【文章编号】1002—6274（2007）04—005—07



【内容摘要】围绕着法律全球化问题，我国学者产生了有没有、要不要和如何进行的三重争议，由于这些争议是在没有对全球化做出前提性界定的基础上进行的，所以总是陷入事实与价值两极之争的困境之中。我们引入“过程”论来理解全球化的思想，意在指出从发展路向上看全球化有不同的阶段且每个阶段都有它的内在规定性。从当下的阶段来看，全球化已经把世界联结为一个异质的整体，从性质上说这个整体是事实和价值的统一体。它们一起对法律全球化的过程、制度和理念起着规制作用。理解这种“过程”论要求我们从根本上转换现代法的精神，即促进权利范式的发展、培育新的自由理念和参与全球法律制度竞争与全球治理。
【关键词】全球化　法律全球化　过程　法的精神转换
【中图分类号】DF0　　【文献标识码】A
　　当今世界正在经历全方位的社会变迁，全球化已经从经济全球化迅速扩展到公共事务全球化、环境全球化、人权全球化等各个方面。全球化正在有力地改变着人类社会的生产方式、生存状态、文化模式和政治法律制度。［1］P5-11法律全球化已经成为理论界新的热点问题，中国法律制度如何应对法律全球化的挑战已经成为我国法学理论和实务界面临的重大课题。我们只有在不断加深对全球化和法律全球化的深入理解的基础上，才能推进我们的法律发展并确立我们在全球法律变革中的主体地位，最终确立一种可欲的生活方式。
一、中国法律全球化理论的三重争议及其困境
　　当下，中国学界对法律全球化问题展开了深入的研究，产生了各种真知灼见，也形成了诸多争论。但是，由于这些理论分歧和论争都是从不同的理论立场出发所引发的争论，这就决定了它们之间很难取得根本的共识，这既不利于中国法律全球化理论的深入发展，也不利于中国法律全球化的实践。具言之，当下法律全球化理论争论主要有三个方面：
　　1．有无法律全球化的问题。这不纯粹只是一个事实层面的判断问题，而且还是一种基于特定的政治历史观对当下全球法律运动现象的批判性解读，争论的核心在于是否把法律全球化视为一个基本的事实。对此，主要有两种争论：
　　（1）没有一个法律全球化问题。这以沈宗灵先生和罗豪才先生为代表。这种观点认为，世界的法律运动主要遵循一种“政治决定论”的逻辑，没有一种独立于民族国家和意识形态的法律全球化。［2］P1-11其突出特征为：
　　第一，把法律紧密地与国家主权[1]联系起来，认为法律的产生与发展始终脱离不了主权国家的参与，没有获得主权国家认可的法律不具有合法性。这种观点实际上是遵循着布丹在《国家论》中提出的主权逻辑，即对法律的合法性考察应当从对法律本身的考察转向对产生法律的“政治”制度的背景[2]考察，这就必然要解决一个前提性的基本问题：什么人或人们的机构具有制定法律并在行使其立法权时不受任何其他人限制的权力？布丹把主权界定为制定普通法律的至高无上的而又不可分割的权力，在布丹看来，主权并不取决于法律的公道与否，而取决于制定法律的权力，臣民无权抵抗或同意主权者的法律，主权具有绝对性、不可分割性和永久性。这样，立法权正当行使的评价仅仅是看行使立法权的主体是否享有最高的权力，而不是它欲图实现的价值目标。我国当下反对法律全球化的观点正是与布丹所主张的法律来源于具体民族和国家的主权的观点一脉相承，都主张没有国家主权认可的法律就不具有合法性。其实布丹的理论充其量也只是对法律合法性的形式性的解读和建构，他没有进而解决一个更为根本的问题，即一个主权国家制定的法律就当然具有合法性吗？在这一方面沈宗灵先生等的观点又大大超越了布丹法律合法性的“主权”的判断标准，他们明确指出，由于存在不同的社会制度、价值观念、发展程度、文化传统和宗教信仰，所以各国人民有权根据自己的国情选择适合自己的社会制度和发展道路［2］P1-11，当然有权而且必须选择适合本国国情的法律制度。
