【文章编号】1002—6274（2021）03—026—11



内容提要：依宪立法不仅是立法原则，也是宪法实施行为。由立法机关依据宪法进行立法是宪法实施中一种非常重要的常态化方式。实施宪法文本中“由法律规定”的条款是立法机关实施宪法的直接体现。我国现行宪法文本中，“由法律规定”共出现十三处，主要是四类情形：自然资源和土地所有权归属、特别行政区实行的制度、国家机构内部组织、基层群众自治组织与基层政权的关系。“由法律规定”在性质上属于宪法的直接授权，也是国家立法机关的义务条款，具有排他性。立法机关实施“由法律规定”需要在宪法明确授权的事项范围里、在合适的期限里予以立法、以法律的形式予以实施以及遵循完整的立法程序等等。
关键词：依宪立法；宪法实施；由法律规定；立法机关；立法性决定
【中图分类号】DF2　　【文献标识码】A
　　“依宪立法”从字面上理解，即是依据宪法进行立法。学界多将其解释立法应该坚持的原则，如莫纪宏老师在《依宪立法原则与合宪性审查》［1］一文中将该原则概括为：根据宪法制定本法，与宪法不相抵触，立法不得违背宪法的基本原则，立法必须符合宪法精神。2002年笔者研究过“依宪立法”［2］，彼时是以“制定地方性法规”的权限为对象，对宪法、组织法、立法法中关于授权制定地方性法规的主体的不同表达进行分析，强调回归到宪法解释，呼吁依宪立法，保持立法内容与宪法的一致性。本篇论文再论“依宪立法”则侧重于立法义务的直接依据，挖掘宪法条文中易被忽视的“由法律规定”之宪法实施意义。
一、依宪立法是宪法实施的重要途径
宪法实施是全面依法治国、建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。宪法的生命在于宪法的实施，宪法的权威也在于宪法的实施。习近平法治思想的核心要义指出：“依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政”。宪法实施也是宪法学研究中一个永恒的话题，常谈常新。宪法实施有多种方式，[1]其中立法机关的实施宪法活动就是一种非常重要的常态化方式。习近平总书记明确提出：“全国人大及其常委会要加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径，通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实。国务院和有立法权的地方人大及其常委会要抓紧制定和修改与法律相配套的行政法规和地方性法规，保证宪法和法律得到有效实施。”［3］党中央也特别注重立法对于宪法实施的重要价值。党的十一届三中全会明确提出“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”党的十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出，“法制建设的目标是：遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法律体系。”党的十五大报告开始提到“加强对宪法和法律实施的监督，维护国家法制统一。”党的十八届四中全会明确了全面推进依法治国的重大任务，指出要“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施；”党的十九大报告更是前进一大步，明确指出，“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”党的十九届四中全会要求“要健全保证宪法全面实施的体制机制，完善立法体制机制”。由此可见，党中央一直非常重视立法对于宪法实施的推动作用，且对立法的要求也是愈加严格。
　　立法机关实施宪法，既包括主动地依宪立法的作为，也包括接受以宪法为标尺的合宪性审查。合宪性审查，是指特定主体按照法定的程序和方式对有关规范性文件是否符合宪法进行审查并作出判断的行为和制度。本质上属于一种加强宪法实施和宪法监督的制度，前提是“宪法实施”，或者说合宪性审查是针对立法机关产品进行的审查，最终保障立法体系与宪法的相一致性，“合宪性审查”的目的是为了保证法律与宪法相一致，消除任何与宪法相抵触的规范性文件。［4］审查的前提是立法机关得先有立法行为或者立法产品。本文旨在讨论立法机关主动实施宪法的行为，即依宪立法行为。依宪立法不能等同于合宪性审查，可以说，依宪立法侧重属于宪法实施，合宪性审查则侧重属于宪法监督。依宪立法有多种表现。从依据的角度，有依据宪法的精神、依据宪法的基本原则和依据宪法的具体条文；从主体的角度，有国家立法机关依宪立法，包括基本法律和法律，也可以包括其他机关依据宪法制定法规范，如行政机关根据宪法和法律制定行政法规，如设区的市以上地方立法基地制定地方性法规等等；从程序的角度，有直接根据宪法确认的程序进行立法，也有比照宪法确认的程序进行立法；从及时性的角度，有的及时地依据宪法产生新的法律，有的则是相对延时却依旧是依据宪法而产生新的法律；从目的和过程的角度，既可以说依宪立法是为了保障立法体系统一于宪法之下，强调立法的目的控制，也可以说是为了立法的过程符合宪法的框架，侧重于研究对立法的程序控制。
