内容提要：各国烟草控制措施引发了关于外国投资保护与东道国公共健康管制权冲突与协调的重大争议。老一代投资条约片面规定了不受限制的公平公正待遇和间接征收条款，不利于东道国行使正当公共健康管制权。Philip Morris v. Uruguay案仲裁庭适用《维也纳条约法公约》（VCLT）第31条第3款c项，援引习惯国际法解释和适用公平公正待遇和间接征收条款，认定东道国善意、合理、非歧视、合比例地行使公共健康管制权不违反投资条约中不受限制的公平公正待遇和间接征收条款。这表明，即使面对老一代投资条约，仲裁庭也能够通过条约解释平衡保护投资者私人权益和东道国公共健康。但是，通过条约解释保护公共健康的进路是不稳定的和不可预测的，各国应在投资条约中明确限定公平公正待遇的内容和间接征收的概念，加强保障东道国正当行使的公共利益管制权。
关键词：Philip Morris v. Uruguay案；《维也纳条约法公约》；公平公正待遇；间接征收；烟草控制；公共健康
　　老一代国际投资条约和投资者与国家间投资条约仲裁被认为是片面保护外国投资者利益，而未能平衡保护东道国公共利益，其实体和程序存在严重的结构性缺陷和正当性危机。[2]晚近，国际投资条约何去何从，投资者与国家间投资争端仲裁是存是废，尤其是，如何合理平衡投资者私人权益和东道国公共利益，[3]已经成为一个具有重大争议的焦点问题。在此背景下，每一起投资者与国家间投资条约争端仲裁案件，尤其是那些直接关涉东道国为了环境、健康等重大公共福利政策目标而行使管制权的案件，都考验着国际投资条约及其仲裁机制是否能够合理平衡投资者合法权益和东道国正当公共利益，都受到外国投资者、全球公众和各国政府的密切关注，都影响着整个国际投资法律机制尤其是投资条约仲裁机制的存废与改革。
　　在更广阔的背景下，国际经济法与公共健康之间的冲突与协调，也已经越来越引起关注和引发争议。近年来，人们越来越意识到吸烟对于健康和生命的严重危害，各国政府也在国内和国际两个层面实施并加强烟草控制。2003年世界卫生组织《烟草控制框架公约》（FCTC）要求当事国采取各种有效措施，减少烟草需求，减少烟草对公共健康的危害。各国为了保护公共健康和实施条约义务，纷纷制定实施更加严格的烟草控制措施，[4]由此产生的烟草商利益与各国公共健康管制权之间的冲突，不但引发了大量宪法、行政法等国内公法诉讼，[5]而且引发了一系列贸易、知识产权、投资等经济领域的国际公法争讼。[6]
　　在国际投资法领域，烟草控制措施引起的外国投资烟草商利益与东道国公共健康管制权的冲突与协调尤其引人关注。老一代投资条约一般规定了外国投资者及其投资可以享有的包括公平公正待遇、间接征收及其补偿等在内的各种宽泛的实体保护，而没有对公平公正待遇和间接征收做出限定和澄清，因此不利于保障东道国正当公共健康管制权。仲裁庭在投资条约的解释和适用方面具有很大的自由裁量空间，这对外国投资烟草商和东道国都具有很大的不确定性和不可预测性。在这种背景下，如何灵活运用《维也纳条约法公约》（VCLT）所编纂的条约解释的一般规则，巧妙克服老一代投资条约文本的局限，审慎平衡外国投资保护和东道国公共健康管制权，对投资条约仲裁庭提出了严峻挑战，对整个国际投资法律机制也具有深远影响。Philip Morris v. Uruguay案仲裁庭通过条约解释较好地实现了利益平衡的目标，但该案裁决也表明了通过条约解释实现利益平衡的限度。本文旨在探讨Philip Morris v. Uruguay案裁决的条约解释和利益平衡的得失，分析其对于国际投资条约和投资者与国家间投资争端仲裁未来发展的影响和启示。
