【文章编号】1002—6274（2022）05—066—12




内容摘要：目前我国相关规范性文件所确立的平面式受审能力认定标准，虽有助于提升诉讼效率、维护程序德性和保障案件真实发现，但也存在未能有效保障被告人自主权、公共利益维护难以及鉴定专家主导受审能力的认定等问题。为此，应改采进阶式认定标准，将受审能力区分为参加庭审的基础能力与放弃自主行使的诉讼权利的决定能力。进阶式受审能力认定标准能够较好地平衡被告人自主权的防御功能与处分功能，促进公共利益与被告人个人权益的协调实现。重疾类被告人可否缺席审判不宜一概而论。
关键词：受审能力；认定标准；被告人自主权；缺席审判
【中图分类号】DF73　　【文献标识码】A
　　《刑事诉讼法》第206条第1项规定，在审判过程中，被告人患有严重疾病，无法出庭，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理。学界一般将此种中止审理事由解读为被告人受审能力的欠缺。审判实践中，对于被告人受审能力的判断往往会产生较大的争议。主流观点认为，受审能力欠缺应当是指被告人不能理解自己在诉讼过程中所处的地位和自己行为在诉讼中的意义，不能行使诉讼权利，不能与辩护人合作为自己进行辩护。[1]2018年司法部公共法律服务管理局发布的《精神障碍者受审能力评定指南》（以下简称《指南》）基本采纳了这种观点。[2]这也是目前可见的唯一有关受审能力评定的规范性文件，构成了司法实务部门评定被告人受审能力的基本遵循。根据传统受审能力理论，被告人没有受审能力的，原则上应当中止审理。不过，考察审判实践不难发现，不少案件的审理法院对被告人受审能力的判断采取了与《指南》不同的标准，或者对于无受审能力的被告人并未中止审理。比如，有的案件被告人欠缺受审能力，但“对答尚可”，“且庭审中有律师为其辩护”，法院就继续审理；[3]又如，有的案件被告人“生活可以自理，基本可以理解他人的话，表达能力较差，咬字不清，表达不出来的会通过书写或比划等方式表达”，法院在指定辩护人后继续审理；[4]再如，有实务人员认为，被告人欠缺受审能力的，法院可以参照刑事诉讼法对审理未成年人刑事案件及强制医疗案件的有关规定，通知被告人的法定代理人到庭参加诉讼，从而继续审理；［1］还如，有的案件类推适用《刑事诉讼法》第296条的规定，对于中止审理超过六个月的案件，在被告人的法定代理人或近亲属申请或同意恢复审理时，进行缺席审理。[5]诸如此类的裁判结论或实务见解，在一定程度上反映了《指南》关于受审能力的认定标准存在不少可争议或值得反思之处。尤其是被告人无受审能力的，可以在“法定代理人到庭参加诉讼”或者“法定代理人或近亲属申请或同意恢复审理”时继续审理，也必须在与受审能力认定标准相关联的意义上才具有正当性。在刑事诉讼中，受审能力认定标准的建构，关涉到追诉犯罪的公共利益、被告人的个人自主权与国家的诉讼关照义务之间的冲突和协调，彰显着诉讼的公正水平和文明程度。鉴于此，本文拟对被告人受审能力的认定标准展开研讨，以期推进相关的理论研究和对实践加以完善，进而厘定被告人无受审能力案件缺席审判的范围。
一、被告人受审能力的规范目的
（一）促进案件真实发现
　　被告人具有受审能力是发现案件真实的基础。一方面，被告人的有效参与是发现案件真实、获得公正审判的基本要求。国际人权刑事司法实践表明，“接受独特且相对灵活的由对立双方构成的诉讼模式，是确保‘公正审判’的唯一途径。”［2］P159党的十八届四中全会以来，大力推行以审判为中心的诉讼制度改革，以“对抗和判定”的“三角构造”代替从侦查到起诉再到审判的“线性关系”构造，［3］加大了辩方对案件真实发现过程的参与和对案件处理结果的影响力，这就内在地要求被告人有效参与。另一方面，在我国，被告人同时承担案件事实陈述者的角色，［4］对于法官发现案件真实往往具有不可替代的证据意义。毕竟被告人可能独自掌握某些案件事实，但因欠缺对诉讼程序的基本理解，在诉讼活动中不陈述，或者无法将该事实传达给辩护人和办案机关；并且，有精神障碍或智力缺陷的被告人可能因其理解、认知、判断力的不足而做出错误的陈述，进而可能导致辩护人无法有效辩护，办案机关无法查清案件事实，甚至形成错案。由此而言，刑事被告人至少应当具有对诉讼程序、自身处境、其他诉讼参与人的地位和作用、证词等的基本理解能力（或称辨认能力）、沟通表达能力以及与辩护人配合或自主进行合理辩护的能力。
