一、绪言

　　《世界人权宣言》[1]（以下简称《宣言》）一直是1945年后的人权编纂的基础，国际法体系中有大量的全球性和区域性的条约，它们在很大程度上是建立在《宣言》基础之上的。《宣言》在最初是作为“一个全体人民和所有民族共同的努力标准”通过的。《宣言》在今天发挥的道义的、政治的和法律的影响，已经远远超过了其起草者们的预料之外。

　　《宣言》已经直接地和间接地作为许多保护基本人权的国内宪法、法律、法规和政策的模板。这些国内的表现形式包括：在宪法中直接引用《宣言》或者把它的规定纳入宪法；国内立法上反映了《宣言》的实体条款；对国内法（和适用的国际法）的司法解释也参照了《宣言》。

　　《宣言》的许多规定也已经成为国际习惯法的一部分，而国际习惯法对所有国家都有拘束力。这一发展已经由国家在政府间组织和外交场合中、在向法庭提出的论点中、在政府间国际组织的行动中和在法学学者们的著作中都得到了确认。

　　大多数国家现在都受一个或多个关于人权的多边国际公约约束，但这种条约义务的存在并没有降低《宣言》的重要性。例如，我们看到，《非洲人权和民族权利宪章》的当事国没有一个允许个人在国内司法程序中直接依赖该宪章。[2]而且，尽管现在许多国家已是主要人权条约的当事国，但还有许多国家尚不是当事国。截止到1994年6月30日，中国、古巴、加纳，印度尼西亚、科威特、利比里亚、马来西亚、缅甸、巴基斯坦、沙特阿拉伯、新加坡、南非、泰国既没有批准《公民权利和政治权利国际公约》，也没有批准《经济、社会和文化权利国际公约》；莫桑比克和美国仅批准了《公民权利和政治权利国际公约》，而希腊、几内亚比绍、洪都拉斯、爱尔兰、所罗门群岛和乌干达只是《经济、社会和文化权利国际公约》的当事国。[3]

　　《宣言》仍然是全球性人权标准的主要渊源，它被全世界各国承认为权利和法律的渊源是与条约的义务不同的。几乎每一个涉及人权的国际文件都至少在前言中提到了《宣言》，许多由联合国大会一致或协商一致通过的宣言也是如此。[4]当然，在《宣言》被以后的国际条约或宪法重述时，法官们引用的可能是这些文件而不是《宣言》本身。在其他国家，《宣言》可能比其他相关的条约规定更容易地被引用作为一种渊源或国际习惯法的证据。

　　尽管在许多问题上存在争议，参加1993年世界人权大会的一百多个国家重申“其信守《联合国宪章》规定的宗旨与原则和《宣言》的承诺”，强调《宣言》是“启示人心（inspiration）的源泉，且成了联合国在推进既有的国际人权文件中确立的人权标准方面取得进展的基础”[5]。《宣言》规范性的条款在维也纳宣言中关于寻求和享受庇护的权利[6]、受教育的权利[7]、禁止酷刑[8]和非政府组织的活动方面被具体地引用。[9]1994年初，联合国大会创设了一个人权事务高级专员的职位，“以强调遵守《宣言》的需要”[10]，并指示高级专员“在《联合国宪章》、《宣言》和其他国际人权文件和国际法的框架内发挥作用”。[11]

　　鉴于这一对《宣言》重要性的重申，本文论述《宣言》在国内法与国际法上的地位显得特别及时。文章首先概述《宣言》在国内法院中的引用。因为引用的方面各不相同，或作为据以作出判决的规则，或作为对国内宪法或法律规定含义的解释的重要指导，然后，以政府声明、法学学者、国际法院和其他国际机构的言论为依据，讨论《宣言》作为国际习惯法一部分的地位。本节也更具体地讨论了《宣言》中的似乎已经被广泛接受为构成习惯的条款，对《宣言》作为国际法的一般原则的问题也作了概要的讨论。最后是一个简短的结论。

　　二、《世界人权宣言》在国内法中的地位

　　在联合国的推动下，整个国际社会在发展能够普遍适用的、最低人权标准上取得了很大的成绩。尽管数量众多的国际机构不断出现，它们的存在也推动了这些标准的适用和执行[12]，但世界范围内长期存在的侵犯人权的现象，也说明了现实与理想的差距。无论这些机构和程序多么有效，但最终是依靠国家及其政府来保障人权在其领域内的实现。本文将以《宣言》与国内法和实践的关系为出发点对《宣言》的影响力进行分析。

　　三、国内法院对《世界人权宣言》的援引

　　一国仅仅接受某些人权领域的国际义务并不意味着这些国际公约在该国国内当然具有约束力。大多数国家在国际法与国内法的关系问题上采取“二元论”的概念，因而“非自动执行”条约在该国的国内法上并不具有比《宣言》更高的地位。[13]联合王国无疑是采取这一态度的最有影响力的国家，英国法院一直认为经批准的条约，例如《欧洲人权公约》，并不自动构成联合王国国内法的一部分。[14]的确，英国司法意见中对《宣言》的引用大多数情况都是，先引述《宣言》是法律渊源这样的诉讼辩辞，然后加以驳回。[15]俄联邦成员国的政府和乌克兰政府甚至赋予宪法法院宣告条约违宪的权力，从而使国内法至少优先于协定国际法。[16]当然，由于主要的国际人权条约在许多国家没有被批准，也由于在亚洲和太平洋地区没有任何区域性的人权文件，因此，依赖条约义务在很多情况下是有问题的。

　　在某些体系中，一般或国际习惯法可能要比“非自动执行条约”在国内更容易得到执行。不管《宣言》在性质上是国际习惯法或仅仅是国际习惯的证据，但它对上述国际义务的贡献是显而易见的。例如，《奥地利宪法》第9条规定，“普遍接受的国际法原则”是国内法的一部分，尽管这一规定不适用于协定国际法。[17]