一、烟草控制背景下投资保护与公共健康的冲突
　　2010年以来，各国纷纷制定实施包装和标签要求、品牌种类限制等烟草控制措施，引发了一系列WTO贸易争端案件[7]和投资者针对乌拉圭[8]、澳大利亚[9]的投资条约仲裁案件。这些案件主要是由跨国烟草商出钱资助提起或者直接提起的，[10]其目标不仅限于具体个案胜负，而是为了烟草行业的全球长远利益所采取的全球诉讼战略。这是因为，一个国家实施烟草控制措施会产生全球带动效应，而加强实施烟草控制措施正在成为全球大势，如不积极提起国际诉讼或仲裁，跨国烟草巨头将遭受巨大损失。可见，烟草控制引发的国际争讼体现了东道国公共健康与外国烟草商贸易自由、知识产权、投资保护之间日趋加剧的紧张和冲突。
　　在乌拉圭和澳大利亚制定实施烟草普通包装要求等控制措施之后，烟草巨头菲利普·莫里斯公司的不同子公司先后对乌拉圭和澳大利亚提起了投资条约仲裁，这两个案件如何裁决对烟草产业和公共健康之间的利益冲突与协调具有深远影响，因此引起了全球关注。在2011年11月21日提起的Philip Morris Asia v. Australia案中，澳大利亚制定实施了烟草普通包装法及其条例，严格限制了烟草制品和包装上的商标、标识、图形和图案的使用。菲利普·莫里斯澳大利亚公司没能阻止该法律的制定实施，其母公司菲利普·莫里斯瑞士公司的母国瑞士与澳大利亚之间又没有可资利用的国际投资条约，于是菲利普·莫里斯亚洲公司收购了菲利普·莫里斯澳大利亚公司及其子公司，随后基于1993年中国香港和澳大利亚双边投资条约（BIT）提起仲裁请求，指控澳大利亚违反了该BIT中的公平公正待遇、不合理损害、充分保护与安全、遵守承诺义务（保护伞条款）、征收及补偿等义务，侵害了其烟草制品和包装的商标权等一系列投资权益，要求澳大利亚撤销或停止对其实施有关法律，或者赔偿其损失。2015年12月17日，仲裁庭作出管辖权裁决，认定申请人在本来已经可以合理预期投资争端必将发生的情况下，通过公司重组而收购了澳大利亚子公司，其主要目的就是为了获得条约保护，其发起仲裁构成了权利滥用，因此对其仲裁请求不予受理。[11]在此裁决作出之前，该仲裁案件直接改变了澳大利亚吉拉德政府对待投资者与国家间投资争端仲裁的立场，促使其决定将来在所有贸易协定中都拒绝订入投资者与国家间投资争端仲裁条款，[12]尽管后来的澳大利亚阿伯特政府不再坚持此种一概拒绝立场，但其立场也仍然是非常谨慎的。在更大的范围内，该案进一步激化了对于投资者与国家间投资争端仲裁的反对，影响了其他国家公众和政府对于投资者与国家间投资争端仲裁的态度。
　　Philip Morris v. Uruguay案在2010年2月19日被提起，该案先后进入了管辖权裁决和实体裁决阶段。[13]Philip Morris Asia v. Australia案仲裁审理及其引起的公共健康与投资保护平衡的挑战，构成了Philip Morris v. Uruguay案仲裁审理的重要背景。Philip Morris Asia v. Australia案在管辖阶段被驳回，而没有机会进入到实体仲裁审理，因此Philip Morris v. Uruguay案仲裁庭才真正直面在实体审理中如何审慎对待公共健康与投资保护的利益平衡挑战，该案实体裁决更具有全球范围内的重大公共政策敏感性和影响性。