（二）维护程序德性
　　被告人具有受审能力，方能彰显程序德性。程序德性主要体现有二：一是程序的人道性；二是程序的内在道德性。前者要求尊重涉诉人员的尊严，不得使用酷刑，不应使涉诉人员因参与程序活动而危及生命或健康等。因此，被告人应当具有在空间上出现于法庭但不会危及其生命或者使其健康遭受无法弥补的损害的能力。后者要求被告人对审判程序的目的与性质、本人与诉讼的关系等具有基本的理解能力。对欠缺基本理解能力的被告人进行审判，无异于将其视为程序客体，违背现代刑事诉讼的程序主体理论。因此，审判程序的进行不得危及被告人的生命或者使被告人的健康遭受无法弥补的损害；被告人作为程序主体，应当对诉讼程序的目的、性质以及自己与诉讼的关系等具有基本的理解能力。
（三）保障被告人自主权
　　被告人具有受审能力，还是被告人自主权的保障。从逻辑上讲，承认被告人的诉讼主体地位，必然肯认被告人是一个具有自我决定能力并为自己的决定负责的人。受审能力是被告人行使自主权的最低理性能力。自然权利与理性作为人的伦理本质，是近代公法人格的基础，即个人所以成为公法上的权利主体的依据。［5］P149实证法分别以权利能力与权利主体、行为能力与行为主体制度对伦理学中人格的平等性与个体理性予以承认。一般认为，行为主体有权自己决定并为自己的决定负责，对如何决定才符合自己的最佳利益，自己享有决定权。但由于“人的理性并非与生俱来，而有着一个不断成熟的发展过程，纵使发展成熟的理性也存在因罹患疾病而缺失的可能”，［6］因而法律出于保障行为主体权益的考虑，通过行为能力制度否定部分主体以自己的行为行使权利、承担义务的可能，理由是行为人此时无法有效行使自主权。我国刑事诉讼法承认被告人的诉讼主体地位，并赋予其一系列诉讼权利，由此意味着，承认被告人的当事人能力，并要求被告人具有受审能力。
二、传统受审能力认定标准的构造及其特点
　　受审能力，又称诉讼能力或诉讼行为能力，是指被告人进行有效诉讼行为的能力。[6]我国刑事诉讼法虽历经三次修正，但从未出现过受审能力或诉讼能力之类的表述。1989年出台的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第一次在法律性文件中提到“诉讼能力”的概念，规定被告人“在诉讼过程中，经鉴定患有精神疾病，致使不能行使诉讼权利的，为无诉讼能力”。但对于何为“患有精神疾病，致使不能行使诉讼权利”，则缺乏进一步的规定。直到2018年《指南》的出台，对于“受审能力”才有了较为规范的认定标准。
（一）传统受审能力认定标准的构造
　　针对精神障碍者受审能力的认定，《指南》确立了“医学要件+法学要件”相结合的评定模式。在评定被告人受审能力时，应先根据医学诊断确定被告人的精神状态，再检查被告人的辨认能力和辩护能力，根据相关能力的损害程度评定有无受审能力。具体而言，如果被鉴定人不能建立明确的精神障碍诊断，或者虽然能建立明确的精神障碍诊断，但具有辨认能力与辩护能力的，则判定为有受审能力；如果被鉴定人在精神障碍影响下无辨认能力或辩护能力的，则判定为无受审能力。本文所研究的受审能力就是指其中的法学要件。根据《指南》的规定，受审能力包括两要素：辨认能力和辩护能力。
