目次
　　一、引言
　　二、最惠国待遇适用于国际投资协定实体义务的仲裁实践
　　三、最惠国待遇适用于国际投资协定实体义务的后果反思
　　四、最惠国待遇适用于国际投资协定实体义务的问题解决
　　五、最惠国待遇及其改革对中国的意蘊与中国的立场选择
　　六、结论
摘要　在投资条约仲裁实践中，投资者任意挑选第三方条约实体义务，仲裁庭宽泛且不一致地解释最惠国待遇条款，使得最惠国待遇并没有充分实现其非歧视和多边化的政策目标，反而进一步加剧了国际投资协定（IIA）及其仲裁的不平衡性和碎片化，并且严重阻碍了IIA的更新换代。为此，需要从裁判解释、条约改革和国际投资法结构性改革三重路径，反思和解决最惠国待遇适用于IIA实体义务所引发的系统性问题。针对主流裁判实践的缺陷，应通过裁判严格认定和限制性地解释最惠国待遇的各项构成要素，限制乃至排除最惠国待遇适用于IIA实体义务。针对传统条约实践的缺陷，应通过条约改革严谨表述和限制性地规定最惠国待遇的各项构成要素，尤其是明确将第三方条约（包括其实体义务）排除在最惠国待遇适用范围之外。针对国际投资法的结构性缺陷，应通过缔结全面统一的多边投资协定，确立统一的多边实体义务和争端解决程序，确立统一的多边最惠国待遇，从而真正实现最惠国待遇的非歧视和多边化政策目标。
关键词　最惠国待遇　实体义务　多边主义　国际投资协定　投资条约仲裁
一、引言
　　最惠国待遇（MFN）是国际投资协定（IIA）一般都包含的基本条款，也是投资者与国家间投资争端（ISD）仲裁案件中经常被援引的重要条款。在投资条约仲裁实践中，最惠国待遇适用于IIA（第三方条约）投资者与国家间争端解决程序已引起重大争议，〔1〕而适用于IIA实体待遇则被视为理所当然。〔2〕例如，Stephan W.Schill认为，最惠国待遇的经济理由就是为来自不同母国的外国投资者创造公平竞争环境，最惠国待遇的首要功能就是扩展东道国提供给第三国国民的更优惠的实体保护，既包括国内法律法规中的条款或纯粹的行政做法，也包括IIA更优惠条件。〔3〕
　　不过，在最惠国待遇适用于实体待遇方面，基础条约及其最惠国待遇条款的表述、投资者援引IIA实体待遇的情形、仲裁庭的解释和结论是多种多样甚至存在分歧的。与最惠国待遇适用于争端解决程序事项类似，最惠国待遇适用于IIA实体待遇的裁判解释及其分歧对于外国投资保护、东道国公共政策空间乃至国际投资法律体制改革产生的政策效应和实践后果也是复杂的、重大的和深远的。目前，大多数投资条约仲裁庭对于最惠国待遇的解释进路对于国际投资法提出了系统性的问题和挑战。〔4〕随着投资条约仲裁案件的增加和IIA改革的推进，最惠国待遇适用于IIA实体待遇正在开始引起关注和争议。在条约实践方面，不仅将IIA争端解决程序排除在最惠国待遇适用范围之外成为主导趋势，而且将IIA实体待遇排除在最惠国待遇适用范围之外也正在成为新兴实践。在仲裁实践方面，不仅是否可以援引基础条约原本没有的IIA实体待遇的裁判值得关注，〔5〕而且将IIA实体待遇全部排除在最惠国待遇适用范围之外的裁判也开始出现。〔6〕在学者观点方面，最惠国待遇适用于IIA实体待遇也开始受到关注，并且正在出现分歧和争议。〔7〕
　　本文旨在分析最惠国待遇适用于IIA实体待遇的仲裁实践及其裁判分歧，探讨最惠国待遇适用于IIA实体待遇对于外国投资保护、东道国规制权、IIA更新换代的复杂后果，反思最惠国待遇适用于IIA实体待遇提出的重大问题、挑战及其成因，进而提出多重解决路径。
二、最惠国待遇适用于国际投资协定实体义务的仲裁实践
　　在投资条约仲裁中，最惠国待遇的适用主要分为两种情形，一是直接适用于东道国国内措施，二是用来援引IIA更优惠的投资争端解决程序和实体保护义务。东道国国内措施被投资者指控违反了最惠国待遇义务，这是最惠国待遇最通常的适用情形，不会引起任何争议。〔8〕然而，在投资条约仲裁实践中，〔9〕最惠国待遇很少被用来指控东道国国内措施构成不合理歧视，而主要被用来援引第三方条约更优惠的投资争端解决程序和实体保护义务。〔10〕根据投资者试图影响或者改变的基础条约实体义务条款的类型，可以将最惠国待遇适用于IIA实体待遇分为四种情形。
（一）通过最惠国待遇扩张基础条约原有的实体义务条款
　　基础条约和第三方条约都包含了某种特定实体义务条款，但是，第三方条约的规定可能更优惠。在这种情况下，投资者就可能主张援引第三方条约更优惠的实体义务条款，用来扩张基础条约原有的实体义务条款。例如，在“AAPL诉斯里兰卡案”中，仲裁庭认为AAPL可以援引第三方条约更优惠的实体义务，但认为基础条约和第三方条约中的充分保护与安全义务都只是“适当注意”而非“严格责任”，第三方条约并没有提供更优惠的充分保护与安全的实体义务。〔11〕
