内容摘要：不论从刑事立法的目的还是司法实践的认定来看，具体危险犯与抽象危险犯强调的都只是行为本身所蕴含的危险，而不是行为所导致的客观危险结果。无论刑法分则是否对危险犯中危险的具体认定作了明文规定，司法实践中，对于危险的认定均应以行为当时存在的客观事实为依据，站在行为时，根据客观的因果法则进行实质的、具体的判断。具体危险犯与抽象危险犯并无本质区别，仅在于立法模式的不同，刑法关于具体危险犯的规定是对于危险认定的注意规定。从实质上理解结果犯并无任何意义，行为犯在犯罪类型中应有一席之地。危险犯中的危险虽然属于行为的危险，但与行为犯的立法根据不同，危险犯的设立在于行为的典型危险性，行为犯的创制则主要是为了克服非物质性结果的认定困难，两者之间无必然联系。
关键词：危险犯；行为危险；注意规定；结果犯；行为犯
中图分类号：D924　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2023）06-0083-09
一、问题之提出
　　自风险社会和风险刑法理论提出以来，为充分应对风险、提前防卫社会，犯罪标准不断前移，危险犯特别是抽象危险犯在刑事立法中的地位不断提升，现代刑事立法体系已从以实害犯为核心逐渐转变为实害犯、危险犯二元发展的体系［1］。伴随危险犯在刑事立法中急速扩张而来的是刑法学者们的深深忧虑——在尚未造成实害结果，甚至还不具有具体危险时刑法就介入，有违反刑法的谦抑原则、罪责原则等之嫌，最终可能掉进意思刑法的陷阱，存在侵犯人权的危险［2］。因此，刑法学界不得不一方面承认危险犯在立法层面扩张的正当性和合理性，另一方面又设法从司法层面对危险犯进行限缩。但是，由于对危险犯中危险的属性、具体危险犯与抽象危险犯的界限、抽象危险犯与行为犯的关系等事关危险犯的基本问题缺乏统一认识，对于如何认定具体危险、如何限缩抽象危险、是否需要承认准抽象危险犯（包括适格犯、累积犯等）等问题，刑法学界充满争议。纵观这些争议，理论纷扰，却无法为司法实践中具体和抽象危险的认定提供一条具体而明确的标准，不能不说是一种遗憾。
　　危险犯的本质特征在于行为本身所蕴含的典型危险性，刑法如果不提前介入，一经实施则可能造成严重的危害后果。因此，危险犯的认定只能强调从行为本身出发，而不是去强求行为造成的客观危险结果。但是，强调危险的行为属性，并不意味着只要实施了某一行为，就一定构成犯罪，而不需要对行为的危险进行具体判断。危险犯的立法毕竟是抽象化、类型化的结果，对于行为在实践中是否真的可能导致危险，不论是具体危险还是抽象危险，均需要以行为当时存在的客观事实为依据，站在行为时，根据客观的因果法则进行实质判断。如此理解危险犯，不仅可以在一定程度上消解刑法学界有关危险犯的理论混乱，还能有效指导司法实践中危险犯的适用，具有理论和实践双重方面的价值。
二、危险犯的本质特征：行为的危险
　　根据刑法分则条文是否明文规定有“足以”“危害公共安全”“危及公共安全”等类似表述，刑法学界通常将危险犯二分为具体危险犯和抽象危险犯，并认为两者性质不同：具体危险犯中的危险是行为所导致的客观危险状态，即作为结果的危险，司法实践中需要结合行为当时的时空条件等具体加以判定；抽象危险犯中的危险是立法上规定或拟制的，即行为本身的危险，只要实施刑法分则规定的行为即认为产生了危险，司法实践中无须结合案情具体加以判断［3］。但是，这样的理论预设是否合理，不无疑问。有观点就认为，具体危险和抽象危险的性质相同，即要么均属于行为的危险，要么均属于结果的危险，二者仅在危险的程度上存在差异［4］。还有观点认为，具体危险和抽象危险不仅性质相同，即均属于结果的危险，而且二者之间也没有危险程度的高低之别，区别只是在于对危险的判断方式不同［5］。更有观点认为，根本没有行之有效的方法将危险区分为具体或抽象，这样的区分也没有什么实际意义，从而否定具体危险犯与抽象危险犯的划分方法［6］。那么，应该如何看待有关危险犯的立法？危险犯的本质特征何在？
