【文章编号】1002—6274（2021）03—103—12



内容提要：随着行政国家的强化、网络社会的发轫与风险社会的兴起，社会治理对刑法的倚赖日益加重。为了落实行政目的，并对新兴领域进行有效规制，刑法呈现出刑事处罚弥散化与刑罚介入早期化的特征，并开始出现过度犯罪化的倾向。立法的这一姿态也催生出司法的惯性与惰性，不少司法解释与司法判例对刑法条文任意进行扩大解释，模糊了类推与扩张解释的界限。罪刑法定原则也因此受到了立法与司法的双重挑战。当下，立法应当秉持积极审慎的刑法观，及时遏制过度犯罪化的潜在趋势，并以明确性原则作为立法的旨归。司法在进行刑法解释时，应当保持理性克制，从而实现“立法活性、司法克制”的互补局面。针对司法解释逾越解释规则边界的现象，应当将建立司法解释的合宪性审查机制提上日程，以确保司法解释始终处在合法的范围之内。
关键词：罪刑法定原则；犯罪化；积极审慎的刑法观；刑法解释；合宪性审查
【中图分类号】DF61　　【文献标识码】A
　　人类进入现代社会以后，各种风险与挑战层出不穷。行政国家的强化、网络社会与风险社会的兴起，使得刑法的自主性与回应性之间的张力不断加大。作为刑法“帝王原则”的罪刑法定原则也随之迎来了各式各样的挑战。我国学界已有一些文献对罪刑法定原则的现状表示担忧，但现有的文献要么是重申罪刑法定原则的具体内涵，提出落实罪刑法定原则的具体方案；[1]要么是针对某一具体的立法进行批判与反思，并进而针对该特定现象提出对应的具体建议。[2]但是，社会转型背景下罪刑法定原则所面临的挑战，不仅来自于立法，也来自于司法。因此，只有对现行立法动向与司法态度进行综合把握，才能对罪刑法定原则的现代挑战有更为清晰与全面的认识。本文正是基于这一问题意识，在把握现代社会特征以及刑法对此之回应的基础上，从立法与司法两个维度，为如何坚守罪刑法定原则提出方案。
一、现代社会的特征与刑事立法的回应
（一）行政国家的勃兴与法定犯时代的到来
　　“行政国家”的术语由奥地利行政法学者梅克尔于1927年首先提出，后由卡尔·施密特发扬光大。在《合法性与正当性》一文中，施密特将国家的形式分为司法国、立法国、政府国与行政国，并指出所谓行政国，是指由行政机关因时制宜地颁布法令来管理的国家。[3]后来，“行政国家”一词被美国公共行政学界引入，用以描绘现实的政治实践。一般来说，“行政国家”具备以下三个特点：第一，行政权力大幅膨胀，政府行为渗透到社会经济生活的方方面面；第二，行政权力日益突破传统权力分工的界限，行政机关开始拥有准立法与准司法性质的权力；第三，行政官僚数量不断增多。［1］
　　在后工业化时代的当下，社会分工日益细化，国家治理任务日趋繁重，社会成员对行政权力抱有更多的期待，实乃社会发展的必然逻辑。我国40年来的行政改革进程也充分反映了我国行政国家的发展趋势。经过最初的简政放权阶段后，当下的行政改革开始强调构建服务型政府，并要求政府提供的公共服务能够惠及所有社会成员，［2］政府在社会治理和公共服务中所扮演的角色越来越多样化。在此背景下，政府规模势必不断扩张，行政权力的内容也必然不断丰富。可以说，行政国家在我国业已勃兴。
　　在行政国家的背景下，行政法所调整的社会领域不断扩充，与此相应的是，行政违法行为的犯罪化进程亦不断加快。储槐植先生早在2007年就在检察日报载文指出，一个法定犯的时代已经到来。［3］笔者认为这一判断是非常有见地的。从彼时至今，十余年的光阴见证了刑事立法的扩张。最高人民检察院检察长张军在接受央视记者采访时指出，十次刑法修正所增设的五十余个罪名均为法定犯，如今法定犯在我国刑法典中的占比已高达85%。［4］
　　法定犯普遍化的立法模式具有以下两个特点：第一，刑法的调整范围迅速膨胀。法定犯的设立在很大程度上是为了迎合国家行政的秩序建构目的。而行政权涉及公民生活的方方面面，为了契合行政目的而进行的刑事立法，势必会断扩张调整范围。第二，刑法规范的行政性标准化。既然法定犯是以行政规范为导向的，那么法定犯条款的具体内涵就必须通过行政法规或者行政性标准来充实。但是，当刑法规范的具体内涵由行政机关来补充时，刑法就有沦为单纯保护纯粹行政利益之工具的风险。［5］并且，当司法机关仅以行政机关制定的标准作为犯罪成立与否的依据时，刑法判断的独立性也被削弱，罪刑法定原则的明确性要求无所保障。