　　《德国基本法》第25条规定：“国际公法的一般原则为联邦法不可分割的一部分。它们的效力应当优于法律并且可以为联邦领土内的居民直接创设权利和规定义务。”《荷兰宪法》第93条也有类似的规定，其中特别指出：“国际机构的决议在它的内容公布之后，可以对所有人产生效力”。然而，德国联邦行政法院在1957年的一个判决中认为《宣言》具有“纲领性的重大意义”，尽管它还是认为《宣言》的规定“不能成为国际法的一般规则，因而，根据基本法第25条，不能成为联邦法的一部分”[18]。最近的一些德国法院判决承认《宣言》澄清了国际习惯规则，因而对其形成有重要的作用[19]，所以，法院在考察宣称的违反人权的时候，偶尔也会援引《宣言》作为佐证。[20]

　　由马丁·沙爱宁（Martin Scheinin)创立的分析框架对国际法中的规则、原则、准则作了区分。他把规则定义为具有绝对的法律性，当它们之间发生冲突时，只能以“非此即彼”的方式加以适用；原则属于法律规范，但具有相对性，可以进行权衡比较，从而使各项原则都得到适用；标准则是指正式法律框架外的一些相关的考虑因素，即在法院作出判决“予以考虑的因素，……但不作为法律规范予以适用”[21]。

　　大多数国内法院都不太愿意将国际规范作为判决依据，尤其是当这些规范与国内行政或立法行为不相符合时，更是如此。一个最近的分析报告显示，法院主要通过三种方式来服从政府，而不是适用国际规范：

　　第一，法院倾向于将那些把国际法导入国内体系的宪法条文作狭义解释，这样就减少了他们自己依据国际法干预政府政策的机会。第二，国内法院在解释国际规则方面较倾向于不违背政府的利益，有时在解释条约时甚至寻求行政指导。第三种，法院采用各类“规避学说”，要么用某些专门用于处理此类问题的学说，例如国家行为学说；要么采取一些一般的学说，如法律地位说（standing）、可裁判性说（justiciability）,以便给本国政府和其他国家的政府一种有效的保护，使其免受依据国际法进行的司法审查。[22]

　　因此，《宣言》可以被国内法院以下面几种方式加以使用：在《宣言》被认定为构成或反映国际习惯法的情况下，在国际法可直接适用的国家里，它提供了对法院有拘束力的规则，如奥地利和坦桑尼亚。《宣言》可以被用来解释处理人权问题的习惯法或国内法的一个因素，如比利时、荷兰、印度、斯里兰卡、美国就是这样。[23]《宣言》可被视为是政府政策的证据，因而法院必须（或可以）予以尊重，例如，在许多国家法院都有义务将其国内法与该国所承担的国际义务或外交政策原则做一致的解释。[24]法院可以明示或默示地拒绝将《宣言》与国内法联系起来。此类观点常常引用《宣言》的纯政治性或非自执行性的性质或国内法优先论作为其理由。

　　（一）《宣言》作为判决的规则

　　很少有法院会愿意依据像《宣言》那样的国际渊源规定的权利去推翻与其不一致的国内法。作为支持坚持国内宪法或法律所保障的特定权利的司法判决的依据，《宣言》仍被频频引用。因此，即使是在国际习惯法效力优于国内法的国家，明确用前者来推翻后者的情况仍不多见。

　　根据《意大利宪法》第10条，国内法应当与普遍认可的国际法原则相一致。意大利法院在人权领域内采取了较为宽泛的观点，认为《宣言》从意大利国内法的角度来看不仅仅是一种意向的宣告，相反，它是一般法律原则。不仅根据宪法第10条，而且根据明示但间接地承认该原则的《欧洲人权公约》（该公约在其序言中提到了1948年的《世界人权宣言》），必须将其视为我国法律的一部分……[25]

　　如前所述，《奥地利宪法》第9条规定，普遍接受的国际法原则是国内法的一部分。人们由此推断，这就意味着国际法原则可能作为对国内法院有拘束力的规范被引用。但先前（在奥地利成为联合国会员国前），宪法法院的一个判决认为《宣言》“还未被纳入奥地利国内法”。[26]之后，奥地利也未出现与之相关的判决，且奥地利法院在处理国内法与国际人权规范相容性的问题时，往往倾向于引用《欧洲人权公约》（它享有宪法性的地位），而不援用《宣言》。[27]

　　坦桑尼亚高等法院最近以违宪为理由推翻坦桑尼亚的一项歧视妇女的习惯法规范时援引了《宣言》第7条，称它是“坦桑尼亚宪法的一部分”。[28]在智利，《宣言》被“作为国际习惯法的宣示[29]，已经被自动纳入该国国内法律体系而具有法律效力”，并被智利法院多次援引。[30]

　　立陶宛《外国人的法律地位法》第34条中宣称，法律中规定的权利和自由“只能以《宣言》和两个人权公约具体规定的理由加以限制”。[31]

　　对于加拿大而言，一位学者最近得出结论，“一般来讲，加拿大的判例法表明‘纳入说（the adoption theory) ’”支配了国内法与国际习惯法之间的关系（且后者优于与其不一致的国内法）。然而，最高法院却从未做出这样明确的陈述。[32]但是，另一位加拿大评论家认为自从1982年加拿大制定了《权利与自由宪章》后，没有司法判例表明加拿大在国际人权法上的义务已经被纳入到国内法中，并宣称，无论如何，习惯法也不应优先于与之相冲突的制定法或宪法的规定，或者“牢固确立的普通法规范”。[33]

　　（二）《宣言》作为宪法或法律解释中的辅助工具

　　如前所述，国际法，无论是协定国际法，还是国际习惯法都会对国内法产生不同的影响，依各国国内的法律体系的不同而不同。严格的“二元论”法律体系认为在很大程度上国际法是与国内法无关的，或者至少可以说国际法规范对于国内法的合法性与执行不发生影响。纯粹“一元论”法律体系则将国际法和国内法在权利义务问题上按同等效力的渊源对待，在处理两者的冲突时，或者按国际法、宪法、制定法规范的高低顺序，或按时间顺序，最新的法律优先的办法寻求解决。

　　许多法律体系对协定国际法和国际习惯法的影响力加以区分，尽管两者的相对分量是有所不同的。例如，在普通法国家中，条约法在国内没有直接效力，除非该条约是自动执行或已经被纳入国内法。但至少在理论上，国际习惯法可以自动转化为普通法的一部分，尽管两者冲突时何者优先并不总是明确的。许多民法体系则采取相反的态度，它们认为，经过适当批准的条约可以纳入国内法体系，但国际习惯法不能被援引用来否定国内宪法或制定法的规定。