　　辨认能力是指，行为人在刑事诉讼活动中对自己面临的诉讼及其可能带来的后果的理解能力，以及对诉讼程序及自身权利的认识能力。根据《指南》附录A《受审能力判定标准细则》的规定，辨认能力具体包括：能理解其面临的刑事诉讼的性质、被控罪名及可能的后果；能理解自己在诉讼过程中的法律地位与这场诉讼的关系；能理解或通过学习后理解刑事诉讼相关的司法程序与要求；能理解诉讼相关人员的职责及作用；能理解自己在刑事诉讼活动中的权利和义务；能理解自己及其他诉讼参与人证词的能力。辩护能力则是指，行为人在刑事诉讼活动中与律师的配合水平，以及对自己面临的诉讼进行自我辩护的能力。根据《指南》附录A《受审能力判定标准细则》的规定，辩护能力具体包括：能与其他诉讼参与人保持有效交流的能力；能对其证词作出陈述或辩解；对其他诉讼参与人的提问，能作出合理的回答；能与辩护人进行有效配合或独立为自己完成合理的辩护；对诉讼（判决）结果有合理的反应（服从判决、不服判决要求上诉）。被告人只有同时齐备辨认能力与辩护能力，才能被认定为有受审能力；欠缺其中任一要素，均将导致被认定为无受审能力。
（二）传统受审能力认定标准的特点
　　《指南》所确立的受审能力认定标准，具有鲜明的平面化特点。受审能力是被告人有效进行诉讼行为的能力，亦即行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力。根据我国刑事诉讼法的规定，被告人享有的诉讼权利大致可以分为两大类：一类是被告人自主行使的诉讼权利；另一类是被告人与其他有关诉讼参与人均可行使的诉讼权利。被告人自主行使的诉讼权利是指，由被告人享有，且被告人的决定将产生诉讼权利行使或灭失的法律后果的诉讼权利，主要包括：使用本民族语言文字进行诉讼权，委托辩护人辩护权[7]，就起诉书指控的犯罪的陈述权，参加法庭调查与法庭辩论权，最后陈述权，上诉权[8]；被告人与其他有关诉讼参与人均可行使的诉讼权利则是指，即使被告人放弃行使，被告人的法定代理人、近亲属或辩护人仍可行使的诉讼权利，主要包括：收受起诉书副本权，获得法院通知参加庭前会议权，申请回避和要求复议权，控告权，申请变更或解除强制措施权等。与此同时，被告人具有承受检察机关的起诉，依法按时出庭并接受审判的义务。《指南》确立的受审能力认定标准涵括了被告人自主行使诉讼权利的能力与履行诉讼义务的能力，将这些能力进行了相加式的列举。该受审能力认定标准除要求被告人具有辨认能力外，同时要求被告人应当具有沟通表达能力，以便被告人可以履行诉讼义务，表达自己的意愿，行使相应的陈述权；还要求被告人能与辩护人进行有效配合或独立为自己完成合理的辩护、对诉讼（判决）结果有合理的反应，以便被告人可以有效参与法庭调查、法庭辩论等活动，行使上诉权。此外，需要指出的是，该受审能力认定标准并未要求被告人具有行使他人亦可行使的诉讼权利的能力，因为即使被告人放弃行使此类诉讼权利，他人仍可独立行使以保障被告人的权益，而在他人并未行使的情况下，也很难期待具有正常认知状态的被告人会行使这些诉讼权利。
　　概言之，传统受审能力认定标准并未将不同语境与不同任务对受审能力评定的影响考虑其中，而是不加区分地要求被告人同时具有行使自主行使的诉讼权利与履行诉讼义务的能力。从这个角度来说，《指南》所确定的受审能力认定标准可称为平面式受审能力认定标准。
三、传统受审能力认定标准的理论反思
　　由上可见，《指南》确立了一种平面式受审能力认定标准。这种认定标准为实践中被告人受审能力的评定提供了明确指引，司法人员在评估时无需考虑被告人作出诉讼决定的具体事项和不同语境，能够一次性解决受审能力认定中可能存在的所有争论，客观上简化了受审能力评估的复杂性，有助于提升诉讼效率。此外，平面式受审能力认定标准对被告人辨认能力与辩护能力的强调，有助于发现案件真实与维护程序德性；要求被告人能与辩护人进行有效配合或独立为自己完成合理的辩护、对诉讼（判决）结果有合理的反应，也为被告人自主权的保障提供了一定的支撑。不过，传统平面式受审能力认定标准也存在一些相当突出和亟待解决的问题。主要表现在：
（一）被告人自主权保障存在短板