　　在仲裁实践中，投资者经常基于最惠国待遇条款援引第三方条约更优惠的公平公正待遇义务。在北美自由贸易协定（NAFTA）第11章仲裁案件中，仲裁庭最初对公平公正待遇作出了宽泛解释，而NAFTA自由贸易委员会（FTC）则通过解释认定公平公正待遇仅限于习惯国际法最低待遇标准意义上的公平公正待遇。在“Pope & Talbot诉加拿大案”中，仲裁庭认为NAFTA第1105条公平公正待遇不限于习惯国际法最低待遇标准，〔12〕并认为投资者可以援引第三方条约更优惠的不受习惯国际法限制的公平公正待遇条款，〔13〕FTC的解释也不可能改变这一事实。〔14〕此后，NAFTA缔约国在具体个案中反复强调FTC的限制性解释使得投资者不再可以援引第三方条约的公平公正待遇。因此，NAFTA第11章仲裁庭都比较谨慎，〔15〕都没有明确肯定但也都没有明确否定投资者可以援引第三方条约更优惠的公平公正待遇，而是认为这仍然是一个开放性的问题。〔16〕例如，“ADF诉美国案”〔17〕仲裁庭和“Chemtura诉加拿大案”〔18〕仲裁庭都认为，即使可以援引第三方条约的公平公正待遇，但申请人没有证明所援引的第三方条约的公平公正待遇更优惠，即使假定第三方条约提供了更优惠的公平公正待遇，申请人也没有证明被申请人违反了更优惠的公平公正待遇。在NAFTA以外的其他IIA情形下，投资者援引第三方条约更优惠的公平公正待遇，一般都得到了仲裁庭的明确支持。〔19〕例如，“Paushok诉蒙古案”仲裁庭认定，Paushok可以援引第三方条约更广泛更优惠的公平公正待遇。〔20〕“MTO诉智利案”仲裁庭也认定，MTD可以援引第三方条约更优惠的公平公正待遇。〔21〕
　　投资者也基于最惠国待遇援引第三方条约更优惠的征收条款。“CME诉捷克案”仲裁庭认为，可以援引第三方条约更优惠的“公平市场价值”来认定“公正补偿”的“真实价值”。〔22〕“Garanti Koza诉土库曼斯坦案”仲裁庭看起来不是那么赞同但也没有完全拒绝援引第三方条约更优惠的征收条款，而是像NAFTA第11章仲裁庭对待公平公正待遇条款那样，〔23〕认为Garanti Koza不能证明这些引入的待遇是更优惠的待遇，即使这些待遇确实更优惠，投资者也不能证明东道国违反了这些待遇。〔24〕
　　从仲裁实践来看，基于最惠国待遇条款，援引第三方条约，扩张基础条约原有实体义务的案件数量不多，主要涉及公平公正待遇、充分保护与安全、征收与补偿等实体义务。从结果来看，援引第三方条约扩张基础条约原有实体义务的主张多数都得到了仲裁庭的支持，但也有些仲裁庭既不明确支持也不明确反对。
（二）援引第三方条约引入基础条约没有的实体义务条款
　　在条约实践中，有时基础条约没有包含某种特定实体义务条款，而第三方条约包含了此种实体义务条款。在这种情况下，投资者就可能主张援引第三方条约，引入基础条约所没有的某种新的实体义务。
　　在“Rumeli诉哈萨克斯坦案”中，基础条约只规定了非歧视待遇（国民待遇和最惠国待遇）、征收与补偿、汇兑与转移，仲裁庭支持Rumeli的主张，认定可以基于基础条约最惠国待遇条款援引第三方条约的公平公正待遇、充分保护与安全、禁止实施不合理的或歧视性的或专断性的措施等新的实体义务。〔25〕在“ATA诉约旦案”中，基础条约只规定了征收与补偿、汇兑与转移两项实体义务，仲裁庭认为，根据最惠国待遇条款，约旦承担了第三方条约的公平公正待遇和不得低于国际法要求的待遇。〔26〕Patrick Dumberry的经验实证研究表明，在基于最惠国待遇援引第三方条约引入新的公平公正待遇义务的案件中，仲裁庭都支持了投资者的主张。〔27〕在“MTD诉智利案”裁决撤销程序中，专门委员会认为，基于基础条约独立的最惠国待遇，可以无条件地引入第三方条约的任何更优惠的待遇，而不限于基础条约已有的公平公正待遇。〔28〕“EDF诉阿根廷案”〔29〕和“Arif诉摩尔多瓦案”〔30〕仲裁庭都认定，可以援引第三方条约，引入基础条约原本没有的保护伞条款。〔31〕“White Industries诉印度案”仲裁庭认为，可以援引第三方条约，引入基础条约原本没有的“提供有效的提出请求和执行权利的手段”的义务。〔32〕
　　不过，对于是否可以援引第三方条约中基础条约原本没有的新实体待遇，仲裁实践是不一致的甚至是存在重大分歧的。有的仲裁庭认为，在援引第三方条约更优惠的实体条款时，只能“改旧”（改进既有的待遇）而不能“纳新”（纳入新的待遇）。例如，“Teinver诉阿根廷案”仲裁庭认为，只能援引第三方条约改进（improve）基础条约已有的实体义务（在该案中就是充分保护与安全义务），而不能引入基础条约原本没有的新的实体义务（在本案中就是保护伞条款）。〔33〕“Paushok诉蒙古案”仲裁庭也认为，基础条约最惠国待遇条款限定在公平公正待遇范围内，因此不能引入基础条约所没有的保护伞条款。〔34〕在“I?kale诉土库曼斯坦案”中，基础条约只规定了投资准入、国民待遇、最惠国待遇、征收与补偿、汇兑与转移，申请人主张基于援引第三方条约的公平公正待遇、充分保护与安全、非歧视、保护伞条款。〔35〕该案仲裁庭认为，基础条约最惠国待遇条款包含了“类似情形”的要求，这要求在基础条约母国投资者和第三国投资者在基础条约东道国都有实际投资的事实情形下进行比较，基础条约和第三方条约实体保护条款的差别不能说是处于“类似情形”，因此，I?kale援引第三方条约条款的主张必须被拒绝。〔36〕就最惠国待遇适用于第三方条约实体义务而言，“I?kale诉土库曼斯坦案”仲裁庭采取了与此前所有仲裁庭的解释都完全相反的独特解释进路，〔37〕完全否定了最惠国待遇适用于第三方条约任何条款的可能性。按照这种解释，除非基础条约非常明确地规定可以基于最惠国待遇条款援引第三方条约条款，否则就不得援引第三方条约条款。