　　大多数法院并不明确地阐述国际规范，例如《宣言》中的规范对它们所作的判决的影响。即使在明确排斥《宣言》是一种有拘束力的法律渊源的情况下，人权规范仍然可能影响一个法院对国内规范的解释。以下是对援引《宣言》（与一般国际法或条约法相对）的司法意见的概览，它揭示了国内法院对待《宣言》的各种不同的、常常是不太明确的态度。

　　《宣言》（及两个人权公约）对加拿大《权利和自由宪章》的起草人产生了明显的影响，《宣言》也被多次引用来解释加拿大的法律。[34]加拿大最高法院认为：

　　加拿大所承担的保护人权的国际义务不仅应当有助于理解对宪章（指加拿大的《权利和自由宪章》—译者注）所保障的权利的解释，而且也应当有助于解释那些构成该宪章第一节所规定的，因而可以对这些权利作出合理的、限制的、紧迫的和重大的目标。此外，一项不管是国际习惯法上的还是加拿大作为当事国的条约上的具有国际人权地位的价值标准，都应属于该重大目标的标志。[35]

　　然而，“还没有作为法院在理论上允许作为习惯法上的人权的判例”[36]。

　　有几个印度的判例明确地援引了先于印度宪法一年通过的《宣言》，并且被广泛地认为它为后者提供保障的人权的模式。“《宣言》可能不是一个在法律上有拘束力的文件，但它显示了”在该宪法通过时“印度对人权性质的理解”[37]。因此，尽管最高法院认为《宣言》“不能创造出一系列有法律拘束力的规则”，即使是国际条约也“可能最多只是起到为司法机构提供一些信息，推动立法行为的作用”[38]，但事实上法院对印度宪法的解释可能受到了《宣言》很大的影响。[39]与此同时，先前的一个判例清楚地表明，当《宣言》与印度宪法中明确的规定发生冲突时，《宣言》就不在考虑之列。[40]

　　斯里兰卡法院所采取的方式与印度相似。“法院将尊重《宣言》及两个人权公约，但在法律上的意义仅体现在法律解释范围内。”[41]在斯里兰卡的两个判例中，法官对欧洲委员会和欧洲人权法院对酷刑和虐待的政府责任范围进行了法理讨论[42]; 斯里兰卡法律和欧盟法律中的相关规定完全照搬了《宣言》第5条的规定。但大多数涉及宪法权利的判例都没有提及《宣言》。

　　澳大利亚的一些判例提到了国际人权条约[43]，除了通过正式的立法纳入到国内法体系外，这些条约是非自动执行的。与《公民权利与政治权利国际公约》和其他一些条约不同，《宣言》在司法判例中被提到的情况极少，相对而言，其影响是微不足道的[44]，在澳大利亚创立一个新的“人权和公平机会委员会”时，《宣言》竟然没有被包括在具体定义“人权”概念的五个国际文件之一，这是不大好解释的。[45]但是，在随后的一部承认澳大利亚的土著居民土地权利的法律的序言中提到了澳大利亚接受《宣言》作为“保护普遍人权和基本自由的国际标准”[46]。

　　新西兰既未将国际条约也未将国际习惯作为国内法的一部分。尽管如此，新西兰法院还是明确指出国际规范可能会对国内法的解释产生影响：

　　国际文件，无论是否已被批准，也不论它是条约、公约或是宣言，都可以用来解释国内法。国际性文件可能表示了国内法的立法政策。可以被推定国会是依据其国际义务进行立法的，尽管这些国际义务的道义性质重于法律性质。[47]

　　因此，《宣言》曾被援引用来支持一项推翻对男女人员安置费问题上的歧视性的法律规范的判决。[48]

　　普通法系中被引用最多的提到《宣言》的例证是在1980年由上议院作出的一个有关“百慕大宪法”的判决。在该判决中韦尔伯福斯(Wilberforce)勋爵认为百慕大宪法“受到了”欧洲人权公约的“极大影响”，他又继续说道：

　　“而《欧洲人权公约》又是受到1948年的《世界人权宣言》的影响。这些先前出现的事实……要求作宽泛的解释，给予个人以最大程度的基本权利和自由（在本案中出现了争议），以避免‘死板的法律教条主义’(the austerity of tabulated le-galism)……”[49]

　　虽然这一法官意见显然远远不足以构成《宣言》中的实体性规范的认可，但它至少提供了超越狭隘的国内法限制的、对它的规范具有权威的宪法性解释。

　　爱尔兰宪法明确禁止在未经国会同意的情况下在国内适用任何国际条约。爱尔兰的法院似乎把该禁令解释为也包含了国际习惯法，虽然最高法院引用了韦尔伯福斯（Wilberforce）勋爵在“渔民案”[50]中认为《宣言》也具有解释性价值的意见。基于先前的一个认定《欧洲人权公约》不是国内法的一部分的判例[51]，爱尔兰最高法院认为《宣言》也不是爱尔兰国内法的一部分，因而在未区分国际习惯法还是协定国际法的情况下，也不能在国内法院中援引《宣言》。[52]在最近的两个最高法院的判例中，持相同意见的判例引用《宣言》中的一些条款来支持他们关于宪法权利范围的结论[53]，但到目前为止看来还不能认为《宣言》已经对爱尔兰法律产生了重要的影响。

　　博茨瓦纳的最高法院指出：“博茨瓦纳宪法上的关于国际社会的强制性要求的先例不可能与威尔伯福斯勋爵在‘百慕大案’确认的先例不一样[54]，……（《宣言》）肯定是博茨瓦纳宪法制定者在制定宪法条文时的动力与期望的背景。”[55]然而，1985年，法院对某一特定的体罚形式是否违背宪法中关于“禁止非人道或污辱人格的处罚”规定的判决中，并未援引《宣言》的内容，虽然它在其中也引用了《欧洲人权公约》和南非、津巴布韦的司法判例。[56]

　　尼日利亚的一个高等法院在一次判决中写道：“自从尼日利亚联邦政府的整个存续期间，一直都把《宣言》奉为圭臬；尼日利亚法院始终会保障和维护《宣言》确定的基本人权。”[57]然而，在为本文的写作而搜集资料过程中，并未发现任何判例曾明确引用《宣言》来解释尼日利亚的法律。同样，有人对1984年前赞比亚的有关公民自由有关的司法判例作过全面的浏览，发现《宣言》在该国的判例中从未被引用过，不论是正面的或是反面的。[58]