（二）网络社会的发轫与网络刑法的发展
　　我国于1994年首次实现与世界互联网络的连接，正式进入了Web1.0时代。不过，彼时网民的网络活动范围较为狭窄，主要活动内容是上网浏览、发布消息，并在BBS平台上进行交流。但仅仅二十余年的时间，我国的互联网技术就完成了三级跳，从Web2.0、Web3.0进入了“互联网+”的多维发展阶段。如今，互联网已经渗透进了社会生活的各个角落，同政治、经济、文化、环境等诸多方面紧密结合。根据中国互联网络信息中心的数据，截至2019年6月，我国网民规模达8.54亿，互联网普及率达61.2%。［6］可以认为，网络社会在我国已经逐渐成型。
　　在网络空间逐渐社会化的同时，网络犯罪也出现了新的面向。起初，1997年《刑法》只在第285条至287条中规定了传统意义上的“计算机犯罪”。其中，第285条的“非法侵入计算机信息系统罪”和第286条的“破坏计算机信息系统罪”属于“针对计算机的犯罪”。而第287条设置的针对利用计算机实施犯罪的提示性规定则属于“基于计算机的犯罪”。但随着全球网络互联时代的来临，在上述两种犯罪类型之外，又诞生了“在计算机网络中实施的犯罪”，此即网络犯罪。［7］p302较之于传统犯罪，网络犯罪有着迥异的风险特征。这主要表现在风险的重大性与风险的蔓延性上。所谓风险的重大性，是指网络犯罪有可能会给社会生活当中不可或缺的领域带来立体式的影响。如今，商业、金融、工业生产和公共管理等社会生活中至关重要的领域都高度依赖于信息技术的安全性［7］p303，因此，一旦网络秩序受到扰动，相关领域将会面临着结构式的巨大风险。所谓风险的蔓延性，是指网络社会中信息沟通交流的便利，能够使得某一针对网络空间的干扰产生多米诺骨牌效应。单个风险会通过网络空间中的信息传播不断增强，从而影响到通过网络紧密相连的各个领域。
　　面对社会的现实需求，我国立法者与司法者展示出了一种积极的姿态。在二十余年的时间里，立法者制定了两部重点增设网络犯罪条款的刑法修正案，最高人民法院也颁布了二十例司法解释以应对各类新型犯罪现象。如今，我国刑法对于以网络作为“犯罪对象”的网络犯罪、以网络作为“犯罪工具”的网络犯罪和以网络作为“犯罪空间”的网络犯罪均设置了相应的规制条款。［8］在立法技术上，我国刑法也形成了平台责任[4]、共犯正犯化[5]、预备行为实行化[6]的多元规制路径以严密网络犯罪刑事法网。然而，基于现实的目的性与正当性之间往往存在张力，网络刑法可能会在不经意间对罪刑法定原则造成冲击。而面对传统犯罪的网络异化，在立法扩张趋势的“诱导”下，司法也趋向于采取扩张解释的立场，尽可能扩大刑法对网络危害行为的处罚范围。但这就使得扩张解释与类推解释之间的界限就存在着被突破的危险，以寻衅滋事罪“打击”网络谣言即是其典型适例。因此，在充足的规则供给未实现之前，我们需要高度关注罪刑法定原则可能面临的挑战。
（三）风险社会的诞生与刑法的预防转向
　　“风险社会”概念由德国社会学家贝克首先提出，后来被刑法学者借鉴引入。依据贝克的观点，在风险社会中，“人类面临着大规模的生存危机，特别是社会高度工业化的结果可能引发所有生命的自我毁灭”。这些风险在实存层面上则表现出“核能性、化学性、生态性以及基因科技性”特征。［9］p113不过，贝克笔下的“风险”并不限于单纯的描述。根据贝克的观点，风险社会之“风险”的最大特征，在于其人为建构性。依据社会心理学的基本观点，社会现实由人们的心理所建构，人类的社会行为会受到自身心理的强烈影响。［10］p6-7由于诸如核能、化学、生态风险等都具有不确定性与重大性，人们不知道这些风险是否或者何时会爆发，但清楚其一旦爆发，就会造成毁灭性的后果。因此，人们对这些风险具有极其强烈的感知，即便这些风险在客观层面现实化的概率并不高。所谓“人为建构性”即意在于此。