　　如果说宪法第62条第67条是直接授予全国人大、全国人大常委会立法职权的话，那么宪法文本中明确表达为“由法律规定”的条款就是立法机关实施宪法、行使立法职权的直接依据。宪法作为一国根本法，注定了宪法所规定的内容是国家根本制度和根本任务，宪法所调整的基本关系是国家与公民之间的关系。由于宪法内容的根本性、概括性、原则性，宪法需要具体化。然如何具体化呢？是根据宪法内容进行普遍的具体化，还是有选择性的分阶段地实施宪法部分内容的具体化，还是根据宪法文本中明确表述的“由法律规定”的事项先行具体化，并没有一定之规。范进学教授考察了由全国人大及其常委会制定的240部现行法律，发现其中35%的法律在第1条立法目的和依据中规定了“根据宪法，制定本法”原则，［5］而有的法律虽然对社会关系作了宏大调整，但并未勾连其制定的宪法依据。对于何时明确声明、何时不需要声明并没有明确的规律和规则，尚无定论。总体而言，对于立法机关具体实施宪法文本中明确表述的“由法律规定”缺乏较为系统性的研究。
二、“由法律规定”的宪法安排意味着依宪立法的必然性
（一）《八二宪法》前历部宪法中的演变
　　当近现代宪法观念输入中国，宪法一词作为法律的法律也开始产生。具有根本法性质的宪法文本里开始出现“由法律规定”表达或“由法令规定”类似表述。中华人民共和国成立伊始的临时宪法《共同纲领》第16条规定，“中央人民政府与地方人民政府间职权的划分，应按照各项事务的性质，由中央人民政府委员会以法令加以规定，使之既利于国家统一，又利于因地制宜”。作为同时期重要规范的《中华人民共和国中央人民政府组织法》［6］P312第7条第1项规定，中央人民政府委员会的立法职权为“制定并解释国家的法律，颁布法令，并监督其执行”，保持与《共同纲领》相呼应。在《五四宪法》文本中，“由法律规定”表述共出现五次，如“总纲”中规定“矿藏，水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”在“国家机构”部分规定，国务院、地方各级人民委员会、人民法院、人民检察院的组织“由法律规定”。在具体立法上，第一届全国人民代表大会分别制定了《全国人民代表大会组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》《国务院组织法》《法院组织法》《检察院组织法》等法律，积极履行上述宪法条款中的立法义务。《七五宪法》文本仅有30条，宪法文本内容骤减，“由法律规定”完全消失。原总纲处第6条属于全民所有的自然资源“由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源”规定被直接简化为“国有的森林、荒地和其他资源”；国家机构部分“由法律规定”均被删去。《七八宪法》总体条文由30条增至60条。其中“由法律规定”表述失而复出，共出现两次：第41条“人民法院的组织由法律规定”和第43条“人民检察院的组织由法律规定”，均在国家机构部分。1979年7月第五届全国人民代表大会分别通过《人民法院组织法》《人民检察院组织法》，对法院、检察院的职权、组织、人员产生作出较为详细的规定，可以说是立法机关依宪立法的一种体现。“由法律规定”的宪法表述，是一种以宪法为核心的法律体系观的体现，也是一种对法规范所调整的社会关系层次的制度安排，日积月累，进而形成了以宪法为核心的多层级的立法体系。
（二）现行宪法中的“由法律规定”
　　在现行的宪法文本中，“由法律规定”共出现十三处，分布在“总纲”和“国家机构”部分，主要体现在以下四种情形：
　　第一种情形，总纲中关于自然资源和土地所有权归属，继续沿用《五四宪法》的表述方式：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有，由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”这类情形是一种除外条款的表达方式，强调宪法自然资源和土地的权属确认，以及对既有法律确认自然资源和土地的权属的认可，也是未来法律对自然资源和土地权属确认的授权，并对确权予以接受。此时“由法律规定”应该完整被理解为一种修饰词或者限制词，可以完整地表述为“由法律规定的”。
