【摘要】如何认定著作权侵权行为，对于著作权的保护具有根本的意义。我国《著作权法》第46、47条中，对于侵犯著作权的行为以列举的方式给予了明确规定。但是，无论在理论界还是在司法实践中，对于著作权侵权行为的归责原则，一直争议颇多。本文将结合国内外的有关立法及《TRIPS协议》中的相关规定，对著作权侵权行为认定中适用的归责原则进行探讨。
　　【关键词】著作权；侵权；归责原则
　　“归责”(imputation)，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责{1}。也有学者将“归责”解释为“所谓归责，就是确认和追究侵权行为人的民事责任。{2}总之，归责原则是司法人员在处理侵权纠纷所应遵循的基本准则，只有把握这一准则，才能正确运用侵权法，进而准确地认定侵权行为并给予制裁。这一点在民法中是如此，在著作权侵权的认定中同样如此。

　　根据我国现行的民事立法和民法理论，民事侵权行为的归责原则有过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则三种。在著作权侵权行为的认定中，之所以在适用归责原则上存有争议，其根本原因在于著作权与一般民事权利的差异，如其特有的专有性、地域性、无形性、客体的可复制性等特征。．由于上述特征的存在，在客观上，就使得著作权较之其他的民事权利更加容易被侵害，使得对著作权的保护就更加困难；另外，就侵权人的主观而言，有些是存在故意或者过失，而有些则是毫无主观过错的，只是有一种不知、也不应知的状态下进行的侵权行为。同时，在主张自己的权利时，权利人想证明侵权人的主观过错很难，而侵权人想证明自己无过错却相对容易得多。这些因素对确定著作权侵权行为的过程中，适用何种原则都起着至关重要的作用。因此，在确定其归责原则时，既要求我们遵照《著作权法》的立法原则，同时也要兼顾民法中的一些基本理论；既要保护著作权人的合法权益，也要把侵权人的责任限制在一个合理的范围内，只有这样才能达到著作权法的立法目的，从而有效地保证科技文化事业的正常发展。

　　确立了这个人的原则之后，就会为我们在著作权侵权的认定上树立一个准则。笔者认为，在认定著作权侵权行为时，应当适用过错责任原则（包括过错推定责任原则）、无过错责任原则和公平责任原则。

　　一、过错责任原则的适用

　　过错责任原则是侵权行为法的一项最主要的归责原理，也是在著作权侵权认定中最重要的一项。我国《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这是侵权行为法最基本的一项归责原则，该原则最早在罗马法时代就已有了萌芽，在 1804年《法国民法典》的1382年和1383年中作了明确的规定，之后在1900年《德国民法典》第823条再次得到肯定，从而在其后各国的民法中均得以体现并被放在首要的位置。对于侵犯著作权行为的认定，在适用此原则的问题上，学术界是没有争议的。而且在《TRIPS协议》中，其第45条第一款还明确地规定了“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害偿费，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应该知道他从事了侵权活动”，我国已经是WTO的成员国，遵守该国际公约也是我国必须履行的国际义务，在我国适用该条款所规定的过错责任原则当然是毋庸置疑的。

　　过错推定责任原则，又称过失推定责任原则，“是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任”{3}在侵权行为法理论上，有学者认为该原则是独立于过错责任原则之外的一种归责原则同{1}(30)，但通说是将其归人在过错责任原则中，因此笔者采用通说，将其纳入在过错责任原则下论述。该原则的实质就是，在诉讼当中，只要受害人能够证明损害事实、违法行为和三者之间存在因果关系，如果加害人不能证明对于该损害的发生自己没有过错，那么则推定加害人对于损害行为的发生具有过错，并应承担相应的责任。该原则与过错责任原则的根本区别，在于举证责任在倒置：即在过错责任原则下，由受害人证明加害人的过错，“谁主张，谁举证”；而在过错推定责任原则下，则由加害人证明自己无过错。“举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题”{4}。我国《民法通则》第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。此条的规定，在我国的民法中确定了过错推定原则。

　　虽然我国民法中有了过错推定原则，但只规定在《民法通则》的第126条特殊的情况下才可适用，因此在著作权侵权的认定中，在现行的《著作权法