　　在各种具有不确定性与重大性的风险面前，相比于追求自由，社会成员更希望国家能够介入社会生活当中去降低、消除这种风险。［11］P338于是，在刑事法领域，公众对于安全的现实需求就通过刑事政策与刑事立法进入法典当中，刑法开始强调预防的价值与意义，安全成为刑法的重要目的之一。我国亦有学者指出，基于抵御风险、确保安全的需要而增设抽象危险犯，“已经成为刑事立法的‘新常态’”。［12］
　　世界各国刑法的预防转向，使得现代刑法的目的不再是镇压和报应，犯罪预防同法益保护一起成为了现代刑法的正当性来源。“刑法已经变成了一个工具，该工具是安全性的一个全新和综合性架构的一部分”。［13］但是，刑事立法的如此回应势必会造成刑罚权的扩张，从而产生过度限制公民自由的潜在危险。因而，如何平衡好刑法自主性与回应性之间的冲突，是一个值得被郑重对待的课题。
二、罪刑法定原则的立法挑战
　　如前文所述，面对现代社会的转型变迁，刑事立法采取了广泛设立法定犯、规模发展网络刑法、渐次扩张风险刑法的回应方式。这些立法模式的自身特性使得刑事立法出现了刑事处罚弥散化、刑罚介入早期化的现象，从而与奉刑法的谦抑性、明确性为圭臬的罪刑法定原则产生了一定摩擦。总体看来，刑事立法对罪刑法定原则的挑战主要体现在潜在的过度犯罪化趋势与明确性原则的弱化两个方面。
（一）潜在的过度犯罪化趋势
　　1.法定犯的扩张与过度犯罪化
　　法定犯中的过度犯罪化倾向主要体现在刑法工具主义之中。所谓刑法工具主义，“就是把刑法的本质解释为刑法只不过是国家用以达到特定功利目的的法律工具或手段”。［14］早期报应刑论者坚决抵制刑法工具主义，认为刑法只能以其自身为目的而存在。但自刑事社会学派兴起后，这种纯粹的非工具主义观点已经式微。从理论上说，一部理想的刑法应当是一部能够平衡好刑法的报应与预防价值的刑法。然而，在现行立法之中，报应与预防的取舍已有失衡之像。
　　首先，是刑民不分的工具性立法。该类型立法的典型例证为拒不支付劳动报酬罪。支持欠薪行为入罪的理由大致为该行为具有高度社会危害性、刑法对欠薪逃匿行为没有规制手段两点。［15］所谓高度的社会危害性，大抵是说，欠薪行为除了会影响家庭生计以外，还有可能诱发群体性事件。在立法过程中，中华全国总工会亦发出了较高的呼声，支持欠薪行为入罪。［16］可是，欠薪行为屡禁不止的直接原因就是工会的缺位——劳动者没有办法和企业家进行集体谈判，劳动关系主体的利益表达机制、社会矛盾预警机制、协商沟通机制均不健全。［17］从更深的层次来说，城乡二元的户籍制度也从根本上压制了“农民工”的实现利益诉求的动力。［18］p152-168将欠薪行为入罪的立法显然是将刑法视为替代政府管理职能的社会规制法，是刑法工具主义的体现。
　　其次，是刑行不分的工具性立法。该种类型立法的适例有组织、资助非法聚集罪。我国《刑法》第290条第4款规定：“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的”“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。笔者认为，该款是典型的工具性思维的产物。首先，从法律位阶的角度看，我国《宪法》第35条明文规定了公民的六种表达自由这些表达自由的行使都难免会要求公民进行“聚集”。虽然我国《集会游行示威法》对公民的集会自由进行了较大限制，但作为最后手段法的刑法却没有足够的理由将该类行为入罪。如果刑法依据本身即存在合宪性争议的《集会游行示威法》来认定“非法”，这将会极大地扩大刑法的处罚范围，严重损害公民的基本权利。其次，从行政手段前置的角度来看，我国《治安管理处罚法》第55条已经对这种行为规定了相应的行政处罚。由于我国公民实际的集会、游行行为非常之少，这类聚集行为也完全构不成困扰社会的犯罪行为，根本没有必要通过刑法进行规制。可以认为，该条款的设立就是服务于稳定优先政策的实现，是非常典型的工具性刑事立法。