　　从仲裁实践来看，基于最惠国待遇条款，援引第三方条约，引入基础条约原本没有的新的实体义务的案件数量是比较多的。对于是否可以引入基础条约原本没有的新的实体义务，目前主流做法是允许引入新的实体义务，但也有些仲裁庭反对引入新的实体义务，其中体现了明显的不一致性和重大分歧。
（三）援引第三方条约排除基础条约的例外限制条款
　　传统IIA一般主要规定东道国对母国或其投资者承担的投资保护义务，但也有的IIA简单规定了基于公共秩序或公共安全等公共政策理由限制东道国的义务，例如非排除措施条款（NPMs）或例外条款，而新一代IIA则订入了越来越多的限制或排除东道国义务的条款。在这种情形下，投资者就可能主张援引第三方条约，排除基础条约中限制东道国义务的条款。
　　在“CMS诉阿根廷案”中，CMS主张基于最惠国待遇条款，援引第三方条约，排除基础条约第11条紧急情况条款（“本条约不应排除任一缔约方适用为维护公共秩序、履行关于维护或恢复国际和平与安全之义务或者保护其自己的关键安全利益所必要的措施”）。〔38〕仲裁庭认为，假如第三方条约包含了类似基础条约第11条但却更优惠的条款，那么，CMS或许还可以基于最惠国待遇提出主张，但是，仅是其他条约不包含此类条款并不能支持CMS的主张，而且，无论如何，CMS的主张不符合“同类”规则。〔39〕不过，对于基础条约中的紧急情况条款，仲裁庭采用严格解释的“同类”规则来排除第三方条约，是不合适的。因为此类紧急情况条款实际上是整个基础条约的一般例外条款，也构成了最惠国待遇条款的例外，也就排除了最惠国待遇条款的适用，因此不应该采用严格解释的“同类”规则来排除第三方条约的援引，而应该直接排除最惠国待遇条款的适用。
　　与此类似，在“Gemplus诉墨西哥案”中，Gemplus主张基于最惠国待遇条款，援引第三方条约，排除基础条约第2条第5款非排除措施条款（“本协定不适用于”“一缔约方为公共安全或公共秩序理由而采取的措施”）。〔40〕墨西哥认为公共安全条款属于公共政策性质的条款，不能被最惠国待遇所推翻。〔41〕仲裁庭认为，Gemplus只是假设墨西哥一旦提出公共安全抗辩，就基于最惠国待遇条款予以反驳，但实际上墨西哥并没有提出公共安全抗辩，因此没有必要讨论最惠国待遇问题。〔42〕实际上，与“CMS诉阿根廷案”类似，公共安全和公共秩序措施也构成了本案整个基础条约的一般例外，因此最惠国待遇条款也被排除在了公共安全和公共秩序措施之外。该案仲裁庭回避了最惠国待遇是否可以用来排除基础条约限制东道国义务的例外条款的问题。这表明，对于投资者是否可以基于最惠国待遇条款排除或限制基础条约的例外条款，目前仲裁庭的解释和认定存在不一致性和不确定性。
　　从仲裁实践来看，投资者基于最惠国待遇，援引第三方条约，排除基础条约公共安全、公共秩序等一般例外的案件目前还非常少见，而仅有的两起案件都没有得到仲裁庭支持。不过，投资者试图基于最惠国待遇排除基础条约为保障关键安全、公共秩序等而设置的一般例外条款，这对东道国重大公共政策利益是一种不同寻常的挑战，而且该两案仲裁庭并没有严格根据条约通常含义、上下文语境、目的等善意解释方法准确认定基础条约一般例外条款构成了最惠国待遇适用范围的例外，而是通过其他方法驳回了投资者通过最惠国待遇条款排除基础条约条款的请求，因此应该引起重视。
（四）援引第三方条约改变基础条约的适用范围条款
　　IIA一般都在定义、范围、尾部等条款中规定了其对人（投资者）、对物（投资）、对事（例如投资活动或政府措施等）、地域、时间等适用范围条款。〔43〕第三方条约适用范围的规定可能比基础条约适用范围的规定更有利于投资保护。在这种情况下，投资者就可能主张援引第三方条约，改变基础条约的适用范围条款。