　　在Philip Morris v. Uruguay案中，申请人是美国菲利普·莫里斯国际公司（PMI）的两个瑞士子公司（PMB和PMP）及其乌拉圭全资子公司（Abal），申请人指控乌拉圭的烟草控制措施违反了1988年瑞士和乌拉圭双边投资条约（BIT）。这两项烟草控制措施分别是单一外观要求（SPR）和80/80健康警告图示要求（“80/80规则”），前者要求Abal在每个品牌下只能销售一个品种而必须停止销售其他品种，后者要求香烟正反两面包装中健康警告图示面积都必须从50％扩大到80％，只允许留下20％标示商标、标识和其他信息。申请人指控乌拉圭违反了该BIT的公平公正待遇、不得拒绝司法、不得损害投资的使用和享有、遵守承诺义务（保护伞条款）、征收及其补偿等义务，侵害了其商标等知识产权，剥夺了其投资价值。2013年7月2日，该案仲裁庭作出管辖权裁决，认定其对申请人在该BIT项下提起的全部仲裁请求都具有管辖权。2016年7月8日，该案仲裁庭作出实体裁决，驳回了申请人对乌拉圭提出的所有指控和请求。该案实体裁决体现了仲裁庭在老一代投资条约文本下，在烟草控制引发利益平衡挑战的背景下，认真对待投资保护与公共健康的利益冲突，审慎平衡东道国公共健康管制权与外国投资者权益的努力。就烟草管制引发的公共健康与投资保护利益冲突与协调而言，该案裁决不乏可圈可点之处。本文旨在探讨该案仲裁庭适用VCLT第31条第3款c项，援引习惯国际法解释和适用公平公正待遇和间接征收，通过条约解释实现利益平衡的得与失。
二、Philip Morris v. Uruguay案中间接征收的条约解释与利益平衡
　　间接征收的认定标准是国际投资法中的一个重大争议问题。老一代投资条约只是笼统宽泛地规定了征收，而没有具体规定如何认定间接征收，更没有区分间接征收和不需补偿的管制行为。[14]在老一代投资条约的仲裁实践中如何区分间接征收和不需补偿的管制行为，合理平衡外国投资者权益和东道国公共利益，既有重要性，又有挑战性。Philip Morris v. Uruguay案仲裁庭对于间接征收的解释逻辑严谨、分析详尽，堪称具有典范性。
　　瑞士和乌拉圭BIT第5条第1款规定，“每一缔约方都不应该直接或间接地对另一缔约方投资者的投资采取征收、国有化或任何其他具有相同性质或相同效果的措施，除非这些措施的采取是为了法律规定的公共利益，在非歧视的基础上，在正当法律程序下，并且提供有效和充分赔偿。”从条约文本来看，只要具有征收效果就应该给予赔偿，而不存在任何正当行使公共利益管制权的限制或例外。这正是本案双方当事人的争议焦点。
　　在本案中，申请人主张，本案BIT没有像其他BIT那样规定公共健康等例外条款，因此即使是基于公共目的行使警察权（police power）的合法征收也必须给予有效和充分赔偿，而乌拉圭采取的措施实质性地剥夺了其投资的价值，构成了征收，应给予其充分赔偿。乌拉圭主张，本案BIT只规定了征收应该给予赔偿，而没有规定什么样的措施是征收，乌拉圭采取保护公共健康的措施是善意、非歧视地行使永久主权性质的警察权，其对Abal的经营只有相对较小的影响，而有效行使警察权的行为不构成征收，也无需承担赔偿责任，这是习惯国际法的一项根本规则。
　　因此，在间接征收问题上，本案的争议焦点有两个：一是从效果来看，乌拉圭烟草控制措施是否实质性地剥夺了投资的经济价值；二是从性质和目的来看，这些措施是否属于善意、非歧视地有效行使警察权的行为。对此，仲裁庭认为，从效果来看，SPR和“80/80规则”这两项措施都没有实质性剥夺申请人的投资的经济价值，因此不构成征收。本来，这一项理由就足以驳回申请人的间接征收的指控，仲裁庭对于间接征收的分析也可以到此为止了。但是，仲裁庭指出，鉴于争议双方当事人对于警察权问题的广泛争论，仲裁庭应该对此第二项理由予以分析。正是在这一看似附带论证实则别有深意的理由中，本案仲裁庭适用VCLT第31条第3款c项，援引习惯国际法解释本案BIT中的间接征收的概念和认定标准，支持了乌拉圭的抗辩。