　　2.网络刑法的膨胀与过度犯罪化
　　近年来，有关网络犯罪的研究文献不在少数，不过这些文献大多把关注的焦点放在对网络刑法体系建构的回顾，以及如何进一步对体系进行完善之上。[7]应当承认，我国网络犯罪立法在充分应对新型危害行为方面，确有不完备之处。但是，对犯罪的打击不能以牺牲罪刑法定原则为代价，现行立法中潜藏的对罪刑法定原则的威胁不容忽视。
　　在目前的网络刑法体系中，“帮助行为正犯化”是立法者扩大刑事处罚圈的一个主要手段。针对这一立法尝试，有学者指出，“网络空间中大量的帮助行为的社会危害性已经远远超过了实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为越来越重要”。［19］应当说，在实然层面，该评论确实为切中肯綮之言。但经验层面的观察结论并不能直接为规范层面的理论突破提供决定性的理由。自归责思维滥觞，学界对以“支配”为归责的标准已经不再有多大的分歧。刑法之所以处罚行为人，是因为行为人本可以基于意思自觉避免损害结果的发生，而行为人能够避免的，自然是其能够支配的。因此可以认为，“支配”表征在构成要件之上。那么，立法者将本不具备支配的行为人直接上升为正犯并规定了单独的构成要件，这种打破归责原则的做法，其理由何在？即便在解释论的立场上承认《刑法》第287条之二是“共犯与非共犯帮助行为共存的兜底法条”，［20］但还是无法彻底解决突破归责原则时所面临的理论难题。其次，本条虽然要求犯罪成立必须满足“情节严重”，但何为“严重”其实是相当模糊的。司法者往往在法律适用中突破法益保护的约束，甚至逾越“积微成著”的处罚底线。此外，在司法实践中，“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“明知”也是被推定的。部分判决甚至将“明知”等同于“利用可能性”［21］。这种对“知”的要素都予以放弃的做法，显然过分扩大了处罚范围，很难说具备什么正当性。
　　3.预防刑法的转向与过度犯罪化
　　如前所述，在风险社会中，社会成员对安全给予了更多的希冀。为了回应人们的安全需求，刑事立法往往会成为吸纳社会不安全感以及纯粹确保立法威信的手段，此即象征刑法。［22］事实上，任何一部由语言文字构成的刑法，都会有象征效果，但象征刑法则把这种象征性的意义过分拔高。刑事立法者在面对各式新型风险时，通过立法作出一份规范声明，期待在社会大众之间形成一定的合法与不法意识，却并不关心刑法治理能力的实效。可以认为，这种条款仅仅是一种“仪式性的安全保障”。［9］p68根据我国学者的总结，我国立法中的象征性倾向大致体现在恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪中。［23］
　　如何评价所谓象征立法，学界中有着不小的争论。我国有学者为象征性立法进行辩护，认为“立法仅是为了回应社会成员的不安情绪”与“立法是为了实现法益保护之外的价值”等论据无法作为批判象征性立法的充分理由，那些声称象征性立法无法遏制犯罪的批判也弹错了琴弦。在理论建构上，应当区分绝对的象征性立法与相对的象征性立法。所谓相对的象征性立法是指“虽然对于以保护何种法益为目的还不太清晰”，“但归根结底能够将其归于‘为了个人’法益保护目的的立法”。［24］对于前者而言，我们应该抱持否定的态度，而对于后者则应当以相对积极的姿态去迎接。［24］由于“个人主义法益观难以合理解释针对民众‘内心不安感’的犯罪问题，而不得不将这一法益类型一律归人象征性刑法领域”。［24］然而，此类观点却有些似是而非。