　　在“Tecmed诉墨西哥案”中，Tecmed引证“Mafezzini诉西班牙案”裁决，〔44〕认为条约的时间适用范围属于程序事项，可以援引第三方条约的时间适用范围条款，回溯性地将基础条约适用于其生效前的行为。〔45〕仲裁庭认为，基础条约的时间适用范围主要涉及其实体条款的时间适用维度而非程序或管辖事项，直接涉及整个实体保护机制赖以运作的一般法律语境，具有重大意义、重要性和决定性，必定是缔约方个别谈判的核心问题，是缔约方同意和接受该基础条约的根本前提，属于“Mafezzini诉西班牙案”仲裁庭所认为的公共政策限制，〔46〕因此不能被最惠国待遇条款所损害。〔47〕在“MCI诉厄瓜多尔案”中，MCI试图援引第三方条约“其他规则的适用”，主张基础条约的回溯性适用，仲裁庭认定最惠国待遇不适用于第三方条约中的“其他规则的适用”条款。〔48〕“Société Générale诉多米尼加共和国案”仲裁庭认为，每个条约都定义了其所认为的受保护的投资和谁有权获得保护，最惠国待遇只适用于如此被定义的投资，而不适用于“投资”本身的定义。〔49〕“HICEE诉斯洛伐克案”仲裁庭认定，最惠国待遇条款只能在基础条约限定的投资者及其投资基础上扩大实体保护范围，而不能用来扩大基础条约的“投资者”或“投资”定义。〔50〕“Metal-Tech诉乌兹别克斯坦案”仲裁庭认定，定义不是待遇，而只是有权获得最惠国待遇的基础（baseline），只有落入“投资者”和“投资”的定义范围，才有资格享受最惠国待遇。〔51〕“Vanessa诉委内瑞拉案”仲裁庭认为，不能用最惠国待遇来扩张基础条约中的投资定义范畴。〔52〕“Berechader诉俄罗斯案”仲裁庭认为，“本条约所涵盖的所有事项”不能做字面理解，最惠国待遇不能或不太可能适用于定义、时间适用范围、生效、有效期、终止、续存期等条款。〔53〕“Rizvi诉印度尼西亚案”仲裁庭认为，该案基础条约中的投资准入条件条款决定了实体保护（包括最惠国待遇在内）的适用范围，最惠国待遇不适用于不符合投资准入条件的投资。〔54〕“Mesa Power诉加拿大案”仲裁庭认定，最惠国待遇条款必须符合基础条约自身规定的造用范围，基础条约保留和例外条款已经将缔约方或其国有企业的“采购”排除在最惠国待遇适用范围之外，因此不能援引最惠国待遇改变这种排除。〔55〕
　　从仲裁实践来看，投资者基于最惠国待遇，援引第三方条约，改变基础条约的适用范围条款，例如扩大受保护的投资的定义范围、排除基础条约中“符合东道国法律要求”的限制、实现基础条约的回溯性适用，都没有得到支持。实际上，从条约解释的上下文语境来说，基础条约的适用范围条款是包括最惠国待遇条款在内的整个基础条约适用的必要前提和根本基础，整个基础条约的其他实体条款和争端解决程序条款都受到一般性的适用范围条款的界定和限制，最惠国待遇条款本身的适用当然也要受到这些适用范围条款的界定和限制。因此，除非缔约国在基础条约最惠国待遇条款中另有明确的相反规定，否则，最惠国待遇不能被用来援引第三方条约更有利的适用范围条款，不能通过最惠国待遇援引第三方条约的适用范围条款来改变或推翻基础条约的适用范围条款。不过，仲裁庭对此问题的解释仍然存在着一定的不一致性。其中，最惠国待遇的适用必须受制于基础条约自身限定的适用范围、适用前提，而不能用来改变基础条约自身的适用范围和适用前提，这是绝大多数仲裁庭的解释进路，是基于条约用语在条约上下文语境结构中的通常含义所做的善意解释，是更令人信服的解释进路。反之，“Tecmed诉墨西哥案”仲裁庭借鉴“Mafezzini诉西班牙案”裁决所采取的重大事项属于个别谈判的公共政策例外进路则具有较大的模糊性和不确定性。
三、最惠国待遇适用于国际投资协定实体义务的后果反思
　　综观仲裁实践，最惠国待遇适用于IIA实体待遇的情形可谓五花八门，几乎涉及IIA所有的主要实体义务。这是投资者维护自身利益的必然产物，也是最惠国待遇条款的宽泛性所蕴涵的可能结果。前述实证考察表明，最惠国待遇适用于IIA实体待遇看似已成主流共识，但实则不然。投资条约仲裁庭的裁判解释和结论可谓多种多样，从最宽泛地认定基于最惠国待遇可以援引第三方条约改变基础条约的任何实体义务（不包括适用范围条款），到最严格地认定除非基础条约另有明确规定否则不能援引第三方条约的任何条款（不限于实体保护条款），其中包含了诸多差异乃至重大分歧。
　　可见，最惠国待遇适用于IIA实体待遇的条约实践及其仲裁实践的法律推理、政策效应和实践后果是有争议的。〔56〕从其对国际投资法律体制的整体影响来看，最惠国待遇适用于IIA实体待遇是存在诸多问题、重大后果和深远影响的。
（一）最惠国待遇适用于IIA实体义务的问题反思
　　在国际投资法中，最惠国待遇对于各个国家、各国投资者以及国际投资关系具有非歧视、平等、互利和福利等重要的功能和收益。〔57〕不过，目前IIA及仲裁实践、最惠国待遇条约实践及仲裁实践仍然存在诸多差异，具有很大的不一致性，这使得不同国家投资者及其投资在同一东道国的待遇仍然是参差不齐，且具有很大的不确定性和不可预见性，因此，这种平等化功能不能被夸大，而最惠国待遇适用于IIA实体待遇所带来的成本、代价、问题和后果却不能被忽视。
　　首先，最惠国待遇适用于IIA实体待遇侵蚀了东道国的正当规制权和公共政策空间。