　　津巴布韦最高法院在最近的几个判例中广泛使用了国际法和比较法性的材料来解释本国宪法的条款[59]，但没有一个判例明确引用《宣言》，尽管宪法中有关“权利的宣言”是以《宣言》作为蓝本的。[60]

　　纳米比亚的最高法院尽管没有明确提到《宣言》，但它指出：“（《纳米比亚宪法》）中规定的自由与权利的规定极为宽泛，且具有国际性。在解释宪法时要求适用国际人权法规范”[61]。同时，法院引用并同意上面引述的韦尔伯福斯勋爵的意见，但是，尽管纳米比亚法院在定义宪法权利以及“国际文明社会中正在出现的无异议的价值标准”时适用了一个较为宽泛的比较方法[62]，但在最近的判例中法院也未依据《宣言》来判案。

　　毛里求斯的几个判例中都提到了《宣言》（及两个人权公约和《欧洲人权公约》），虽然毛里求斯遵循的是普通法原则，即国际法（很明显包括协定国际法和国际习惯法）在国内没有直接效力，除非它通过常规的立法程序被明确纳入了国内法。[63]

　　直到最近，美国还未批准大多数重要的国际人权条约，因而，除宪法规定的理由之外，国际习惯法一直是寻求挑战惯例的原告人所依据的关于人权的主要法律渊源。因此，《宣言》在美国法院中被援引的频繁程度可能超过任何其他国家。

　　1988年的一次美国案例调查显示，美国最高法院曾五次援引《宣言》，联邦上诉法院援引了16次，联邦地区法院24次，破产法院引用了1次，加利弗尼亚、纽约、俄勒冈、华盛顿和西弗吉尼亚的州法院多次引用了《宣言》。[64]当然，《宣言》有时只是在异议意见中提到，或者仅稍带提到了《宣言》，但这确实反映了律师和法官对《宣言》作为一种潜在的人权的法律渊源的重视。美国政府在对国内法院的报告中曾将《宣言》作为国际法律义务范围的证据。[65]

　　正如经常被引用的Paguete Habana判例中指出的：

　　“国际法是我们（美国）法的一部分，且必须由拥有适当管辖权的法院来确定和实施，正如提到法院面前的、基于国际法而产生的权利的问题常常是由它们来确定的一样。……在没有条约，没有有控制力的行政或立法行为或司法判例时，则必须救助于文明国家的习惯和惯例。”[66]

　　因此，国际习惯法被普遍认为是联邦普通法的一部分，尽管对于Paguete Habana案中提到的“有控制力的行政或立法行为”在学术上仍存在一些不一致的意见。只有“自动执行”的条约作为美国国内法的一部分具有直接执行效力。

　　根据《美国外交关系法重述》（第三次）的报告人的意见，《宣言》在其是否有拘束力的性质上在美国仍存争议。[67]然而，尽管Filartiga案[68]中上诉法院的处理方法仍偶尔引起一些质疑[69]，但最近的几个判例似乎接受了Filartiga案所采的确定国际法、定义“万国法”的方法。[70]事实上，在最近一个指控埃塞俄比亚的施酷者的案件中，法官仅以一种草率的方式得出结论说，“美国法律……包括作为普通法一部分的国际习惯法”、“原告诉称的长时间的、任意的羁押、拷打，酷刑、非人道的和污辱人格的对待，都构成对‘万国法’的违反”[71]。另一地区法院最近宣称，“在一个恰当的案子中，……被告引用的《宣言》可恰当地适用于特定事实的判决规则”，虽然该法院拒绝了该案被告主张的国际法保护他免于被驱逐出境的论点。[72]

　　尽管人们因此可以下结论说，《宣言》作为国际习惯法的渊源的证据之一已经被美国广泛接受，国际人权法（《宣言》和其他文件所定义的）被用来推翻既有的制定法和惯例的案例仍然很少见。Fernander v.Wilkinson案[73]属于这样的一个例子。在该案中，联邦地区法院推翻了对一个外国人所执行的无期限的拘禁，明确地认为这一行为违反了国际法。后来被上诉法院以宪法上的理由而不是国际法上的理由维持了原判[74]，尽管如此，上诉法院仍肯定“在拘禁外国人的行为是否正当的问题上，就公平的概念考虑适用国际法的原则是适当的”[75]。

　　美国最高法院在解释宪法禁止残酷、非正常惩罚时说法前后不一。在Thompson v. Oklahoma一案中，Stevens法官所代表的多数意见肯定了“在确定一个惩罚行为是否残酷、非正常时，要考虑国际社会的观点”[76]。一年之后，另一个多数意见却持相反的观点，斯卡里亚（Scalia）法官在他的意见中强调：“应当由美国自己决定某一行为是否体面，拒绝了上诉人的反驳意见（异议法官接受此种反对观点），即应当考虑其他国家的判决实践。”[77]

　　在挪威，无论是宪法还是制定法都未规定条约在其国内法中的地位。此外，“最高法院也从未发现挪威法律与人权公约之间有任何冲突，因而也从未作出在冲突情况下何者优先的判决”[78]。法院采纳了“挪威法必须尽可能地推定挪威法与对它有拘束力的条约相一致”[79]，但法院似乎并没有将《宣言》作为其解释基本权利的依据。

　　挪威的一个政府委员会最近提出建议将两个人权公约和《欧洲人权公约》纳入挪威法，但强调这样做的基本条件是“挪威是受公约约束的”[80]。该委员会认为“将关于人权的不成文国际法规则纳入（到国内法体系中）既没必要也不恰当”[81]，看来用《宣言》来解释挪威国内法或者用其界定国际习惯法的余地很小。

　　在瑞典，除非已经用制定法的形式被吸纳，不论是国际条约或是类似《宣言》性质的文件都不能成为瑞典国内法的一部分。但是，瑞典最高法院和最高行政法院都采纳了以下原则，即“国内立法应当依据（瑞典）所承担的国际义务来解释。换句话说，应当从‘偏袒’人权文件的方面作解释”[82]。