　　受审能力认定标准的设定，应当在维护程序德性与促进案件真实发现的前提下，最大限度地保障被告人的自主权。传统平面式受审能力认定标准的设定尽管关注到了被告人自主权的保障问题，但存在重大缺失。具体来说，由于不考虑受审能力评定的具体语境与关系框架，传统平面式受审能力认定标准在适用于具体案件的评定时，容易出现对被告人受审能力的要求过高或过低现象，难以合理平衡被告人的利益保护与被告人的意愿和偏好。即，倘若要求过高，则难以充分尊重被告人的意愿和偏好；而倘若要求过低，则又无法合理维护被告人的权益，从而均不利于被告人自主权的有效保障。具体展开如下：
　　首先，受审能力标准的设定应当在保障被告人权益的目的指引下，尽可能地尊重被告人的意愿和偏好。对于被告人自主权的实现而言，受审能力制度具有双重性质。一方面，受审能力制度是对被告人自主权的保护。被告人具有相应的理性能力，方能维护自己的权利及以可理解的及明理的方式进行辩护。［7］P189从没有受审能力就不必接受审判和承担定罪量刑后果等义务来看，受审能力制度重在保护被告人的自主权。另一方面，受审能力制度也是对被告人自主权的限制。正如有学者所言，行为能力是一种法律拟制，告诉我们国家何时可以合法地干涉个人事务，并采取措施限制个人对自己的人身或财产作出决定。［8］P35受审能力本质上是被告人参与诉讼的资格。否定被告人的受审能力，被告人便无法按照自己的意愿行事，也剥夺了被告人在正式审判程序中获得听审的权利［9］P2。由于价值观、个人处境等的不同，对于如何决定才符合自己的最佳利益，通常来讲，每个人是自己的最佳决策者。申言之，否定被告人的受审能力固然能避免被告人承受不合理的义务，但同时也否定了被告人依照自己的意愿、偏好自主决定的资格，使得被告人无法获得正式、迅速的审判。
　　其次，平面式受审能力认定标准没有考虑不同语境对被告人受审能力的重要影响，导致具体案件中对被告人能力的要求高低失度。不同语境、不同决定对行为人的能力要求自然有所不同。主要体现在：一是被告人同意律师辩护意见的能力要求与反对律师辩护意见的能力要求应当有别。研究表明，在与刑事审判同样强调专业性的医疗领域，当患者同意医生的治疗方案时，无论是精神障碍者还是身体患有疾病者，通常不必确认能力即接受其同意书；而当患者不同意医生的治疗方案时，则须履行能力审查程序。［10］基于职业道德规范，律师应当维护当事人合法权益，因此对于被告人受审能力的要求，在被告人与律师辩护意见一致时低于二者意见不一致时，仍然应当视为尊重了被告人的自主权。因为当被告人同意辩护律师意见时，辩护律师的同意降低了被告人选择非理性的可能。［10］2016年美国律师协会发布的《刑事司法精神卫生标准》（下文简称ABA《标准》）就以此种观念为依据，区分三种情形设定了不同的受审能力标准，分别为：被告人在律师协助下进行诉讼的能力；对于属于被告人自主决定权范围内的事项，即认罪答辩、精神错乱辩护、放弃陪审团审判、作证与上诉的决定，律师对被告人是否有能力作出以上决定存有疑问时被告人的能力；被告人放弃律师协助且进行自我辩护的能力。[9]二是被告人行使诉讼权利的能力要求与放弃诉讼权利的能力要求存在差异。从理论上讲，诉讼权利是对被告人权益的保障，被告人放弃诉讼权利，可能导致对其不利的法律后果，因此，被告人放弃诉讼权利的能力应当高于行使诉讼权利的能力。日本最高法院新近的一份判例即贯彻了此种理念。该案中，一位患有妄想症但被评定为具有进行审理程序能力的被告人在上诉后撤回上诉，日本最高法院认定被告人撤回上诉的能力不足而否定其撤回上诉行为的有效性，指出“要认为被告撤回上诉是有效的诉讼行为，其前提应该解释为被告理解撤回上诉之意义，并具有保护自己权利的能力”。学者中谷雄二郎对此评议道：“上述判决对于‘继续进行审理程序之能力’与‘诉讼行为能力’之判断标准并不一致。”［11］申言之，本案中，日本最高法院在肯定被告人具有行使上诉权能力的前提下，否定被告人具有撤回上诉的能力，这就意味着，作为一种前提性认识，日本最高法院认为行使诉讼权利的能力低于放弃诉讼权利的能力。