　　第二种情形，总纲中关于特别行政区制度：“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”既要对国家主权范围的领域进行宪法规定，又要为坚持“一国两制”提供宪法依据，还要有利于实现祖国统一的谈判，宪法对此作出原则性的规定是非常必要的。［7］在我国传统宪法学中，一般认为地方有普通行政地方、民族区域自治地方和特别行政地方这三类地方。普通行政地方所实行的制度由宪法大量文本予以普遍性规范。民族区域自治地方用了较为详细的条文进行概括性规定且默认了“民族区域自治法”的出台与自治权行使的其他法律规范[2]，故，宪法对民族区域自治地方进行由明确的具体的法律予以规定。对于特别行政区制度，则是指明了法律的制定主体，这也是唯一的一处明确是由“全国人民代表大会”以法律规定的类型。
　　第三种情形，国家机构部分，关于国家机关的组成以及内部组织，一共出现了八处：“全国人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定”“地方各级人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定”“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定”，一府两院的组织“由法律规定”。2018年新增“监察委员会职权与组织由法律规定”。“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”此类情形中，宪法对国家机关自身的组织规范授权“由法律规定”十分明确，对于全国人大与地方人大、一府一委两院，均作出了组织事项“由法律规定”，体现着宪法在历史演变过程中，其核心“组织法”涵义始终没有改变。对于“代表名额和代表产生办法”继续沿用《五四宪法》中规定模式，表达了制度延续的空间。然而比较特殊之处有三：一是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的工作程序由法律规定，对于具有国家最高权力机关和国家最高立法机关双重角色的全国人大及其常委会，其工作程序往往是国家最高权力和最高立法权的运行，由法律规定表达了权力运行的严肃性和权威性。二是“监察委员会的职权”由法律规定。2018年宪法修改新设了监察委员会，对于这一机关不仅沿用传统，其组织“由法律规定”，而且还增加了其“职权”“由法律规定”。虽然宪法明文规定了“监察委员会依照法律规定独立行使监察权”，与法院检察院的规定风格几乎一样，但是却增加了其“职权”“由法律规定”，可见宪法对于监察权本身的内容、具体范围依旧认为需要细化，而这一细化由法律规定。这一“由法律规定”宪法规定也到了及时的宪法实施，在2018年3月11日宪法修改之后，由3月20日通过的《监察法》即时实现了。三是对于自治机关组织和工作强调要根据宪法所规定的基本原则上“由法律规定”，民族区域自治制度是我国一项基本政治制度，宪法文本在第三章国家机构中除了在“地方人大和地方人民政府”里作了规定，同时还专节对民族区域自治机关作了11条14款的规定，相较一委两院而言，内容已较为详细。但考虑到民族区域自治制度的实践中的多样性，宪法仍保留了“由法律规定”的空间，但限制在“根据宪法所规定的基本原则上”。
　　第四种情形，依旧在“国家机构”章节，但规定的则是基层群众自治组织与基层政权的关系。基层群众自治组织是由居民自我选举、自我教育、自我管理、自我服务的基层组织，主要是城市的居民委员会和农村的村民委委员会。他们不是国家机关，性质上属于“社会”这一领域。以这类组织关系为代表的社会域与国家关系纳入到“由法律规定”类型，体现了宪法对于社会域予以尊重，也确立了在法治轨道上推行基层社会治理的基调。当然，此类“由法律规定”特殊之处在于，我们宪法一方面明确声明“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织”，但一方面却又将此条款置于第三章国家机构中。若采取宪法系统解释以及结合现实中基层自治组织接受基层政权机关委托行使的管理职责日益增多的实践，极易影响对基层自治组织定位的正确认识。
　　综览现行宪法文本中的“由法律规定”，总体上体现出：（1）“由法律规定”多是陈述句表达模式，表达了一种判断，强调一种规范的确立。当然关于自然资源和土地所有权属属于定语修饰的表达方式，但依旧暗含着“由法律来确定权属”的判断。（2）“由法律规定”的事项上多强调资自然资源和土地的国家所有权属、国家机关的组织性事项，在宪法“第二章公民基本权利和义务”里完全没有出现“由法律规定”这类表述，仅仅是在强调公民有“依照法律规定”[3]取得赔偿的权利；有“依照法律”服兵役的义务、纳税的义务。（3）“由法律规定”在法律制定主体上有两种表达，一种是明确“由全国人民代表大会以法律规定”，一种是笼统地规定“由法律规定”。由于我国制定法律的主体既可以全国人大也可以全国人大常委会，那么笼统规定并没有明确具体实施立法的主体。
三、“由法律规定”的宪法语境意味着依宪立法的义务属性
　　根据“由法律规定”的宪法表达的语境，可以理解为“需要由法律规定，且只能由法律予以规定”之意，所以，“由法律规定”的属性可以表现如下三点：
　　第一，属于宪法的直接授权。“由法律规定”可以解读宪法