【文章编号】1002—6274（2022）06—086—11



内容摘要：RCEP包含了较高水平的投资章节，但暂时搁置了投资者与国家间争端解决机制。中国与东盟国家可以利用RCEP国家间争端解决机制寻求救济，但该机制主要是为贸易协定设计的，在保护和救济投资者权益方面作用有限。中国与东盟国家投资者可以利用中国与东盟国家现有投资协定中的投资者与国家间争端解决机制寻求救济，但这些机制也存在各自的局限，例如低水平的投资实体保护、严格限制的仲裁管辖范围、罕见狭窄的条约适用范围等。中国与其他RCEP缔约方应积极探索构建一个融合争端预防、磋商、调解、仲裁和（或）诉讼等多种方式的投资者与国家间争端解决机制。
关键词：区域全面经济伙伴关系协定；投资争端解决机制；投资者与国家间争端解决；中国-东盟投资关系
【中图分类号】DF974　　【文献标识码】A
　　中国与东盟建立对话伙伴关系三十多年来，双方“累计双向投资额超过3400亿美元”，“已成为相互投资最活跃的合作伙伴”。[1]在民粹主义、逆全球化、新冠疫情、俄乌战争等一系列变局中，中国与东盟双向经贸与投资关系保持了稳固的良好态势。RCEP是中国与东盟投资关系的重要促进因素。RCEP投资章节及其他有关章节和条款在投资准入与自由化、投资促进与便利化、投资保护、东道国规制权等方面既体现了投资协定（包括双边投资条约、自由贸易协定投资章节或自由贸易协定框架下的投资协定）高水平、平衡化的全球发展趋势，又具有明显的亚洲特色尤其东盟特色。［1］p44-58在RCEP背景下，中国与东盟双向投资将会得到进一步开放、便利和促进，当然也难免会产生投资争端。不过，RCEP只规定了自由贸易协定模式的国家间的争端解决机制（SSDS），没有规定投资者与国家间争端解决机制（ISDS），而是将投资者与国家间争端解决机制留待后续讨论。那么，RCEP投资者与国家间争端解决机制的缺失对中国与东盟投资争端解决会产生什么样的影响？中国与东盟之间的投资者与国家间争端如何解决？RCEP缔约方在后续的讨论中应构建什么样的投资者与国家间争端解决机制？这些问题有必要在RCEP背景下予以分析和探讨。
一、RCEP投资者与国家间争端解决机制的缺失及其影响
（一）RCEP投资者与国家间争端解决机制的缺失
　　RCEP谈判方最初设定的投资议题谈判目标和指导原则是“在本地区创造一个自由的、便利的且有竞争力的投资环境。RCEP投资谈判将涵盖促进、保护、便利化和自由化四大支柱。”[2]一个有效的投资者与国家间投资争端解决机制是投资保护和有竞争力的投资环境的至关重要的组成部分。
　　但是，RCEP谈判期间正是传统投资者与国家间仲裁机制（ISA）遭遇严重正当性危机挑战和反弹的关键时期。许多发展中国家和西方发达国家都越来越反对传统投资者与国家间仲裁机制，并纷纷加入改革、限制、废除或者取代传统投资者与国家间仲裁机制的行列。南非终止双边投资条约，某些拉美国家退出ICSID公约或者终止双边投资条约，欧盟推动终止内部双边投资条约、改革《能源宪章条约》、设计常设投资法院取代投资者与国家间仲裁，美国、加拿大不但改革而且逐渐限制投资者与国家间仲裁机制。[3]与此同期，澳大利亚、新西兰、印度、印度尼西亚等RCEP谈判方也越来越限制甚至反对投资者与国家间仲裁机制。印度尼西亚终止了双边投资条约，新西兰与某些CPTPP缔约方之间相互限制或排除了投资者与国家间仲裁机制。在这种背景下，RCEP谈判方对投资者与国家间仲裁机制存在很大分歧，中国、日本、韩国主张订入投资者与国家间仲裁机制，但澳大利亚、新西兰、印度并不积极，大多数东盟成员国持比较谨慎甚至反对态度。［2］p16-17尽管中日韩三国提出了包括改良的投资者与国家间仲裁机制在内的投资章节草案，但并没有得到其他谈判方积极回应，后来谈判方同意暂时不订入投资者与国家间仲裁机制，留待将来再行讨论。于是，RCEP第10章第18条（工作计划）规定，“缔约方在不损害各自立场的前提下”，应当“在不迟于本协定生效之日后的两年”，就“一缔约方与另一缔约方投资者之间投资争端的解决”“进行讨论”，并应在“讨论开始后三年内结束讨论”，“讨论结果须经所有缔约方同意”。