　　第二，这种观点直接诞生于世界上的否认全球间的法律“互动”观点的论争，它直接针对这样一种主张，即当下法律全球化事实上就是要达到法律的美国化。美国学者福山认为，以苏联为代表的社会主义的失败标志着“历史的终结”［3］P44-58，世界进入以美国为代表的资本主义的一统天下。当然，法律全球化也就是法律的美国化。美国全球化著名学者夏皮罗针对全球化过程中基于市场模式的一统天下、知识产权保护以及美国契约法和商法等法律的“标本化”现象而明确指出，当下的法律全球化问题就是法律的美国化问题。当今我国理论界反对法律全球化理论的学者明确指出，这种把法律全球化等同于法律的美国化的做法，实质上是主张在全球推行西方（主要是美国）自由主义的价值观，否认世界政治的多极化趋势，力图实现西方价值观的一统天下和建立西方资本主义国家的霸权。［2］P1-11事实上，以汤普森为代表的西方全球化怀疑论者也认为尽管世界的经济联系在加强，但同时也正日益分裂为三大经济实体，所以全球化在本质上是一个神话。［4］P2中西方以及国内关于法律全球化的争论和分歧在这一点上体现得相当明显，西方价值观的打压必然激起不同民族的反对，在某种意义上这犹如膝跳反射的本能。
　　所以，笔者认为，法律是否全球化的问题不是某一个或某几个“先进”法律取代其他民族国家法律的问题，而是一个法律交流与平等对话的过程；法律的全球化也不是去建立某种“独白的普遍主义”［5］，而是去达到一种“多元的特殊主义”平等交流、理解和共存。
　　（2）法律全球化是经济全球化和公共事务全球化的必然结果，是当今世界法律发展的主要趋势。法律全球化趋势主要表现为法律的“非国家化”、法律的“标本化”或“标准化”或“模型化”、法律的“趋同化”、法律的“一体化”或法律的“世界化”。[3]这种观点具有如下几个方面的特征：
　　第一，把法律全球化视为经济全球化的必然结果，经济的全球化是法律全球化的基本动因。这是一种历史唯物主义的视角，应该说从经济全球化的视角来理解法律全球化确实找到了法律全球化的根本动因。但是法律本身在一定程度上却是一种利益平衡和折衷的产物，它是不同价值、不同利益和不同偏好等复杂因素博弈汇总后的产物。所以，法律全球化的经济动因并不能当然证成法律全球化的合法性和价值。
　　第二，与世界上激进主张全球范围内的法律趋同的观点不同，这种观点仍然承认多元法律存在的合理性，反对法律霸权主义和法律帝国主义。[4]这是一种在当下我国社会比较容易达成共识的折衷主义的观点，这也是对当下全球社会和法律现状的经验描述。但是它却无法回答一个由此而来的显见的问题，即既然市场经济已经成为统合世界的经济运行模式，那么伴随市场经济的深入发展和推进，多元文化和多元价值还有存在的土壤吗？如果有，那法律何以能普世化呢？反之，多元法律又何以能够共存呢？
　　2．要不要法律全球化的问题。这一问题争论的核心在于它是在承认（或默认）法律全球化为一个既定事实或必然趋势的基础上，主张对法律全球化进行价值意义上的取舍和选择。这也有两种争论：
　　（1）站在“世界体系论”的立场之上，主张法律全球化不仅是一个既定事实而且正在成为越来越多的民族国家的事实。他们认为，在全球结构中，很难界定出什么是“中国”的问题。这种观点一般首先不直接界定法律全球化的价值，而是遵循一种经由事实推导出价值的逻辑，从而主张我们必须认同、参与到法律全球化中去。他们所依凭的事实主要有以下几个方面：经济全球化、公共事务全球化、人权全球化和环境全球化。［1］P5