（一）危险犯的不法本质在于行为的非价性
　　危险犯中的危险是行为本身的危险，还是外在于行为的结果的危险？学者们在论及危险犯的危险概念时对此存在不同认识。这种认识上的分歧与刑法客观主义内部“行为无价值论”和“结果无价值论”之争不无关系：行为无价值论者认为，危险应是行为自身的属性，是行为本身造成法益侵害的可能性，在判断有无危险时，应当以行为时，即事先（exante）为标准，以一般人为视角进行判断；结果无价值论者则认为，危险应是结果的属性，是与行为相分离的客观存在的一种状态，危险的判断，不仅要考虑危险的有无，还应考虑从单纯可能性到高度盖然性的各种不同程度的法益侵害可能性，对危险的判断，应当以行为终了后，即事后（expost）为标准，以科学的标准进行判断［7］。行为无价值论与结果无价值论之争的背后是有关犯罪本质的不同理解。关于犯罪的本质，法益侵害说是当前德日刑法理论的通说，现日益成为我国刑法学界的有力学说。但在法益侵害说这一大的前提下，在司法实践中如何具体判断法益是否已经受到侵害呢？我们能不能得出结论，即“只有行为对法益造成实害的情形下刑法才能发动”？或者说“对于现实上并没有造成法益实害的行为就不能加以处罚”？很显然，不论在刑事立法、司法实践中，还是在刑法理论上，我们都不可能得出这种结论。持法益侵害说的学者也不得不认为，犯罪的本质在于对法益的侵害或侵害的威胁（危险）［8］。之所以如此，是因为从保护法益的刑事立法技术出发，如果对没有造成法益实害的行为一律不加以处罚，在法益保护目的上是有重大漏洞的——当行为人已经预见到法益侵害的可能性或者根本已经预见法益侵害的情况下却仍然实施这一行为，不管实害结果最终有没有真的发生，都属于一种将来可能带来实害的行为模式。如果对这一行为模式不处罚，谁也不能保证，相同的行为模式在下一次不会造成实害［9］。因此，从有效保护法益的角度出发，刑法并不只处罚既遂犯，同样处罚未遂犯，并不只处罚实害犯，而且也处罚危险犯。
　　特别是随着风险社会的来临，人们在风险面前往往束手无策，心里充满恐惧和不安，对安全的渴望无比强烈。但古典刑法理论具体化、物质化、个人化的法益观，以及以实害犯为核心、注重事后被动保护的规范模式，显然难以满足风险社会中人们对于刑法的需求。而且，伴随着现代社会而来的不止风险，还有崇尚个人主义、自由主义等导致的异质价值观被广泛容许，非正式社会统制力不断被削弱，现代社会产生了越来越多不共有根本价值观的社会成员。不能否定刑法在塑造和强化规范意识，建立和维持特定秩序，预防和打击危害发生上具有独特的、不可替代的作用，对于不可能与一般市民共存的，具有价值观上根本差异的犯罪组织、邪教团体等，此时也不可避免地产生了通过刑罚来补充、完善行为规范以维持社会秩序的倾向，要求国家自我控制刑罚权的介入缺乏根据［10］。由此可见，在风险社会下，如果仍然坚持古典自由主义刑法观“刑法介入尽可能保留在最后阶段”的理念，更多的是一种理想的价值追求，而事实上无助于层出不穷的社会问题的解决。社会的发展变化，带来的不仅是刑法的扩张，还直接影响了对刑法的功能定位——刑法由一套注重于事后惩罚的谴责体系，逐渐蜕变为一套偏好于事前预防的危险管控体系，这便是预防刑法［11］。刑事立法上大量增设危险犯的目的正是基于这些行为典型的危险性，其评价的核心不在于行为造成的损害结果出现，而在于行为本身的非价性，因此，只要实施了就应当被禁止。在这些危险性行为并没有造成实害结果的情况下，也不必从事后的角度去审查实害结果未发生的原因以及实害结果发生的可能性大小，从而判断是否在客观上出现了所谓的“危险结果”，并以此作为是否对这一危险性行为进行处罚的根据。由此可见，在具有典型危险性行为可罚性的判断中，我们不得不重视刑法的行为规范属性，不得不重视违法性判断的行为无价值，如此才能使得刑罚的发动和运作能够成为保护法益切实有效的手段。