（二）RCEP投资者与国家间争端解决机制缺失的影响
　　投资者与国家间争端解决机制的缺失对于RCEP内部包括中国与东盟双向投资流动是否会产生明显的消极影响？投资协定及其投资者与国家间仲裁对于投资流动影响的经验研究一直是有争议的。在一定条件下，投资协定对于投资流动具有积极影响甚至具有明显的积极影响，但投资者与国家间仲裁机制的强弱对于投资流动的影响没有明显的差别。［3］如果东道国在资源、市场、产业、劳动力、政治等方面具有比较优势，即使没有或者只有很弱的投资协定及其投资者与国家间仲裁机制，也不会明显影响其吸引外资的能力和规模。例如，中国老一代投资协定对外资保护水平很低，巴西只缔结了少数几个西方模式的双边投资条约而且一直没有批准生效，南非终止了双边投资条约，并没有明显妨碍这些国家吸引大量外资。RCEP成员国尤其中国和很多东盟国家在资源、市场、产业、劳动力等方面具有明显的比较优势，即使RCEP不包含投资者与国家间仲裁机制，也不会明显妨碍其吸引大量外资。［4］p20
　　但是，一般来说，投资协定中投资者与国家间仲裁机制的缺失对外资保护是有明显不利影响的。如果东道国国内法能够充分有效保护和救济外资权益，或者如果东道国能够充分有效遵守投资协定实体义务条款，一般不需要诉诸投资者与国家间仲裁机制。不过，这只是一种比较理想的状态。即使对于法治相对成熟的国家，在行使规制权保护环境、健康等公共政策目标时，也可能涉嫌违反公平公正待遇、间接征收与补偿等投资协定义务。例如，在NAFTA下加拿大和美国经常被彼此投资者提起投资协定仲裁，而在ECT下很多欧洲发达国家被投资者提起投资协定仲裁。［5］p442-446对于法治相对不成熟的国家，就更是如此。当投资者与东道国发生投资争端时，投资者与国家间争端解决机制对于外资保护和救济非常重要。如果没有投资者与国家间争端解决机制，而投资者与东道国之间又不能通过协商解决争端或者不能就个案争端达成调解、仲裁等争端解决协议，投资者就只能诉诸东道国当地救济，并在用尽当地救济的前提下，寻求母国外交保护，而外交保护的行使则取决于母国的自由裁量，母国往往考虑各种因素而不愿对东道国提起外交保护请求。RCEP投资者与国家间争端解决机制的缺失至少导致RCEP本身投资章节无法诉诸自身投资者与国家间争端解决机制。在老一代投资协定下，投资者还可能基于最惠国待遇条款援引第三方条约投资争端解决机制。当然，这取决于最惠国待遇条款的具体表述及仲裁庭的解释和适用。［6］p387-392但是，RCEP属于新一代平衡型投资协定，其第10章第4条明确规定最惠国待遇“不包含其他现存或未来国际协定项下的任何国际争端解决程序或机制”，这就彻底排除了基于最惠国待遇条款援引第三方条约投资者与国家间争端解决机制裁判RCEP第10章实体义务条款争端的可能性。不过，这种不利影响实际上不是很大，因为RCEP缔约方相互之间还有双边投资条约、自由贸易协定，其中包含了投资者与国家间争端解决机制。中国与东盟国家也同样有双边投资条约、自由贸易协定，其中包含了投资者与国家间仲裁机制。
二、RCEP国家间争端解决机制的利用及其限度
（一）RCEP国家间争端解决机制及其选择
　　RCEP包含了国家间争端解决机制，中国和东盟投资争端可以诉诸RCEP国家间争端解决机制。RCEP第19章规定了包含磋商、斡旋、调解、调停、专家组在内的国家间争端解决机制，其中，专家组机制是核心。RCEP专家组机制是典型的自由贸易协定模式的国家间争端解决机制，同时也融入了亚洲特色和东盟因素。［7］p34-43根据RCEP第19章，专家组应依照国际公法解释的习惯规则解释和适用本协定，对审理事项进行客观评估，认定被诉方措施是否符合本协定义务或未履行本协定义务并作出争端解决报告，专家组的裁定和决定不得增加或减少本协定权利和义务，专家组的裁定和决定对争端各方具有终局约束力，被诉方应根据专家组报告使其措施符合本协定义务或履行本协定义务，否则将采取补偿协议、中止减让等救济措施。就中国与东盟投资争端而言，如果一缔约方（起诉方）就被诉方措施不符或未履行投资章节义务的争端未能磋商解决，可以诉诸专家组机制，如果被诉方败诉，则应履行专家组裁定和决定，否则应与起诉方达成补偿协议，如果达不成补偿协议，作为投资者母国的起诉方可以采取中止减让的救济措施。