　　前述Schill等学者所持的传统观点片面强调最惠国待遇的积极功能和收益，只看到了最惠国待遇对于投资者权利和利益所具有的好处，而忽视了最惠国待遇对于东道国规制权和政策空间的消极影响。最惠国待遇适用于IIA（包括实体义务条款），使得东道国主权公共政策空间和正当规制权受到了严重的限制和压缩。最惠国待遇表面上只是求得非歧视和公平竞争，只是求得调整投资者与国家间关系规则的统一适用，而不是投资者权利最大化和投资保护最大化。〔58〕但是，最惠国待遇的理论与实践效果就是要实现歧视的最小化和优惠的最大化。〔59〕这正是投资者利用基础条约最惠国待遇条款援引第三方条约更优惠待遇和保护所达到的效果。传统IIA片面强调外国投资者及其投资保护，规定了东道国保护外国投资的抽象宽泛的待遇标准和义务条款，而忽视了东道国正当公共政策目标规制权和例外条款。这意味着，在传统IIA中投资者与东道国之间权利义务不平衡的语境下，投资者利用最惠国待遇条款规避对自己不利的基础条约条款，挑选对自己更有利的IIA实体待遇，必然进一步导致投资者权利的最大化和东道国义务的最大化，进一步加剧对于东道国规制权和政策空间的限制和约束，从而进一步激化国际投资法在权利义务不平衡方面的正当性危机。2001年以来尤其2010年以来的新一代IIA开始注重兼顾环境、劳工、安全、公共健康、可持续发展等东道国公共政策目标和正当规制权。但是，在以双边投资条约为主的体系下，IIA的更新换代进程缓慢，新一代平衡化IIA的数量仍然非常少。据统计，迄今为止，传统IIA仍然有3000多个，而新一代IIA的数量只有300多个，传统IIA的数量是新一代IIA数量的十倍。〔60〕在这种情形下，如果投资者基于最惠国待遇条款援引传统IIA，缔约东道国仍然可能承担宽泛的投资待遇和保护义务，缔约东道国公共政策规制权仍将受到不利的限制和侵蚀。
　　在实践中，为了获得更高更好的投资保护，投资者及其法律顾问和仲裁代理人经常会通过基础条约最惠国待遇条款援引多个第三方条约，并主张享有各个第三方条约比基础条约更优惠的实体保护条款。例如，在“MTD诉智利案”中，基础条约（马来西亚与智利BIT）规定了公平公正待遇、最惠国待遇、征收、汇兑转移，MTD援引了智利与克罗地亚BIT第4条（公平公正待遇且由此被承认的权利的行使在实践中不得受到阻碍）、第3条第2款（一旦允许在其境内投资就应依法给予必要的投资许可）、第3条第3款（禁止不合理和歧视对待），同时援引了智利与丹麦BIT第3条第1款（保护伞条款）。〔61〕再如，在“I?kale诉土库曼斯坦案”中，I?kale援引了土库曼斯坦与埃及BIT第3条、土库曼斯坦与巴林BIT第2.2条、土库曼斯坦与英国BIT第2（2）条公平公正待遇、充分保护与安全、非歧视、保护伞条款等实体义务。〔62〕这个问题在传统IIA实体义务条款（例如公平公正待遇、保护伞条款等）表述简单笼统而许多仲裁庭倾向于宽泛甚至扩张解释这些实体义务条款的背景下就更加严峻。例如，在“SGS诉巴基斯坦案”中，仲裁庭就指出，保护伞条款的宽泛解释意味着其在范围上如此广泛，在适用上如此不受限制且影响深远，这将使得东道国承担严重负担和潜在影响。〔63〕保护伞条款与最惠国待遇的结合将进一步加剧东道国承受这种广泛、深远、沉重的负担。〔64〕因此，应该非常审慎考量基于最惠国待遇援引第三方条约保护伞条款对于东道国规制权和政策空间所带来的严重挑战。〔65〕进而，就投资条约仲裁的“同意”要件而言，违反基础条约实体义务本身（包括东道国国内措施直接违反了最惠国待遇义务）和违反基于基础条约援引的第三方条约实体义务是有重要区别的。在前一种情形下，东道国的同意是具体的、直接的和明确的，而在后一种情形下，东道国的同意是笼统的、间接的和不明确的，尽管在理论上东道国理应知道投资者可能基于最惠国待遇条款主张引入第三方条约的更优惠待遇，但是东道国实际上往往并没有真正明确、自觉、充分地意识到、考虑到和预料到违反基于最惠国待遇而援引的IIA实体待遇也被纳入了投资条约仲裁管辖范围。〔66〕这对东道国规制权和政策空间同样带来了其并未真正自觉预期和明确意图的限制和挑战。
　　其次，最惠国待遇适用于IIA实体待遇加剧了国际投资法律秩序的碎片化和不确定性。
　　最惠国待遇具有重要的多边主义功能。〔67〕多边主义是指根据适当的普遍化的行动原则协调三个或三个以上国家的关系，其本质特征是开放性、普遍性、非歧视性、非排他性、扩散的互惠性，而与之相对的主要是双边主义，其本质特征是封闭性、个别性、歧视性、排他性、特定的互惠性。〔68〕多边主义有助于自由开放的国际秩序，而双边主义则可能带来国际秩序的冲突和摩擦。
　　在投资领域，迄今仍然没有正式的多边统一法律体制，建立正式的全面综合的多边投资法律体制的努力一直没有成功，因此最惠国待遇尤其具有重要的多边主义功能。目前，国际投资法主要体现为3300多个IIA网络，其中，双边投资条约（BIT）2900多个，其他包含投资条款的国际协定300多个。〔69〕不过，双边、区域、诸边IIA一般都包含了最惠国待遇条款，这使得各国投资者及其投资可以享有其他IIA所给予的更优惠待遇。因此，国际投资法虽然以双边形式为主，但在实质上并不是双边主义的而是多边主义的。就此而言，最惠国待遇在一定程度上有助于克服国际投资法的碎片化和差异性，实现国际投资法的多边化和统一性，保障国际投资法的开放性和非歧视性，防止国际投资法的歧视性和排他性，进而促进国际和平与安全。〔70〕正因如此，Stephan W.Schill认为，除非基础条约另有明确相反规定，否则最惠国待遇就应该广泛适用于第三方条约尤其IIA，而无论是其实体条款还是其争端解决程序条款。〔71〕