　　《荷兰宪法》第93条规定：“就其内容而言有可能对所有人产生拘束力的条约中的条款和国际机构的决议，在它们正式公布后即发生效力。”荷兰法院一贯认为《宣言》不属于该条款的适用范围，因为《宣言》“并非基于条约授予的作出对荷兰有约束力决定的权力，而是明确基于联合国宪章第四章赋予联合国大会的建议权而产生的”[83]。尽管如此，荷兰法院在法律解释中也偶尔引用《宣言》中的条款作为法律解释的额外的补助手段。[84]

　　瑞士政府的一个重要报告书指出，《宣言》已经在“司法层面上产生了与政治层面同样重要的影响”[85]。尽管如此，《宣言》仍极少被国内法院直接引用[86]，但瑞士法院确实援引《欧洲人权公约》的一些条款。

　　如同大多数民法法系国家一样，法国宪法规定只有被批准的条约才能对国内法院产生影响。[87]因此，行政法院或宪法法院极少会考虑国际习惯法，而且无论如何也不会优先于与之相冲突的国内法。具体到《宣言》，法国法院一直反复重申Elections de Nolay案[88]中所确定的原则：

　　仅仅因为在1949年2月9日在官方杂志中所发表《世界人权宣言》的文本，并不能使其归入根据1958年10月4日宪法第55条所确定的，经过批准和公布后即具有优先于国内法效力的外交文书之列。[89]

　　但是，最近的一个由最高法院而不是最高行政法院裁决的案件，就援引《宣言》来帮助定义“法国的国际公共秩序的概念”[90]。更常见的是由最高法院（Cour de Cassation)直接引用《宣言》作为一种法律渊源以支持现有的宪法原则。[91]虽然偶有引用，但《宣言》在法国国内尚未起到很大的作用。

　　《比利时宪法》第68条规定，那些有可能对个人有拘束力的条约必须经作为立法机关的上议院和下议院批准。条约在比利时享有低于宪法但优先于其他法律的地位。[92]尽管《宣言》在政府公报《比利时观察》（Moniteur Beige）中发布，但这种公布并没有赋予其以法律效力。《宣言》“仅仅限于倡议一个应当实现的共同理想，并不具有法律效力，也不可能修改现行法律的规则”[93]。尽管如此，早期的许多下级法院的判例至少将《宣言》作为解释法律的指导。[94]同样的，一个军事法院在确定惩罚战犯是否合法的问题时引用《宣言》第5条并指出，法院的判决是以《宣言》作为指导的。[95]

　　《阿根廷宪法》第31条肯定了宪法对于国际法享有优先效力，尽管经过适当批准的条约享有与普通立法同等效力，且在二者冲突的情况下国际法优先于先前制定的国内立法。[96]在确定取缔工会选举是否构成属于侵犯原告方的结社自由权并构成不能允许的干涉时，阿根廷最高法院认为“在所提出的国际法规范中（国际劳工组织的公约、《公民权利与政治权利公约》和《宣言》），没有一个是自动执行的，而国家的责任是通过必要的国内立法程序来实施这些公约……因此，需要解释的是国内法，而不是国际立法”[97]。尽管如此，阿根廷法院多次援引《宣言》（和其他一些国际文件）来支持特定的宪法解释。[98]

　　（三）法院拒绝承认国内法律解释与《宣言》有关

　　与英国相同，国际习惯法规则自动成为香港普通法的一部分，除非其与现行法相冲突。[99] 1983年的一个案例重申了香港法院的一般立场：“无论一个宣言（如《宣言》）中宣告的规则如何值得称颂，除非明确变成立法，否则该规则将不能成为本殖民地的法律。”[100]

　　像许多其他国家一样，以色列对条约法和国际习惯法加以区分，只有后者才自动地被法院援用，因为除非以立法的形式纳入了国内法，条约是“非自动执行”的。除了一些例外[101]，以色列最高法院似乎对何为习惯法采取了较为狭义的观点，例如，它认为1949年第四《日内瓦公约》并不代表国际习惯法，虽然法院也承认1907年的“海牙规则”确实反映了习惯法而成为国内法的一部分。[102]但是普通多数国家的观点是不够的，习惯必须至少要由压倒多数的国家接受。[103]一个军事法院在早期的一个质疑以色列在占领地区的军事行动的案件中宣称：“只要没有经立法机关—Knesset—的确认，《宣言》并不适用于国内的人民，这是一个确立无疑的法律……众所周知，《宣言》（和安理会的决议）只具有宣告的价值，它们对联合国大会、安理会和联合国其他机构的工作会有帮助，如此而已。”[104]

　　四、《宣言》对立法行为和行政行为的影响

　　《宣言》已经成了许多宪法和立法条款的范本或启示。当然，仅仅引用规范并不一定代表有遵守它们的真诚意愿。此外，仅在宪法上作为建议的引用，如果在法院不能执行，就没有多少价值。例如，非洲和其他一些地区的人权制度的主要弱点在于当人权遭到侵犯时个人无法有效执行。除了几个例外，法院在面对政府侵犯人权的指控时表现得极度的缺乏勇气。……在某些国家，如塞舌尔、喀麦隆、塞内加尔等国，人权仅在宪法的序言有涉及，这种权利并不总是直接的。[105]

　　在这一方面，葡萄牙、罗马尼亚、圣多美和普林西比、西班牙等国的宪法条款特别有意思，因为每部宪法都授权其国内法院按照《宣言》“解释”其宪法规范。[106]

　　如前所述，许多国家和地区的宪法都是直接受到《宣言》精神的启示而制定的。[107]一位作者曾估计：“在1948年以后制定的宪法中，有90多个国家的宪法含有‘基本权利’的说法，即使不是《宣言》原文的直接引用，至少也是受到它的启发的。”许多刚获独立后非洲国家制定的宪法明确引用了《世界人权宣言》，这些国家包括：阿尔及利亚（1963）、布隆迪（1962）、喀麦隆（1960）、乍得（1960）、刚果民主共和国（后为扎伊尔）(1964、1967)、刚果共和国（1963)、达荷美（1964和1968）、赤道几内亚（1968）、加蓬(1961）、几内亚（1958）、象牙海岸（1960）、马达加斯加(1959）、马里（1960）、毛里塔尼亚（1962）、尼日尔（1960）、卢旺达(1962）、塞内加尔（1963）、索马里（1979）、多哥（1963）和上沃尔特（1960和1970）。[108]在现行有效的宪法中，明确引用《宣言》的国家有：阿富汗、贝宁、布基纳法索、布隆迪、柬埔寨、乍得、科摩罗、科特迪瓦、赤道几内亚、埃塞俄比亚（1991年过渡宪章）、加蓬、几内亚、海地、马拉维、马里、毛里塔尼亚、尼加拉瓜、尼日尔、葡萄牙、罗马尼亚、卢旺达、圣多美和普林西比、塞内加尔、索马里、西班牙、多哥。[109]