　　RCEP第19章第5条（场所的选择）规定，“当争端涉及本协定项下和争端各方均为缔约方的另一国际贸易或投资协定项下实质相等的权利和义务时，起诉方可以选择解决争端的场所，并且应当在使用该场所的同时排除其他场所。”这是允许缔约方在不同自由贸易协定或WTO的争端解决机制之间进行排他选择。“实质相等”（“substantially equivalent”）应理解为不要求形式上完全相等，而只要实质上相等即可。东盟与RCEP其他五个缔约方之间自由贸易协定包含的投资协定与RCEP投资章节及有关章节和条款几乎相同或非常相似，可以认为是“实质相等”。RCEP缔约方之间有的双边投资条约规定了不受限制的公平公正待遇，而RCEP投资章节则将公平公正待遇限定为“不得拒绝司法”，进而有的双边投资条约还规定了RCEP投资章节所不包含的保护伞条款，二者之间存在重大差别，这仍应认为是“实质相等”，因为它们都属于规定了投资实体保护义务的投资协定。否则，在投资保护领域，这个“场所的选择”条款就几乎很难适用，因为不同投资协定之间往往都存在某些重要差别。就中国与东盟投资争端解决机制而言，中国与东盟国家可以在RCEP第19章、《中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》（以下简称《中国-东盟争端解决机制协议》）、中国与东盟国家双边投资条约、中国与东盟国家自由贸易协定各自包含的国家间争端解决机制之间进行排他选择。
（二）RCEP国家间争端解决机制的适用范围
　　RCEP第19章第2条规定，国家间争端解决机制适用于“缔约方之间与本协定解释和适用相关的争端解决”及“一缔约方认为另一缔约方的措施与本协定项下的义务不相符或者另一缔约方未履行本协定项下的义务”。据此，缔约方之间与第10章（投资）解释和适用相关的争端及缔约方措施与第10章（投资）义务不符或缔约方未履行第10章（投资）义务的争端，可以诉诸第19章国家间争端解决机制。但是，并非第10章所有义务都可以诉诸第19章争端解决机制。第10章第17条（投资便利化）第5款将投资便利化义务排除在第19章国家间争端解决机制之外。第17章（一般条款和例外）第11条（审查机制和争端解决）将缔约方主管机关（包括外国投资机关）作出的是否批准或承认外国投资建议的决定以及对批准或承认投资必须满足的任何条件或要求的执行排除在第19章国家间争端解决机制之外。据此，第10章第3条（国民待遇）、第4条（最惠国待遇）、第6条（禁止业绩要求）、第8条（保留和不符措施）中涉及投资准入的批准或承认以及批准或承认条件或要求的执行的义务不能诉诸第19章争端解决机制。这是各国的常见做法，很多国家都将外资审查甚至所有外资准入事项都排除在投资者与国家间争端解决机制和国家间争端解决机制之外。这样，只要不属于前述排除事项，缔约国可以将第10章的国民待遇和最惠国待遇、一般待遇（包括公平公正待遇、充分保护与安全）、汇兑与转移、战乱等特殊情形下的损失赔偿、征收与补偿等义务的争端诉诸第19章争端解决机制。例如，如果RCEP一缔约方制定了某项措施，违反了征收与补偿义务，其他缔约方可以就此提起第19章国家间争端解决。RCEP第17章第11条并没有将所有涉及外资准入的事项都排除在国家间争端解决机制之外，那些不涉及外资准入审查决定或者外资准入审查条件或要求的执行的外资准入事项仍然属于第19章国家间争端解决范围。假设中国或某个东盟国家承诺了外资准入义务，例如某个行业领域原本没有落入负面清单中的禁止或限制范围，但该国制定了某项外资规制措施，将该行业领域纳入了禁止或限制外资准入的范围，这时，其他缔约方可以就此提起第19章国家间争端解决，指控其违反了RCEP第10章及其附件规定的外资准入义务。