　　不过，最惠国待遇的多边化、和谐化和统一化功能是需要反思的。如果不同IIA的最惠国待遇条款表述都是宽泛的且相同的，不同仲裁庭对于基础条约最惠国待遇的解释也都是宽泛的且相同的，不同投资者援引IIA实体待遇是相同的且不同仲裁庭对于实体义务的解释是相同的，不同投资者援引第三方条约争端解决程序是相同的且不同仲裁庭对于争端解决程序的解释是相同的，这时最惠国待遇才可能带来真正的国际投资法的多边化、和谐化和统一化。然而，实际上，最惠国待遇条款表述、仲裁庭对于最惠国待遇条款的解释、投资者援引的第三方条约实体义务、投资者援引的第三方条约争端解决程序、仲裁庭对于所援引的第三方条约实体义务的解释、仲裁庭对于争端解决程序的解释是多种多样的和不一致的。如前所述，个案仲裁庭对于最惠国待遇适用于第三方条约实体义务的解释和结论是存在诸多差异的，有时甚至是完全相反的。在这种情形下，最惠国待遇的多边化、和谐化和统一化功能是有限的，而其导致的挑选裁判（forum shopping）、挑选条约（treaty shopping）、挑选条款（provision shopping）问题却是不可忽视的。〔72〕在投资条约仲裁中，投资者可以基于基础条约最惠国待遇条款，检索东道国的各个第三方条约，从中任意挑选和粘贴对自己有利的条款，重新拼组形成一个对自己有利的“新的”IIA，一个在现实中并不存在的“超级条约”，达到为己所用的目的，从而使自己置于比其他任何IIA所保护的投资者都更有利的地位。〔73〕这意味着，在3000多个IIA的语境下，最惠国待遇可能导致大量的、多样的、不确定的挑选、分拆、拼组，从而加剧了国际投资法的碎片化和不一致性，加剧了国际投资法的混乱性和不确定性，加剧了国际投资法在形式上和程序上的正当性危机，甚至威胁到整个国际投资法体制的稳定性和正当性。〔74〕正如“Plama诉保加利亚案”仲裁庭和“Telenor诉匈牙利案”仲裁庭就最惠国待遇适用于IIA争端解决程序所指出的，最惠国待遇非但不能促进争端解决条款的和谐化，反而导致投资者可能从大量BIT中挑选争端解决条款，形成大量的拼凑组合，从而造成了混乱、复杂化、不确定性和不稳定性。〔75〕这也同样适用于最惠国待遇适用于IIA实体义务。正如“Garanti Koza诉土库曼斯坦案”仲裁庭就投资者基于最惠国待遇试图引入第三方条约实体保护条款所指出的，Garanti Koza“看起来试图混合不同条约的条款以便创造一个并没有出现在被申请人缔结的任何条约中的量身定制的条约条款”。〔76〕最后，最惠国待遇适用于IIA实体义务阻碍了IIA的平衡化和更新换代。
　　老一代IIA及其仲裁实践片面强调促进和保护投资，片面保护外国投资者权益，严重忽视了东道国主权和公共利益，严重限制了东道国规制权和公共政策空间。〔77〕2000年代以来，随着投资条约仲裁案件的不断增多，IIA及其仲裁的问题和挑战愈发凸显，促使各国深刻反思老一代IIA及其仲裁的结构性缺陷和正当性危机，进而采取各种措施对于IIA进行平衡化和更新换代。〔78〕在实体方面，主要体现为将公平公正待遇限定在习惯国际法最低待遇标准范围内，将充分保护与安全限定在治安保护范围内，将东道国合比例的正当公共政策规制权行使排除在间接征收范围外，进而对于东道国义务规定各种特定例外和一般例外条款，等等。
　　但是，在以双边投资条约为主的国际投资法律体制下，IIA的平衡化改革和更新换代不是一蹴而就的，而是以零敲碎打的方式逐渐推进的。如前所述，目前，老一代IIA仍然有3000多个，是新一代IIA数量的十倍。在新老IIA长期并存的情况下，如果不对最惠国待遇适用范围进行有效的限定，新一代IIA中的最惠国待遇就会成为IIA平衡化和更新换代的障碍。〔79〕例如，假设A国与B国缔结了某个新一代IIA，其中对于实体保护条款进行了澄清和限制，例如将公平公正待遇限定在习惯国际法最低待遇标准范围内，并且不再规定保护伞条款，但却规定了宽泛的最惠国待遇条款，承诺给予缔约对方投资者及其投资的待遇不得低于其给予任何第三国投资者及其投资的待遇。在这种情况下，一旦A国政府与B国投资者发生投资争端，B国投资者就会基于该新一代IIA最惠国待遇条款，主张享有A国老一代IIA中不受限制的公平公正待遇、保护伞条款等更优惠待遇。假设仲裁庭对于最惠国待遇进行了宽泛解释，那么，新一代IIA对于实体保护条款的澄清和限制就会被排除，这就意味着A国实现IIA平衡化和更新换代的目的落空了。因此，最惠国待遇条款构成了IIA更新换代和体制更新的严重的体系性障碍。