　　圣文森特和格林纳达的司法部指出：“《世界人权宣言》中所提到的大多数的原则都已被1979年圣文森特的宪法法令所采纳。”[110]这是一种典型做法。安提瓜宪法第15条在很大程度上是受了《欧洲人权公约》的启示，而该公约“本身在很大程度上是以《宣言》为基础的”[111]。哈萨克斯坦的总统指出，该国1992年通过的宪法草案所规定的公民权利“是以《世界人权宣言》和东西方国家的宪政实践为基础的”[112]。

　　印度法院曾指出印度宪法“包含了《宣言》中的大多数条款”[113]。尼泊尔宪法中所保障的权利也与《宣言》的众多条款有着很大的相似性。台湾地区则把《宣言》看做是“一个道德标准”，并称其1947年“宪法”（引号由译者所加）“包含了许多与《宣言》的条款相似的特点”[114]。

　　津巴布韦宪法中规定的基本权利都源自于国际人权法案和《欧洲人权公约》。[115]乍得在其前三部宪法的序言和最近的一部《国民宪章》（1991年）以及过渡时期宪章（1993年）的序言中都一直确认“乍得人民遵循《世界人权宣言》的原则”。1993年3月23日在为实现乍得向民主政府的转变而召开的国民主权大会上通过了一个权利和自由宪章，该宪章在很大程度上用一致的语言重申了《宣言》所确认的保障。[116]

　　德国宪法（1949年通过）并未直接提及《宣言》，但其第1条第（2）款规定，“德国人民……承认不可侵犯、不可让渡的人权是每一个社会的基础，也是世界和平、正义的基础”。瑞士Jura州1977年宪法序言将《宣言》作为激励人的源泉加以引用。

　　国际人权规范是智利宪法中的许多权利的渊源，正如1975年宪法起草委员会的立法历史所显示的，《宣言》是智利宪法制定过程中的几个明确承认的渊源之一。[117]

　　《宣言》对立法机构的影响力也不应低估。在国内法律中所提到的国际或普遍人权频频激起人们对国内实现人权的承诺应予履行的要求。在曾是压制性的或非参与性的政治体制中，尤其是在东欧、前苏联的各加盟共和国、非洲国家中，成功的民主改革的诉求必然会导致法律与宪法的修改。《宣言》作为一个阐述基本权利的文件，无论是作为习惯法对一国产生拘束力，或是作为国内法解释中的一种启示，可能会随着民主改革的巩固而更显出其重要性。

　　表现《宣言》的直接影响力的最好的例子是加拿大的《权利和自由宪章》。“宪章的几乎每一条款……一方面可以说与国际人权文件的大的框架，或者另一方面可以说在习惯法和一般法律原则层次上与一般国际人权法有或多或少的联系。”[118]

　　毫无疑问，《宣言》与国内法律的规范性规定的相似之处还可举出许多例子。无论如何，可以肯定地说，《宣言》对国内人权标准的制定有着巨大的影响，除了在纯司法方面的影响外，其政治重要性几乎是不容置疑的。

　　不论宪法条文或司法适用有多重要，保护人权的第一道防线仍是政府的行政部门。[119]行政政策、国内法的实施既可能加强，也可能破坏国际人权规范。

　　通常是行政部门通过其外交部，或是参加国际组织，来发表其政府对国际法问题的观点。即使在制定外交政策时国家并无考虑人权的法律义务，但政府在制定外交政策时却越来越多地运用《宣言》—包括关于发展援助的决策。[120]用最普遍的对人权的阐述，即《宣言》，比用纯国内规范或目前尚未为所有国家接受的更为详细的条约来定义有关的“人权”更为有利，也不易遭到“文化帝国主义”的指责。

　　在这一方面，《宣言》已经远远超出了其作为法律的影响力，而持续地发挥着“共同争取实现的标准”的功能。《宣言》的这种影响与被广泛承认的原则如《囚犯待遇最低限度标准规则》和其他涉及范围很广的宣言和指导方针类似，例如刑事司法管理、儿童、智力或体力残疾者权利问题的重要的联合国的宣言、指导方针。[121]

　　政府可能从政治的角度而不是司法的角度来宣称其对《宣言》的遵循，如当被问及学校里的宗教教育问题时，波兰教育部明确承诺它将从“字面和精神实质上都全面尊重波兰共和国宪法和《世界人权宣言》”[122]。同样的，德国政府也将《宣言》称为“具有特别重要意义的政治里程碑和激励人们的基本源泉”，尽管它并不承认《宣言》本身有法律约束力。[123]

　　虽然瑞士政府并不经常区分《宣言》对国家所产生的法律、政治和道德义务之间的差别，但它也声明《宣言》“是一个不可或缺的参考文件，它构成了瑞士为促进对人权的尊重和为谴责侵犯人权行为而干涉的基础，不管这种侵犯在何处发生”[124]。在联合国关于“人道主义干涉”问题的辩论中，津巴布韦提到了“对于《宪章》保护的国家的权利和《宣言》保护的个人权利……津巴布韦在这些问题上强烈支持《宣言》和宪章”[125]。诸如此类的声明明显地构成了那些受到国家政策影响的人了解国内政治诉求的基础，也构成了“亲人权”的外交政策的基础。

　　五、《宣言》在国际习惯法上的地位

　　大家当然一致同意，《宣言》在1948年由联合国大会通过时没有为国家创设法律上的义务。[126]在《宣言》起草期间任联合国人权委员会主席和在《宣言》通过时美国派往大会的代表艾琳娜·罗斯福下面的这段话常被人们引用：