　　不过，在实践中，除了少数例外，各国很少围绕投资协定的解释和适用或者义务的违反或不履行提起国家间争端解决。［8］p6这是因为，一旦有了投资者与国家间仲裁机制从而实现了投资争端解决的去政治化，［9］p1-25母国一般不愿通过正式的外交保护或国家间争端解决方式介入投资者与国家间争端解决。但是，投资者与国家间仲裁机制在法律上并不绝对优先于更不排除外交保护和国家间争端解决机制，除非另有明确规定，否则，这两种争端解决机制是并存的。［10］p117在投资者与东道国未同意或者尚未将其投资争端提交投资者与国家间仲裁的情形下，母国仍然可以行使外交保护和诉诸国家间争端解决。[4]进而，在包含投资者与国家间争端解决机制和国家间争端解决机制的投资协定中，投资协定实体权利和争端解决程序权利应被理解为投资者和母国分别享有、相互依赖但各自独立的权利，除非另有明确规定，否则，投资者提起投资者与国家间争端解决程序救济投资者自己的权利并不排除母国提起外交保护和国家间争端解决程序救济母国自己的权利。［11］p21-52这两套争端解决机制有时是互补的。例如，如果东道国拒绝履行投资者与国家间仲裁裁决义务，这时母国可以诉诸外交保护和国家间争端解决机制要求东道国履行裁决义务。［12］p445-475反之，如果国家间争端解决程序只裁定东道国违反了投资协定义务，并要求东道国履行投资协定义务，但未要求东道国承担损害赔偿责任，这时受到损害的投资者仍然可以诉诸投资者与国家间争端解决机制，要求东道国承担损害赔偿责任。[5]但是，如果投资协定只规定了国家间争端解决机制而未包含投资者与国家间争端解决机制，例如，RCEP只在第19章规定了国家间争端解决机制，而在第10章（投资）尚未规定投资者与国家间争端解决机制，则应另当别论。在这种情形下，并不存在两套争端解决机制的复杂关系问题，母国在法律上完全可以提起国家间争端解决请求，而无需考量投资者诉诸投资者与国家间仲裁机制的因素。
　　在国家间争端解决机制下，包括中国和东盟国家在内的RCEP缔约方之间可以就第10章落入第19章范围的争端提起国家间争端解决。落入国家间争端解决机制范围的投资争端包括东道国措施违反投资协定义务给特定的外国投资者造成损害的具体投资争端、不必然涉及具体实际投资争端的抽象的条约解释争端、不基于特定外国投资者及其投资而只针对缔约方措施是否遵守、违反或者不履行投资协定义务的争端，［13］p3-4有学者将其分别概括为外交保护请求、纯粹解释争端、宣告性救济请求。［14］p6-10RCEP第19章第2条将争端分为两种类型，一是条约解释和适用的争端，二是缔约方措施与条约义务不符或未履行条约义务的争端。条约解释争端是指关于确定条约条款含义的争端，而条约适用争端则是指关于缔约方行为或措施是否遵守条约义务的争端。显然，缔约方措施与条约义务不符或未履行条约义务的争端属于条约适用的争端。这两类争端往往是相互交织在一起的。实际上，很多条约尤其是双边投资条约并不做此种划分，而只规定国家间争端解决机制适用于条约解释和（或）适用的争端。在这种情况下，缔约方措施违反条约义务或缔约方不履行条约义务的争端应理解为被包含在条约解释和（或）适用的争端之中了，因为“条约的解释和（或）适用的争端”这一表述是非常广泛甚至几乎无所不包的，它可以把各种投资协定争端都包括在内。［15］p6-7将缔约方措施与条约义务不符或未履行条约义务的争端从条约解释和（或）适用的争端之中单独分离出来，是GATT/WTO、自由贸易协定国家间争端解决条款的表述方式。