　　关于条约解释，VCLT第31条第3款c项规定，“应与上下文一并考虑者尚有”“适用于当事方之间关系的任何有关的国际法规则”。仲裁庭认为，本案BIT第5条第1款的间接征收必须根据VCLT第31条第3款c项，结合习惯国际法予以解释，而且在解释时应考虑有关习惯国际法的演进。在间接征收领域，有关的习惯国际法就是警察权学说（the police powers doctrine），即一国善意、非歧视行使警察权而给外国投资者造成损害无需赔偿。为了证明该习惯国际法的存在和内容，仲裁庭指出，保护公共健康长期以来就被认为是国家警察权的本质体现，警察权学说早在投资条约仲裁时代之前就被承认了。仲裁庭援引了1961年《国家对外国人损害之国际责任公约草案》（简称“哈佛草案”）、1987年《美国对外关系法第三次重述》、经济合作与发展组织（OECD）研究报告，认定一国善意、非歧视行使警察权而对外国人财产造成的损害不构成征收且无需赔偿。进而，仲裁庭援引了一系列涉及公共健康和其他公共利益领域的投资条约仲裁判例指出，尽管一国善意、非歧视行使警察权作为间接征收的例外并没有得到投资条约仲裁庭的立即承认，但是2000年以来投资条约仲裁实践出现的一致趋势是认为一项措施是否构成征收取决于国家行为的性质和目的，进而将善意、非歧视地行使警察权的措施排除在了间接征收之外。本来，仲裁庭对习惯国际法上警察权学说的证明可以到此为止了。但是，仲裁庭进一步援引了美国2004年和2012年双边投资条约（BIT）范本、加拿大2004年双边投资条约（BIT）范本、欧盟与加拿大全面经济贸易协定（CETA）、欧盟与新加坡自由贸易协定（VFA）等代表性的条约范本或文本关于间接征收的新近实践。这些条约范本或文本一般都规定，除非在罕见的（rare）情形下，例如，一项或一系列措施从其目的来看是如此的严重，否则，一个缔约方旨在并用于保护健康、安全、环境等各种正当的公共福利目标的非歧视性的规制措施并不构成间接征收。这一论证看似冗余，实则有其深意。在此，仲裁庭是要证明，其实警察权学说本来就存在于习惯国际法之中，各国之所以将其明文订入条约范本或文本，不过是缔约方出于谨慎考虑而使之更加明确而已，无论缔约方出于何种考虑，这至少是在条约实践中对警察权学说之一般习惯国际法地位的确认，或者也可以看作是该领域习惯国际法演进的证据。仲裁庭指出，本案具体事实表明，SPR和“80/80规则”是乌拉圭履行其宪法、法律和国际法义务以保护公共健康而采取的善意措施，这些措施旨在而且能够有助于实现减少吸烟的目的，这些措施不是专断的、不必要的，而且只对Abal的经营造成了有限的不利影响。因此，这些措施是乌拉圭旨在保护公共健康的警察权的善意的、非歧视的、合比例的有效行使，而不是间接征收，也无需承担赔偿责任。
　　援引VCLT第31条第3款c项，适用习惯国际法上关于东道国公共利益规制的警察权学说，解释本案BIT中的间接征收条款，这并不是本案仲裁庭的创新，在此之前已有投资条约仲裁庭如此解释和适用投资条约中的间接征收，例如本案裁决援引的Saluka v. Czech Republic案。[15]不过，本案仲裁庭对于间接征收条款所采用的条约解释进路却是具有重要意义的。老一代投资条约笼统宽泛地规定征收必须符合公共目的、正当程序、非歧视和赔偿四个条件，这使得投资条约仲裁庭对于间接征收的解释和适用并不一致。[16]