　　进而，IIA的平衡化改革和更新换代也是通过一个个双边、区域或诸边IIA个别化进行的，也是处于持续的尝试、摸索、完善和更新之中的。新一代IIA本身的内容、平衡化程度和方式也不是统一的，而是充满多样性和差异性的。〔80〕例如，以公平公正待遇为例，新一代IIA中的公平公正待遇规定是多种多样的。〔81〕有的条约规定公平公正待遇只“要求”缔约方承担不得拒绝司法的义务，〔82〕有的条约规定公平公正待遇义务“包括”不得拒绝司法的义务，〔83〕有的条约穷尽性的列举了比较有限的公平公正待遇义务的具体内容，〔84〕有的则排他性的列举了比较宽泛的公平公正待遇义务的具体内容并且同时规定了将来进一步增加义务内容的程序机制。〔85〕假设A国与不同国家之间的新一代IIA中的公平公正待遇条款表述是不同的，而且其最惠国待遇条款又是宽泛的，那么，一旦A国政府与缔约对方国家投资者发生了投资争端，该投资者就可能基于最惠国待遇，从A国不同的新一代IIA中进行挑选，主张享有其他新一代IIA中更优惠的公平公正待遇。这就使得新一代IIA本身的再平衡化及其进一步更新换代受到了阻碍。
　　总之，从目前的投资条约仲裁实践来看，最惠国待遇适用于IIA实体待遇对于国际投资法及其未来发展具有重要影响，事关国际投资法的正当性。最惠国待遇适用于IIA实体待遇必须置于国际投资法的整体语境之中予以评估。2000年以来，国际投资法就开始面临正当性危机的挑战，而其正当性危机的最重要表现包括投资者与东道国之间实体权利义务的不平衡、双诸边条约导致的碎片化、投资条约仲裁的不一致性，正当性危机的后果则是引发了包括发达国家、发展中国家、社会领域各种群体和非政府组织在内对国际投资法整体的广泛反弹。最惠国待遇及其仲裁实践加剧了这种不平衡性、碎片化和不一致性。
　　根据笔者在ISLG（investorstatelawguide）和Jus Mundi两个数据库的检索和筛选结果显示，到目前为止，直接提出最惠国待遇是否适用于IIA实体待遇的问题且被仲裁庭或专门委员会涉及或分析的案件至少有55起。此外，在大多数涉及最惠国待遇是否适用于第三方条约争端解决程序问题的案件，仲裁庭也分析了最惠国待遇适用范围的实体与程序的二元划分问题，其中多数都抽象地认为最惠国待遇至少适用于IIA实体待遇。而且，目前尚有一些涉及最惠国待遇适用于IIA实体待遇的案件仍在审理中，其中有些可以获知投资者明确提出了该问题，而有些案件的具体信息目前尚未公开。因此，可以说，直接或间接涉及最惠国待遇是否适用于IIA实体待遇的案件数量很多。
　　在已知的55起案件中，裁判结果多种多样。其中，13起案件的仲裁庭或专门委员会基于东道国违反了其他实体义务、仲裁庭没有管辖权、该案不具有可受理性、东道国没有提出有关抗辩、该案属于条约争议而非纯粹合同争议等理由，而认定没有必要分析最惠国待遇适用于IIA实体待遇的问题。12起案件的仲裁庭或专门委员会认定，申请人不能基于最惠国待遇条款改变基础条约的投资定义、投资者定义、时间适用范围、投资准入等基础条约的适用范围事项。3起案件涉及申请人援引IIA排除基础条约的公共秩序、国家安全等一般例外和安全例外。12起案件的仲裁庭或专门委员会认定可以引进基础条约已有但IIA更优惠的实体待遇。16起案件的仲裁庭或专门委员会认定可以引进基础条约原本没有而第三方条约有的全新实体待遇。3起案件的仲裁庭认定不可以引进基础条约原本没有的全新实体待遇。1起案件的仲裁庭认定必须符合实际的投资者及其投资处于相似情形下才可以引进IIA实体待遇，否则不可以引进IIA任何实体待遇。
　　从55起案件及其裁判来看，申请人（投资者）、被申请人（东道国）、裁判机构（仲裁庭或专门委员会）的表现多种多样。申请人在投资条约仲裁案件中积极利用最惠国待遇条款试图引进第三方条约更优惠的实体待遇。有的东道国不反对引进IIA实体待遇，有的东道国反对引入第三方条约任何实体待遇，有的则认为只能引进第三方条约某些实体待遇。裁判机构的解释和结论一般反对改变基础条约定义和适用范围条款，多数支持引进第三方条约更优惠的实体待遇，但仲裁实践仍然存在着多种多样的差异、分歧和不一致性。裁判机构多数倾向于支持投资者及其投资保护，一般都没有考虑最惠国待遇对于IIA更新换代的深远影响，都没有考虑到如果支持引进第三方条约更优惠待遇，那么新一代IIA对于实体待遇的有意限制和澄清将会因此而受到破坏，从而可能导致东道国主权公共政策空间和规制权受到不合理的侵蚀和限制。对于事关东道国重要甚至关键利益的公共秩序、国家安全等例外条款，仲裁庭并没有能够正确地直接否定最惠国待遇的适用，从而给东道国公共秩序、国家安全等重大利益留下了风险和隐患。许多仲裁庭以司法经济为由有意回避了最惠国待遇适用于第三方条约实体待遇的问题，有些仲裁庭在这一问题上的解释和推理不严谨、不清楚、不一致甚至相互冲突，这给投资者和东道国都带来了很大的不确定性和不可预见性。其实，更突出的问题是，新一代IIA刚刚兴起，因此目前新一代IIA案件极少，最惠国待遇对于IIA更新换代的具体影响和深远后果尚未真正凸显出来。然而，按照目前主流的裁判推理和结论，在新一代IIA下，如果继续允许投资者利用最惠国待遇引进老一代IIA中更宽泛的实体待遇，必然会导致IIA更新换代受到严重破坏，加剧国际投资法的正当性危机，阻碍国际投资法的正当性重建。就此而言，最惠国待遇条约与仲裁实践事关国际投资法如何合理改革以便应对民粹主义和逆全球化，事关国际投资法的未来。