　　目前，投资协定的形式除了双边投资条约之外，越来越与贸易协定融合在一起，成为贸易协定的投资章节或自由贸易协定框架下的投资协定，而此种与贸易协定融合型的投资协定也不再单独设计国家间争端解决机制，而是将其整合到整个自由贸易协定的国家间争端解决机制之中，其表述方式也随之改变了。需要强调的是，无论双边投资条约对于争端范围的表述方式，［16］p756还是自由贸易协定对于争端范围的表述方式，［17］p22-23其中都包含了母国外交保护请求这类争端。例如，RCEP投资章节的国家间争端解决机制就是如此。在RCEP第19章国家间争端解决机制下，中国和东盟成员国可以就投资章节及与之有关的章节或条款的解释和适用争端提起争端解决，也可以就缔约方措施不符合投资章节及与之有关的章节或条款义务或缔约方未履行此种义务提起争端解决，还可以就东道国措施违反投资协定义务给出具体的外国投资者造成损害提起争端解决。不过，需要注意的是，就东道国措施违反投资协定义务给出具体的外国投资者造成损害提起争端解决，[6]属于母国行使外交保护，应符合用尽当地救济等行使外交保护的前提条件，［18］p118-119才可以诉诸RCEP第19章国家间争端解决机制。
（三）RCEP国家间争端解决机制的限度
　　尽管中国-东盟投资争端可以诉诸RCEP国家间争端解决机制，但从投资者的角度来看，该机制还具有很多局限。其中，最大的局限是，它只是国家间争端的解决机制，而不是投资者与国家间争端解决机制，只赋予投资者母国起诉东道国，而不赋予投资者国际直接出诉权。在东道国措施违反RCEP投资章节义务给投资者造成损害的情况下，投资者只能在用尽东道国当地救济的前提下，寻求母国行使外交保护，而母国是否因此行使外交保护并提起国家间争端解决，仍然存在很大的不确定性。进而，RCEP和其他自由贸易协定一样，其国家间争端解决机制是为自由贸易协定争端设计的，［19］p793-794主要着眼于自由贸易协定项下贸易市场准入的关税与非关税措施、边境及有关的边境后措施，主要采取败诉方修改或取消不符措施以使之与协定义务相符或采取措施履行协定义务等实际履行义务的救济措施，而不是像独立于自由贸易协定的投资协定那样主要采取金钱损害赔偿的救济措施。这体现了自由贸易协定投资章节或自由贸易协定框架下投资协定的国家间争端解决机制与独立投资协定的国家间争端解决机制的重要差别。独立投资协定的国家间争端解决机制采取的一般是金钱损害赔偿而不是采取措施实际履行义务的救济方式。当然，这里的损害赔偿是支付给母国而非支付给投资者的。这一点与自由贸易协定投资章节或自由贸易协定框架下投资协定的国家间争端解决机制是相同的。在RCEP国家间争端解决机制下，即使东道国不履行专家组裁定和决定，而是与母国达成补偿协议，这时东道国也只是向母国支付损害赔偿，而不是向投资者支付损害赔偿。［20］
三、中国与东盟现有投资争端解决机制的利用及其不足
（一）中国与东盟现有投资争端解决机制的利用
　　尽管RCEP尚未订入投资者与国家间争端解决机制，但这对包括中国与东盟国家在内的RCEP缔约方投资者与国家间争端解决实际影响不大，因为这些国家相互之间一般都有包含投资者与国家间争端解决机制的双边投资条约和自由贸易协定，落入RCEP范围的投资实际上也落入这些投资协定的范围，因此可以利用这些投资协定中的投资者与国家间争端解决机制。例如，东盟与RCEP其他五国之间都缔结了自由贸易协定，其中的投资章节或投资协定都包含了投资者与国家间争端解决机制。RCEP第20章第2条（与其他协定的关系）规定了RCEP与其他协定之间的条约冲突条款，明确强调RCEP缔约方意图使RCEP与其现行国际协定“并存”，RCEP与其双边投资条约、自由贸易协定等现行国际协定之间的关系“视具体情况而定”。这实际上只是表明RCEP与其他现行国际协定“并存”关系。“视具体情况而定”取决于其他现行国际协定是否规定以及如何规定条约冲突条款。例如，《中国-东盟全球经济合作框架协议投资协议》（以下简称《中国-东盟投资协议》）第23条规定，“本协议不得减损一方作为任何其他国际协议缔约方的现有权利和义务”，这意味着没有规定其与作为后约的RCEP之间的关系，RCEP与《中国-东盟投资协议》之间就是单纯的“并存”关系。《中国-新加坡自由贸易协定》也规定“双方确认”根据“任何其他多边或双边协定而彼此承担的既存权利和义务”，实际上也只是确认了其与此前现存协定之间的并存关系。这种并存关系不同于终止与取代的关系，也不同于优先与从属的关系，而只是互不影响、互不减损的关系。在这种情况下，投资者可以根据具体情况对不同条约进行选择和利用。