（二）危险犯的评价基础在于行为的危险性
　　通常认为，危险是指发生实害结果的可能性，是基于既有事实而对未来发展的一种推测。对于司法实践中危险犯的认定，有一个前提需要明确，即只有在行为人已经实施了某一行为后，才有必要讨论行为人的行为是否符合刑法分则有关危险犯的规定。因此，危险作为某一犯罪的构成要件要素，其应由法官立足于裁判时点立场，回溯到过去特定时点的事实情状，并以该时点既有事实为基础，排除接下来已经出现的情况，判断未来有无造成法益实害的可能。也就是说，对于危险的判断，肯定是法官在裁判时的嗣后推测。问题是，判断危险时要回溯到过去的哪个时点？这就是行为无价值论与结果无价值论的争议焦点，即对于危险的判断，是基于“事后时点”还是“行为时点”？但毋庸讳言的是，如果纯粹从事后看，某一危害行为的因果损害流程已经完全结束，这个时点已经知道特定行为有没有造成法益损害了，不可能再有任何“法益受到危险”的不确定但可能发生的预期。所以，完全事后时点的事实对危险判断而言，意义相当有限。对于危险的判断，只能以行为为时点，以行为时点的事实作为判断基础，此时行为人已经实施某一危害行为，之后损害只是有可能发生，但还无法完全确定，这时才有可能审定行为是否具有损害法益的危险［12］。
　　此外，从自然意义的角度看，也不可能审查行为是否导致了“危险结果”。危险本来就是一个在确认事实发生与否的时间点到来之前，根据某一些条件而对未来事实发生与否所作的预测。而且也是因为资讯不足，所以才需要预测，而这就是一种可能性的预测，也就是说“危险”的判断。相对的，在绝大多数情况下，如果事情已经过去了，用事后的资讯再来说客观上有没有发生结果的危险，答案只能是，事情发生了，就是有发生结果的危险，事情没有发生，就是没有发生结果的危险［13］。客观世界的一切变化，都是客观世界受到必然性严格支配导致的，我们所认为的属于危险的各种状态，就所害怕的各种实害结果而说，只有必然发生的或者必然不发生的。因此，在客观上，危险也就根本没有所谓的“危险结果”可言。在危险犯的判断中，在没有实害结果发生的情况下，我们对其发生结果危险的判断，不论认为其是绝对不可能发生还是相对不可能发生，也不论对于事后认识的客观事实进行何种程度的抽象化处理［14］，都只能是恣意的判断，而不可能为司法实践的认定提供具体的、明确的标准［15］。而我们事后说“好危险”，也仅仅指的是这一行为本身所蕴含的发生结果的危险，而不是说作为危险状态的危险结果。归根结底，对危险的判断只能是“行为本身的危险”，不论所谓的“具体危险”，还是“抽象危险”，均是如此。那么，如何判断行为是否具有侵害法益危险的属性呢？对此，可坚持如下的判断方法：由法官从行为时点（判断的时点）出发，以行为时已经存在的客观事实（判断的基础事实）为依据，根据客观的因果法则（判断的标准），判断行为人的行为是否会产生特定的法益侵害后果。在此判断过程中，不必考量该损害结果是否会以特定的因果历程进行，亦即法益侵害发展历程的时、地、物等关系都不需考虑，只要该行为有致结果发生的一般化倾向，即足以认定该行为属于构成要件之法规范所要禁止的行为类型，具有足以致侵害后果的一般倾向［16］。