　　在今天我们批准《宣言》时，最重要的是我们在思想上清楚该文件的性质。它不是一项条约，它不是一项国际协议。它不是也无意成为法律的表述或法律上的义务。它是一项关于人权和基本自由的基本原则的声明而获得大会成员的正式投票批准的，并把它作为所有人民和所有国家的共同标准。[127]《宣言》在1948年通过时被联合国描述为“一项主要具有道义权威的宣言”[128]，是“大会称之为国际人权法案的形成过程四个阶段中”的第一个阶段。[129]随后的三个文件—《公民权利和政治权利国际公约》及其任择议定书[130]，《经济、社会和文化权利国际公约》—是明确地作为有拘束力的、与更带有政治性和激励性的《宣言》相对应的国际条约向国家开放批准或加入而通过的。[131]

　　随着时间的推移，《宣言》本身已经获得了重要的法律地位。有的把它视为是给《宪章》的保障以具体的内容，因而享有与宪章同样的国际条约的拘束力。有的把《宪章》与《宣言》都视为对所有国家具有拘束力的人权问题上的习惯法的一部分。[132]

　　很清楚，最初被国际社会认为仅仅是目标和期望的原则可以经过一段时间后发展成为有拘束力的规范，如果把它们作为国际习惯法接受。要证明国际习惯法规范的存在需要有明确的国家实践的证据，伴之以国家承认这样做是其义务的证据，即法律上有拘束力。用国际法院的说法：“不仅有关的行为达到了确定的实践的程度，而且国家必须这样做，或者必须以这样的方式行为，才能成为证明该实践是基于既存的法律规则要求国家这样做从而是一种法律上的义务的证据。这种信念上的需要，即主观因素存在，是法律确信（opinio juris sive necessi-tatis）这一概念的应有之义。”[133]

　　一位知名的学者在对法院关于人权的意见进行考察后断言：“多年来，法院对国家实践和法律确信作了探讨，有时作了很详细的说明，有时则是很简短或仅是结论性的意见。”[134]法院的最近的做法是，他继续写道，“不过于注重国家的实践，特别是不一致或互相矛盾的实践，而给联合国大会和其他国际组织的决议赋予了核心规范的意义……因此，确定人权或人道主义权利的习惯存在的举证的责任没有证明国际法其他领域的习惯那样困难。”[135]

　　不管采用哪种方法，有一点是明确的，即在决定一个习惯法规则是否存在的时候可能会涉及很广泛的渊源。根据布朗利（Brownlie）的观点，这些渊源包括“外交书信，政策声明，新闻简报，官方法律顾问的意见，法律问题的官方指南，……行政决定和实践……政府对国际法委员会起草的文件的评论，国家立法，国际或国内的司法判决，条约和其他国际文件的叙述性文字，相同形式的条约的模式，国际机构的实践，联合国大会涉及法律问题的决议”[136]。

　　很有影响的《美国外交关系法重述》（三）所列举的（证据）更注重条约或国际组织的决定的规范性价值。

　　被接受的构筑习惯人权法的实践包括：对联合国宪章及其人权规则近乎普遍接受，对《宣言》近乎普遍地接受和重述，尽管仅仅是原则上的；国家近乎普遍地参加拟订和通过确认人权的一般原则或某些特定权利的国际协议；国家在欧洲、拉丁美洲和非洲区域性组织中采纳人权原则……国家普遍支持联合国的宣布、承认、援引和适用国际法上的国际人权原则的决议；国家使国内法律或实践符合国际机构宣布的标准或原则、把人权的规定以直接的或用援引的方式纳入其国内宪法和法律的行为；在国内政策中、在外交实践中、在国际组织活动和行动中贯彻人权原则；以及国家的其他外交文书或行为中反映这样的观点，即某种行为违反国际人权法，包括谴责或对别国违反人权行为的否定的反应。[137]

　　至少某些联合国大会的决议的意义被国际法院在尼加拉瓜案件中注意到了：

　　本院对这种放弃（使用武力）在国际习惯法上已有拘束力性质的法律确信的存在不能不感到信服。这种法律确信可以从当事方的态度和国家对某些联大决议，特别是题为《关于依＜联合国宪章＞建立友好关系及合作之国际法原则宣言》的2625号决议的态度上可以推断出来，虽然这种态度还是相当谨慎的。接受这些决议的文本的效果不能仅仅被理解为是一种“重申或阐明”宪章下的条约义务。相反，它可被理解为接受了他们所通过的决议所宣布的规则或一套规则的效力。[138]

　　法院继续引用证明美国接受它支持的有关规范的其他证据，其中包括《欧洲安全和合作会议最后文件》，在该文件中，与会各国明确地声明“不影响它们的权利和义务，也不影响有关的条约和其他协议和安排”[139]。“以这样的条件接受一个文件（一般地同意在其国际关系上放弃使用武力）确认了参加国对存在着在国际关系中禁止使用武力义务的法律确信。”[140]

　　确认人权是国际习惯法的稍为有别于传统的形式的“证据”是由沙赫特（Schachter）提议的：人权规则被写进许多国家的国内宪法和法律；联合国决议中提到了国家尊重《宣言》；国际团体把对具体的违反人权作为违反国际法加以谴责；对其他国家侵犯人权进行批评的官方声明；国际法院法官在巴塞罗那牵引车案中法官的关于对所有人的义务，包括从“关于人的基本权利的基本原则和规则”中引申出来的义务的意见和国内法院以《宣言》为标准所作出的司法判决。[141]

　　即使“人权义务是否已经成为习惯法”的问题“尚不能以通常的习惯法形成过程为基础来作出回答”[142]，但不管你采用什么标准，《宣言》至少构成了国际习惯法的重要证据，这一点是毫无问题的。

　　在《宣言》通过二十周年时，一个重要的国际非政府组织的国际会议明确无误地宣告，《宣言》“构成一种对《宪章》最高层次上的权威解释，已经随时间的推移而成为国际习惯法”[143]。同年召开的由84国参加的政府间会议认为，《宣言》“构成国际社会成员的义务”[144]，虽然对这种义务的精确的性质没有详细的解释。国际法研究院在1969年通过了一个宣言确认，国家有源于《联合国宪章》和《宣言》承认人的尊严而保证尊重人权的“义务”[145]。在1994年，国际法协会认为，《宣言》“被普遍认为是一个对《联合国宪章》的人权条款的权威阐释”并断言“《宣言》中详细阐述的许多，如果不是全部，权利已被广泛承认为构成国际习惯法规则”[146]。