（二）最惠国待遇适用于IIA实体义务的问题成因
　　最惠国待遇适用于IIA实体义务之所以没有很好地实现IIA的平等化和多边化功能，反而加剧了IIA的不平衡性和碎片化，进而阻碍了IIA的平衡化改革和迭代更新，乃是由于最惠国待遇条约实践的不足、最惠国待遇仲裁实践的不足、国际投资法的结构性特征等多种因素促成的。
　　首先，最惠国待遇条约实践的不足是基础原因。最惠国待遇的条约表述对于最惠国待遇的解释适用和政策后果具有最基础的影响。IIA的最惠国待遇条款表述一般都比较简单、模糊或粗糙，而没有考虑到其对个案仲裁乃至整个国际投资法律体制的影响。IIA对于“待遇”的规定比较简单，一般都没有规定“待遇”的定义、内容或范围，而只是简单地将关税同盟等区域经济一体化协定中的优惠待遇排除在外。例如，有的条约只是笼统地规定，缔约一方应赋予缔约另一方投资者在其境内的投资以不低于任何第三国投资者投资的“待遇”。〔86〕这在适用“同类”原则（the ejusdem generis principle）时就会引起争议。例如，“待遇”是仅限于东道国国内措施还是也包括第三方条约？将区域经济一体化协定中的更优惠待遇排除在外是否就意味着最惠国待遇适用于其他协定中的更优惠待遇？不过，在实践中，仲裁庭很少根据“同类”原则对最惠国待遇的适用进行分析。〔87〕此外，IIA对于最惠国待遇比较基准的规定比较粗糙。有很多条约没有提到“相同或类似情形”，更没有具体规定判断是否处于“相同或类似情形”的具体标准。这会导致仲裁庭对于是否需要考虑“相同或类似情形”的限定以及如何认定“相同或类似情形”产生分歧。在适用于东道国国内措施时，即使条约没有规定仲裁庭也会考虑“相同或类似情形”，〔88〕但在适用于第三方条约时，是否应该考虑或者应该如何考虑“相同或类似情形”就可能存在分歧。〔89〕在这种情形下，无论基础条约是否规定了“类似情形”要求，仲裁庭一般都认定，只要作为申请人的投资者符合基础条约规定的投资者定义要求即可，而不去实际比较该投资者与第三国投资者是否处于“类似情形”。〔90〕这可以理解为，在基于最惠国待遇引入第三方条约条款的情形下，不需要符合“类似情形”的要件，或者，不需要第三方投资者在东道国也有实际投资，而只要基础条约对方缔约国投资者符合基础条约的投资定义，就满足了“类似情形”的要求。更确切地说，在这种情形下，只要抽象地处于“类似情形”即可，而无需“实际上”处于“类似情形”，从而也就无需考察作为比较对象的第三国投资者是否在东道国实际进行了投资。反之，在“i?kale v.Turkmenista案”中，仲裁庭则认定，最惠国待遇的适用必须符合基础条约规定的“类似情形”要求，而要想符合“类似情形”要求，就必须有第三方投资者在东道国实际进行了投资的事实。〔91〕进而，列举最惠国待遇所适用的投资活动的具体环节的做法非但不足以保证或排除投资者援引第三方条约争端解决程序，〔92〕更不可能排除第三方条约实体保护条款。即使可以通过条约解释将第三方条约争端解决程序排除在基础条约所列举的设立、取得、扩张、管理、经营、销售、处置等各个投资活动环节，但却不能排除第三方条约实体保护条款，因为第三方条约实体保护条款明显包括扩张、管理、经营、销售、处置等各个投资活动环节。最惠国待遇条约实践的简单和粗糙，反映了各国在条约实践中并没有真正意识到最惠国待遇所可能带来的重大问题和政策后果，也没有料想到最惠国待遇会被大量用来援引第三方条约（包括其程序条款和实体条款）。
　　其次，最惠国待遇仲裁实践的不足是直接原因。许多仲裁庭比较简单、粗糙地对最惠国待遇条款做出宽泛解释，认定可以通过最惠国待遇援引第三方条约的实体保护义务，扩张基础条约原有的实体保护义务，或者增加基础条约原本没有的实体保护义务。例如，有的仲裁庭简单地依据最惠国待遇条款的通常含义，最惠国待遇本身的目的（实现“多边化”），结合IIA的目的（促进和保护投资），并对最惠国待遇的例外采取“明示其一即排除其他”的解释方法，对最惠国待遇做出宽泛解释。〔93〕有的仲裁庭简单地通过实体与程序的二分法，认定尽管最惠国待遇是否适用于第三方条约程序条款可能存在争议，但其适用于实体事项没有争议。〔94〕许多仲裁庭都没有严格地按照最惠国待遇的具体构成要素来进行解释。〔95〕例如，在“ATA诉约旦案”中，仲裁庭只是简单地在一个注释中直接认定可以基于最惠国待遇引入第三方条约的公平公正待遇和不低于国际法要求的待遇，而没有做任何分析。〔96〕