　　某一行为是否值得处罚，必须以法益保护为依归。从规范论的角度切入，刑法若想切实保护法益，就必须通过行为规范对社会成员发出诫命，社会成员在对刑法规范进行充分认知与承认的基础上，依行为规范的命令而形塑自己的行为。在这个意义上，刑法是一部“沟通法”。［9］p103而要实现沟通效果，行为规范就必须清楚表明自身究竟试图保护何种法益，自身的规范目的为何。只有当刑法法规对那些可以通过实体范畴予以把握的法益提供保护时，才能与规范相对人进行有效沟通。否则，刑法本身只是对规范相对人提出的一种单向诫命，无益于尊重公民作为法主体的自主性，其自身也有蜕变为规制法的危险。一部正当的刑法应当作为辅助个人自律的最后手段，而单纯的社会成员不安感并不会直接影响个人的自律行为选择。就算真的想通过法律手段来宣扬某种价值与理念，也应当遵循“私法（民法）为先，公法（行政法）次之，刑法最后”［25］的顺序，论者将不安感直接提升为法益的做法显然是一种说理上的惰怠。此外，既然这些条款保护的法益尚不明确，那么就无法期待社会成员能从社会实存中把握该条款的规范意旨，刑法通过沟通以使规范相对人承认与尊重规范的目的自然会落空。因此，在本文看来，象征立法的必要性与正当性都值得重新检视。
（二）明确性原则的弱化倾向
　　明确性原则作为罪刑法定原则的一个衍生原则，其重要性早已为我国学界所公认。不过，由于刑法构成要件承担着不法行为类型化的职能，因而明确性原则势必无法追求理想的“精确”，而只能是一种相对的“明确”。但总体说来，明确性至少需要达到一般理性人（a person of ordinary intelligence）花费一般的努力就能够明了含义的程度。［26］然而，在法定犯中大量存在的空白罪状，使得明确性原则的功能至少在以下方面存在着一定程度的弱化倾向。
　　问题之一即为其参照的依据指示不明确。空白罪状在进行指示时一般会指出“参照相关规定”。表面来看，只要能够找到被参照的“相关规定”，法律在适用上就应无疑义。但是，当多部规范性文件对同一事项同时进行了规定时，问题就出现了——究竟如何选择参照对象？不同层级的规范性文件都可以作为空白罪状中所谓的“相关规定”。如果我们不重视法律渊源的问题，就会造成司法上的误判。“赵春华非法持有枪支案”的司法判决就充分地暴露了这一问题。本案的有罪判决引发了社会上的诸多讨论，在学界也可谓“一石激起千层浪”。为了实现个案正义，学者们多在“非法”“持有”“枪支”等要素的认定标准上做文章。有观点强调应当根据刑法的特定目的与功能理解枪支，不能单纯根据行政法规的标准去进行机械性的理解；［27］也有学者认为，“非法持有枪支”应当具备违法犯罪的主观目的，缺乏这种不成文的主观目的的，不能构成犯罪；［28］还有学者主张问题的关键不是刑法上的“枪支”标准为何，而是在法秩序上该持有是否“非法”［29］。
　　事实上，《枪支管理法》第46条也对枪支下了一个定义，该条规定“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发生金属弹丸或者其他物质，足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支”。很显然，相较于《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》所设置的形式标准，该条采用的是“能够致人死伤或者丧失知觉”的实质标准。如果依据《枪支管理法》，本案中的涉案枪支就无法被认定为刑法上的枪支。但《刑法》第128条在指示参引时，仅仅以“违反枪支管理规定”寥寥数字一笔带过，完全没有提及可能涉及的法律法规之间的位阶关系。正是因为空白罪状中未明确指示所参照之依据，才导致了司法机关未能对位阶关系进行准确的判断，从而造成了定罪量刑上某种程度的混乱。
　　其次，参照依据对具体构成要件的规定有瑕疵。这种情况主要是指参照依据对构成要件没有规定或者规定不明确，使得司法者在适用空白罪状时，难以进行有效的填充，从而造成刑法条文对司法的指引功能落空。著名的“卢氏兰草案”就充分反映了这一缺陷给司法带来的困境。［30］本案的关键在于本案被告所挖之蕙兰是否属于国家重点保护植物。《刑法》第344条