　　根据我国刑法理论的通说，具体危险犯认定的标志性表述是“足以发生……危险”“危及公共安全”“危害公共安全”等［17］。而从我国司法实践的认定来看，也主要是遵从上述判断方法，侧重对行为本身危险的判断。例如，对于放火罪中“危害公共安全”的判断，我国司法判决均重视放火行为本身是否蕴含着危害公共安全的危险，着重于对放火行为时的对象、手段、场所等的认定，如“虽然其放火针对的对象是被害人的财物，但其放火的区域为居民住宅密集区，放火地点存放有大量易燃物品”；“被告人的放火行为虽然仅烧毁仓库内的少量旧物，未造成仓库以外的财物损失以及人员伤亡，但被告人点火的地点并非孤立的、与外部隔离的空间，本身就是公共场所，且与邮局、网吧、浴场等相邻，因此对公共安全具有较大的危害性”[1]，而不去认定放火行为是不是造成了公共安全受到危险的客观结果。对破坏交通工具罪中“足以”的判断，更能体现我国司法判决对行为危险的强调——在已经造成了一定的实害，但尚未造成严重后果的，法院认为属于“足以”，如在驾驶车辆时车辆左前轮脱落；行为人破坏汽车刹车系统，导致车辆受损，二人损伤[2]。在未造成任何实害的情况下，法院也认为构成“足以”，如在驾驶车辆时发现刹车系统失效，将车辆慢慢行驶到汽车修理厂进行修理；在驾驶汽车途中发现汽车前轮螺丝松动掉落，遂即去修理汽车[3]。即使在驾驶员及时发现车辆有问题，未驾驶机动车时，法院也认为构成“足以”。如车辆虽然停放在停车场，但是车辆已经交付使用，随时都可开动执行运输任务；准备驾车外出时发现并报警，货车排气管内的疑似爆炸物中检出NO3-、NH 4、TNT成分[4]。由此可见，对于破坏交通工具罪中“足以”的认定，司法实践重点考察交通工具是否正在使用中，以及行为人破坏的部位是否具有使交通工具发生倾覆的一般危险，而不去具体判断行为是否导致了客观的危险结果，哪怕交通工具不在行驶中，被害人敏锐发现交通工具被破坏，不存在任何“危险结果”的，行为人也可能构成破坏交通工具罪。对于破坏交通设施罪和破坏电力设备罪中“足以”“危害公共安全”等的判断也是如此。只要行为人破坏正在使用中的高速公路电缆线、水泵、电机、护栏、隔离栅，在铁路线路上放置障碍物，将部分垃圾倾倒于正在使用的公路上等[5]，均构成破坏交通工具罪；只要是破坏正在使用中的电力设备的，原则上均构成破坏电力设备罪[6]，这些判决强调的都是破坏行为本身蕴含的危险，而不是所谓的客观的危险结果。
三、危险犯的实质判断：从抽象危险到具体危险
　　既然认为危险犯中的危险指的是行为本身所蕴含的危险，这是否意味着只要实施了符合刑法分则规定的构成要件行为，即可推定或拟制危险的存在，而不必对行为本身是否具有危险进行实质的判断？如何理解我国刑事立法中有关“足以”“危害公共安全”“危及公共安全”等的规定？如何理解传统危险犯二分法中所谓的具体危险犯？
（一）抽象危险须基于实质危险加以具体认定
　　按照传统的危险犯二分法，对于抽象危险犯的认定，仅要求行为符合犯罪构成设定的典型危险性，无须一个真实的危险存在，危险之发生非构成要件要素［18］。但是，既然认为抽象危险犯的立法理由在于其“典型危险性”，又如何能够在司法认定中“无须一个真实的危险存在”？这难道不是一个自相矛盾的结论吗？！况且，立法者禁止抽象危险犯的原因在于某种行为方式通常会类型化地导致对法益的损害，这种一般危险性可以借助日常生活经验上的某类行为与法益侵害结果之间经常性的关联关系加以说明。既然如此，即使是抽象危险犯所规定的典型危险性行为类型，在具体的司法实践中也并非必然具有危险性。如果行为当时在客观上确实没有任何危险，行为人主观上也确证了没有发生危险的可能，仅仅因为行为人实施了符合抽象危险犯构成要件的行为就必须承担危险犯的刑事责任，这显然有悖罪责原则［19］。为了克服上述缺陷，刑法学界纷纷提出，应通过解释的方式对抽象危险犯的适用作必要限缩。各种观点众说纷纭，如允许反证的推定说、具体危险前阶段说、观念的法益减损说等等，这些观点事实上均是从不同侧面承认对抽象危险犯的实质判断，从而在完全无法益侵害危险的场合否定抽象危险犯的成立［20］