　　（2）站在“民族中心论”的立场之上，认为作为一种“地方性知识”的法律，具有鲜明的民族文化特性，这些特性契合了不同民族具体的社会场景和生活方式，因此赋予了具体的法律以“合法性”。这种观点的特性在于他们并不否认全球化的事实，只是主张由这种事实推导不出法律也必须全球化的结论。这种观点在实践中又表现出两种摇摆倾向：
　　第一，当全球化浪潮席卷而来致使他们看不到民族国家单独治理的希望时，他们一般会认为全球化是后发展国家的一种“无奈的选择”，是民族国家逃不脱的宿命。
　　第二，当他们看见后发展国家经济上的飞速发展后，他们又回到具体的民族国家的文化特性上去发掘论证促进增长的因素，俨然成为民族主义的信徒。
　　3．中国应该如何因应法律全球化的浪潮，进行自己的法制改革以实现法律发展问题。此观点的核心主要在于是否承认全球化背景之下可能存在一种统一的全球价值和理念，这种理念赋予全球法律以合法性证明。其争论为：
　　（1）主张法律移植论。该观点认为，随着世界旧的两极格局的结束，市场经济已经成为统合世界的经济形式，民主政治已经成为世界各国人民的共同追求，“全球问题”要求世界各国超越民族国家的界线，进行全球治理。也就是说伴随着经济全球化的浪潮，“历史已经成为了世界性的历史”，民族国家的单独治理已经变得愈加不可能，为此，我们首先必须进行全方位的法律移植，引进西方先进的治理规则和管理经验，只有积极参与到全球化的游戏之中，我们才能不至于被全球化边缘化，进而才可能实现我们自身的法律发展和社会进步。
　　（2）法律移植论主张全面引进西方发达国家的法律，实际是在价值意义上主张西方自由民主理念的优越性。并进而认为，这会导致西方法律对中国法律的殖民，归根到底会导致西方生活方式对不同民族特定生活方式的殖民。所以，对待法律全球化的正确态度应该是“中体西用”，即主张我们确实应该因应全球化的潮流，引进西方先进的法律技术和形式，但这些法律必须以中国人民的生活场景和生活福祉为依归和合法性的终极判断标准。
　　笔者认为，上述对法律全球化的三重争议产生的重要原因之一就在于他们没有在恰当的平台上展开对全球化的讨论，也就是说他们在没有对全球化合理解读的前提下提出自己的理论。所谓没有对法律全球化做出合理的解读是指他们都默认了全球化这个基本事实的存在，所有理论的展开点及其分歧都是在对这个基本事实不思的基础上进行的，看不到全球化背后的权力争夺与善的生活秩序想象之间的竞争。所以他们始终处在事实与价值的两极：要么从承认全球事实的基础上论证法律全球化的必然性和全球法律的建构；要么从民族价值的立场出发，论证本土法律体系对外来法律的吸收和采纳。笔者认为，继续单从价值——事实的维度考察法律全球化问题，不利于我们对问题的深入探究。为此，我们必须首先引进新的范式对全球化进行全新的解读，超越事实——价值模式的分析框架，以期首先对法律全球化本身做理论上的一个解构和一种重建，为我们树立可欲的面对法律全球化的态度，进而为实现全球化下的法律精神转换提供一种理论支撑。
二、一种新的维度——对全球化的“过程”论解读
　　从不同的视角出发，可以对全球化做出不同的认识。我们把全球化当作一种“过程”来理解，其含义在于强调必须动态与静态相结合、多维和发展地来理解全球化的具体内涵并进而来界定全球化的价值，在此基础上进一步探讨全球化对法律全球化的制约和影响。笔者认为，“过程”论的内容及其对法律全球化的规制有以下几个方面：
（一）全球化“阶段”论