　　一些著名的评论家认为《宣言》现在代表了国际习惯法。《宣言》的主要起草者之一断言，自《宣言》通过以来，它在联合国内外已经被引用了这么多次，以至于律师们在说，不管其作者们曾经是什么样的意图，《宣言》现在是各国的国际习惯法，因而对所有国家有拘束力。《宣言》已经达到了有些国家在1948年曾经希望其达到的地位：宪章尚未定义的，普遍接受的人权的解释和定义。[147]瓦尔道克（W aldock）直截了当地断定：广泛承认的《宣言》原则，“依我的意见，赋予了它国际习惯法的性质”[148]。邵恩（Sohn)认为《宣言》不仅是“一个对宪章义务的权威解释，而且它本身也有权成为一项拘束性的文件。”[149]

　　桑伯里（Thornberry）在考察了上述意见和其他意见后，最近得出结论说：“有力的证据证明《宣言》已经成为国际习惯法的一部分，它是联合国成员国保证促进的人权和自由的最有效的解释。”[150]奥斯顿（Al-ston）在1983年指出，“有大量的且不断增加的证据”支持这样一种意见：至少《宣言》的前21条是国际习惯法的组成部分。[151]罗伯生（Robert-son）和梅里尔斯（Merrills）一致认为：“由于联合国大会和众多其他国内国际文件的不断重申，经过了四十多年，《宣言》现在能够被认为是国际习惯法的表述，确立了所有国家应当尊重的标准。”[152]在一项被美国地区法院在Fernadez v. Wilikinson案件[153]中引用的意见中，毕尔德（Bilder）也断言《宣言》，虽然最初仅仅是宣告性的和没有拘束力的，经过国家的广泛接受和重述，现在已有了规范的效力，成了有拘束力的国际习惯法。[154]

　　虽然苏联在1948年联合国大会通过《宣言》时是弃权的国家之一，但一个有重要影响的苏联法学家在40年后说“《宣言》宣布的基本权利和自由现在被认为是司法上有拘束力的习惯或条约规则。”[155]后来的独联体宪法宣告其成员“根据联合国《世界人权宣言》和其他一般承认的国际法规范，把主要的人权视为最重要的原则。”[156]

　　加林德·保尔（Galindo Pohl)，联合国人权委员会的特别代表在他的关于伊朗人权形势的一份报告中得出了如下结论：

　　“《世界人权宣言》提出的权利和自由经由国家实践和法律确信，已经成为国际习惯法。即使采用最严格的方法来决定构成国际习惯法的要素，即把广泛、持续和反复的实践和法律确信合起来，《宣言》所包括的规定也符合了该项理论的严格的标准……”

　　《宣言》作为《联合国宪章》的衍生物，特别是作为国际习惯法，对所有国家都有拘束力。[157]

　　来自毛里求斯的著名法学家和人权委员会的资深成员拉尔拉（Lal-lah）同意人权《宣言》“普遍被认为是一般接受的规范的详细解释。”[158]

　　有些学者认定《宣言》的规范甚至已经构成了强行法。“《宣言》现在被广泛地称赞为人类的大宪章，应被世界舞台上的所有角色所遵守。开始时仅仅是共同期望，现在被高度赞赏为是对联合国宪章中人权规定的权威解释，具有强行法的属性并构成了世界人权法案的核心。”[159]美国最近的一篇文章断定“已经被普遍承认的所有权利可以被认为是强行法”，虽然该作者继续写道，“这类权利的领域是极为狭窄的。”[160]

　　“在确认一项权利是否已经成熟到形成了习惯法的程度时，对国家实践的实证研究是最重要的。”[161]一些国家已经公开地赞成《宣言》作为习惯法有拘束力的观点，虽然正式的政府声明难于找到。例如，芬兰在联合国指出，即使那些没有批准公约的国家，作为联合国的成员已经保证它们会促进人权和基本自由的享有。这些在《宣言》中界定的权利和自由，在芬兰政府看来，可以被认为已经构成了国际社会的成员的义务。这是因为一般都同意只有在绝大多数都持有这样的共同观点时才能形成国际习惯法。就《宣言》而言，这样的观点已经有充分的证明。[162]

　　在《宣言》发表四十周年之际，代表丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典五国的瑞典驻联合国的长驻代表发表了一份类似声明：“《宣言》已经被一般地承认为普遍国际法的一部分。因此，贯彻《宣言》的原则是所有联合国成员国的责任。”[163]

　　几个拉美国家也承认《宣言》构成了习惯法。例如，乌拉圭的外交部长最近指出，保障和保护人权不仅来自国际条约的义务，而且是来自《联合国宪章》和《宣言》的义务，此种义务构成了强行法规则。[164]墨西哥[165]和智利[166]也承认《宣言》构成了国际习惯法。

　　在谴责索摩查政权侵犯人权时，哥伦比亚和委内瑞拉总统明确引用《宣言》的规定。尼加拉瓜在其答辩中承认《宣言》的适用性，但声称尼加拉瓜宪法与《宣言》“完全相符”[167]。

　　联合国人权委员会任命的一名特别报告员指出，玻利维亚尊重和促进人权义务的“存在是联合国宪章和《世界人权宣言》的直接结果。”[168]在玻利维亚政府对报告员的答复中看起来也承认玻利维亚有“作为联合国创始会员国签署和批准的源于《联合国宪章》和《宣言》的义务。”[169]

　　在1977年，前南斯拉夫宪法法院指出，《宣言》与《联合国宪章》和《公民权利与政治权利国际公约》一起，表述了一般承认的国际法规范。[170]随着1989年广泛的政治变革之后，捷克斯洛伐克“承认保护人权和自由是一项国际强行法的规范，《宣言》的人道主义原则是普遍承认的国际习惯法原则。”[171]阿塞拜疆“认为《宣言》作为总体既反映了国内法，也反映了国际习惯法。”[172]

　　虽然看上去没有涉及该问题的正式声明，奥地利政府也认为《宣言》“是国际法并对所有国家有拘束力。事实上，国家一致认为，即使没有签署两个人权公约，它们在联合国大会和人权委员会的框架内对违反《宣言》的行为也负有责任。”[173]