指的是公民依据自己的意愿与他人交流思想、互通信息，而不受第三方非法限制或干预。倘若平台以算法推荐的方式，给予部分信息以流量，而剥夺部分信息的曝光度，就已然破坏了公民的通信自由，也就破坏了表达自由的信息基础。此时即使未被给予流量的信息并未真正灭失，公民也已经失去了“自由”获取这些信息的权利，在事实上形成了第三方限制。强势且隐蔽的第三方干预造成的通信自由受限，与传统社会发言者因认知局限、取材困难导致的信息基础受限存在根本差异。个人信息保护法草案三审的过程中，立法机关的解释一定程度上验证了本文的观点。其在解释个人信息保护法增加规定“根据宪法，制定本法”时提出，“我国宪法规定，国家尊重和保障人权，公民的人格尊严不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保护。制定实施本法对于保障公民的人格尊严和其他权益具有重要意义。”[22]也就是说，个人信息保护法涉及宪法所保护的多重法益。其中，人格尊严条款为核心，通信自由和通信秘密为所涉基本权利的典型代表。
三、算法推荐下“表达”的规范保护困境
　　自算法推荐兴起以来，一直有观点认为：算法推荐本质上仍然属于一种基于算法的正常商业活动，只是平台通过收集用户的行为信息，以提供更有效的服务，算法推荐本身不会直接影响用户的权利状态。[23]然而，更多的观点则持更为谨慎的态度，即算法推荐并不意味着绝对的技术中立，算法推荐服务上同时附着着多种值得保护的法益，平台既然享有算法带来的功能性利益，就有责任承担相应的社会伦理要求，在合理的范围内承担治理责任。在谈算法推荐下的“表达”如何保护之前，我们首先需要梳理当下的保护现状与规范的阙如之处。
（一）契约责任的局限：有限的意思自治与公法属性的权利让渡
　　对“表达”的保护首先源于契约责任，即平台与用户之间存在契约，平台需要履行契约中约定的义务。笔者在梳理目前微博、小红书、微信等平台的网络服务协议后发现，上述服务商均仅通过个人信息保护、规制广告行为等条款为保护表达自由提供了间接制度支持，而并未直接涉及保护用户表达自由、通信自由的相关内容。除了依据不足外，在算法推荐领域，契约责任还表现出两点明显的局限性：一是网络格式合同意思自治的有限性。用户与网络平台之间达成的互联网信息服务合同在形式上表现为单方拟定的格式条款的集合，以繁杂、冗长、隐蔽作为特征，而用户仅需在快速浏览后点击“同意服务协议”即视为格式合同生效，用户无法就合同的某些条款与平台进行协商或修改。在技术便利性近乎无可取代、电商“自然垄断”效应的今天，这种“不同意则退出”的选择导致用户与网络服务提供商之间无法真正达成合意，而是在有限理性下草率地交出权利。[24]二是用户与平台之间的网络服务协议所让渡的权利具有公法属性。网络平台与用户签订的互联网信息服务协议中涉及平台向用户提供算法推荐服务，这一协议在性质上仍然属于平等主体之间签订的民事法律合同。然而，算法推荐服务具有事实上的影响、处分公民基本权利的效果，用户可能因算法推荐服务被剥夺信息的自由获取通道，从而被限制表达自由、通信自由。网络平台的算法推荐规则与平台的自由裁量权可以被看作网络表达自由的规则制定与形成过程，而算法推荐服务的提供过程则可以构成规则实施过程。在整个类似“行政”的过程中，[25]算法推荐服务提供商显然占据着明显的优势地位。因此，不应仍然对平台适用平等民事主体之间较低的道德要求。
　　值得留意的是，一方面，是否使用算法推荐服务与能否进入特定平台几乎是绑定关系，另一方面，算法本身能够精准发放内容（不限于新闻、广告），从而将用户置于他所感兴趣、深信不疑的环境内。心理学的研究表明，大众在受到媒体广泛转发消息的影响下，甚至会舍弃自己最初的态度，选择修正自己的观点。我们不能寄希望于用户对签订网络契约（尤其是签订过程只需要点击“同意用户协议”的选项）保持谨慎的态度，或是自觉接触多样化信息、审慎辨别信息的真实性。[26]
（二）立法规制的局限：走向“算法治理”的立法规制及其执行困境
　　基于此，我们需要从法定义务层面对算法推荐服务加以约束。为平台设置合理的法定义务既能够保证用户的表达自由不受过度折损，又能够保障平台规范经营且可持续发展。法定义务设置过程应当做好平台营业自由权与表达自由的平衡，长期以来，我国对于表达自由，包括由传统言论延伸出的网络言论并未形成统一立法。《法治社会建设实施纲要（2020-2025年）》提出要推动现有法律法规延伸适用到网络空间，制定对算法推荐等新技术应用的管理办法。《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》《反垄断法》等法律相继制定或修改，关于算法推荐的专门规定《算法推荐管理规定》已颁布实施，政策性文件《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》与前述立法共同构成了算法推荐领域的顶层设计。随着实践的深入，我国对算法推荐的立法规制逐渐从“权利保护”迈向“算法治理”阶段。此前，《网络安全法》《电子商务法》等立法采取的是“权利保护”的思路。譬如，《电子商务法》重点规制网络经营行为，《反垄断法》主要规制利用算法实施的垄断行为，保护市场公平竞争。[27]这一思路的不足集中体现为回应性立法的滞后。2016年“魏则西案件”揭示了这一思路的局限，该案发生后，同年国家网信办出台《互联网信息搜索服务管理规定