　　如前所述，传统平面式受审能力认定标准区分了被告人有无律师协助时受审能力的不同，即若被告人有辩护人协助，则审查被告人与辩护人配合完成合理辩护的能力；若被告人无辩护人协助，则审查被告人自我进行合理辩护的能力。不过，传统平面式受审能力认定标准忽略了对一些特殊情形下被告人受审能力要求的区分。主要表现在：其一，被告人与辩护人在辩护过程中可能发生辩护冲突，或者被告人在审判过程中可能会放弃辩护人协助而要求自我辩护，此时辩护人对被告人的协助无效，亦即意味着辩护人对被告人的非理性可能无法补足。在此背景下，如果被告人具有配合辩护人进行合理辩护的能力就认定其有受审能力，则显然对受审能力的要求过低，不足以保障被告人作出决定的合理性。其二，被告人无辩护人协助时，如果通过为被告人指定辩护人就可以补足其能力上的不足，使其具有参加审判的能力，则此时对被告人受审能力的要求可能过高。其三，平面式受审能力认定标准一律要求被告人具有对判决结果合理反应的能力，对于被告人行使上诉权的能力与在上诉期内撤回上诉的能力要求未作区分，而且也没有考虑到被告人在上诉期内撤回上诉的结果是否对其造成不利，因此可以说，规范层面对被告人相同的受审能力要求，可能会造成实际案件中对被告人的能力要求过低或过高。
（二）公共利益维护难
　　首先，在被告人受审能力认定标准设置过高的情况下，可能会造成诉讼的不当延迟甚至长期搁置，既提高了诉讼成本，也不利于对犯罪的及时追诉和打击。具体说来，受审能力的认定标准设置过高，会导致本来有受审能力的被告人却被认定为无受审能力，进而中止审理，由此不仅损害了被告人获得迅速审判的权利，而且在中止审理过程中，有些证据可能灭失、证人记忆力可能减退，从而在不当耗费司法资源的同时，危及追诉犯罪的公共利益。
　　其次，在被告人受审能力认定标准设置过高的情况下，还会导致更多无受审能力的被告人被强制医疗，增加社会成本。目前多有学者主张对被评定为无受审能力的符合一定条件的被告人进行强制治疗，［12］而且司法实践中已有对无受审能力的被告人适用强制医疗的法律性文件[10]和案例。[11]对无受审能力的被告人强制医疗固然能够加快被告人受审能力的恢复、维护公共安全，但在被告人未经审判的情况下就以强制医疗方式剥夺其人身自由，可能存在正当性问题，除非赖以为据的受审能力认定标准设定的比较科学和合理。
（三）鉴定专家主导受审能力认定
　　根据受审能力的有无，确定被告人是否适合参与诉讼，并据此保障被告人行使相应的诉讼权利和承担相应的诉讼义务。因此，受审能力最终必然是法学意义上的判断，理应由司法人员来主导。不过，司法实践中，被告人受审能力的判断普遍处于鉴定专家的主导之下。这是因为，《指南》所确定的平面式受审能力判断标准无须考虑不同语境与关系框架对被告人能力的不同要求，加之，司法人员的刑事办案负担较重，因而实践中，对于鉴定专家作出的有关被告人受审能力的评定意见，司法人员一般是“拿来即用”，不会进行细致的审查，更无意愿与动力加以推翻。即使鉴定专家有关被告人受审能力的鉴定意见受到质疑，法院也往往是通过再委托新的鉴定机构评估的方式来解决争议。[12]与此相应，法院在裁判文书中很少会从规范层面论证被告人受审能力的有无以及为什么采纳或不采纳鉴定意见。由于规范性判断离不开对案件事实的整体把握，而鉴定专家掌握的案件事实具有有限性甚至片面性，对于被告人需要在审判过程中作出哪些决定以及具体语境如何，鉴定人员无法详知或预判，因而目前由鉴定专家主导被告人受审能力的认定状况存在很大的问题和风险，需要尽快将这种主导权交还最了解案件整体事实和最擅长规范判断的审案法官。
四、进阶式受审能力认定标准之提倡
　　受审能力认定标准的建构，不仅应当考虑被告人存在精神障碍的情况，而且应当虑及被告人因身体受伤等原因导致无法接受审判的情形。为此，应当将被告人出庭可能危及生命安全或对健康造成不可弥补的损失，以及因精神障碍、身体疾病等原因可能导致被告人精神能力减损的，均纳入受审能力的医学要件中。在此基础上，为解决传统平面式受审能力认定标准所存在的问题，笔者主张改采进阶式的受审能力认定标准。
（一）进阶式受审能力认定标准的构造