［内容摘要］随着国际投资争端的日趋激烈，ICSID管辖权条款成为各国签订的双边投资条约中的重要条款。ICSID仲裁庭的诸多实践显示，ICSID仲裁庭经常歪曲或扩大解释BITs中的ICSID管辖权条款以扩大其仲裁管辖权。这种扩大管辖权的现象已经造成了极大的不良影响，中国应当吸收发达国家签订BITs的有益经验，同时吸取阿根廷近年来频频被推上ICSID被告席的教训，在对外签署BITs时尽量争取对自己有利的ICSID管辖权条款安排。
［关键词］ICSID 扩大管辖权 谢业深案 双边投资条约
　　双边投资条约（Bilateral Investment Treaties，BITs）在解决投资者与东道国之间的投资争端方面发挥着重要作用。随着国际投资争端的日趋激烈，ICSID管辖权条款成为各国签订的BITs中的重要条款。BITs中关于是否接受ICSID的管辖、如何接受其管辖的条款，对保护外国投资者的权益和维护东道国的主权有着十分重要的影响。但ICSID仲裁庭常通过歪曲或扩大解释BITs中的相关条款的途径来扩大其管辖权，这有悖于成立ICSID的目的，实践中亦产生许多弊端。“谢业深案”即是ICSID仲裁庭扩大管辖权的一个典型例证。
一、“谢业深案”——ICSID仲裁庭管辖权存在扩大化倾向
　　2006年9月29日，中国香港居民谢业深向ICSID提起仲裁，声称秘鲁共和国税务局2004年针对其在秘鲁境内设立并拥有90％股权的TSG（秘鲁）有限公司采取的税收征管措施构成了征收行为，并根据1994年中国—秘鲁BIT提出索赔。秘鲁政府提出多个理由认为ICSID仲裁庭对此案没有管辖权。仲裁庭于2009年6月19日作出其有管辖权的裁定。[2]很多学者对“谢业深案”中管辖权的裁定提出了批评，认为ICSID仲裁庭又采用了其惯用的手段、以看似合理实则无理的借口去达到其扩大管辖权的目的。
（一）谢业深是否为合格的“投资者”
　　中秘BIT第1条第2款规定：“中方投资者是指拥有中华人民共和国国籍的自然人。”仲裁庭在确认管辖权时一味强调申请人是否具有中国国籍，未深入考虑中国的基本国情及香港居民和大陆居民在生活环境、经济环境等多方面存在的现实差异对裁定可能产生的影响。[3]事实上，首先，1994中秘BIT是香港回归前签订的，不应适用于香港，且该BIT中的中方投资者也不包括香港居民；其次，《中英联合声明》和《香港特别行政区基本法》都早于中秘BIT颁布，其中都提到了香港作为特别行政区具有高度自治权，具有独立的对外签订双边投资条约的缔约权；最后，《中国——秘鲁自由贸易协定》第5条规定，双方约定的领土范围是指“中华人民共和国的全部关税领土，包括领陆、领水、领空，以及根据国际法和国内法，中华人民共和国行使主权权力和管辖权的专属经济区和大陆架”，而香港作为独立关税区不应涵盖在中秘BIT的范围内。[4]因此，谢业深并不能依据中秘BIT取得适格的“投资者”身份。但仲裁庭仅根据中秘BIT对投资者所作的定义就认定了谢业深为合格的“投资者”，认为“没有必要确定中秘BIT是否适用于香港地区”，[5]这种在裁决中近乎一刀切的认定方式暴露了我国在处理关于特别行政区的对外投资关系方面的漏洞，也在无形中给予了ICSID仲裁庭扩大管辖权的机会。
（二）谢业深在秘鲁的“投资”是否适格
　　谢业深认为，2005年秘鲁税务局的扣押令是争端起因，且中秘BIT也保护间接投资，即谢业深通过Linkvest公司购买的TSG公司股份。而秘鲁政府认为，双方争议发生于2004年12月，那时谢业深尚未购买TSG公司股份。仲裁庭则认定在双方争议发生前谢业深在秘鲁就已存在间接投资，该投资符合《ICSID公约》对投资所作的要求，也属于中秘BIT中规定的投资范围，是适格的投资。[6]公约并未对“投资”作出明确定义，使得ICSID可以适应国际投资关系的发展变化而不断扩大其管辖权。在本案中，仲裁庭就援引SOABI诉塞内加尔案和Waste Management Inc. 诉墨西哥案来对“投资”进行广义的解释，从而裁定间接投资也属于“投资”。[7]仲裁庭援引先例来证明其对“投资”进行广义的解释似乎是正当的，但是先例对“投资”的定义也存在着扩大ICSID管辖权的嫌疑，那这些“先例”又有何借鉴性可言？
（三）ICSID仲裁庭对双方“同意”提交争议的解释是否正确
　　根据中秘BIT第8条规定，投资争端应首先通过友好协商的方式解决，协商不成再通过东道国国内司法途径解决。若争议是“涉及征收补偿款额的争议”，如在6个月内协商不成，可应任何一方的要求，将争议提交ICSID仲裁解决，而其他争议则必须“经双方同意”才可提交ICSID仲裁庭。[8]中秘BIT第8条是明确同意将“涉及征收补偿款额的争议”提交ICSID仲裁庭解决的，但未同意将“涉及征收的争议”提交ICSID仲裁。仲裁庭自称是根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定来解释“涉及征收补偿款额”的，认为对“涉及”的通常意义和善意解释应该是“包括”而不是“限于”，即“涉及征收补偿额的争议”包括了“涉及征收的争议”。[9]
　　但根据《维也纳条约法公约》第31条、第32条规定可知，条约解释应该遵循“善意解释”的原则，即要按照条约的目的和宗旨，忠实地按照条约用语的上下文，就约文的通常意义进行解释。而仲裁庭在对该案“同意”提交的争端范围进行解释的时候，没有严格遵守“善意解释”的原则。如仲裁庭就援引了Telenor诉匈牙利案来作为借鉴，但在该案中，挪威一匈牙利BIT第11条明文规定“‘补偿或者与征收有关的任何争议’都可提交ICSID仲裁庭调解或仲裁”，这与本案中的“涉及征收补偿款额的争议”显然有明显区别。因此，本案仲裁庭对双方“同意”提交的争议的解释存在着扩大化的倾向。
二、ICSID仲裁庭扩大其管辖权的主要途径
　　根据《ICSID公约》第25条第1款的规定，ICSID确立管辖权需要满足三个条件：一是主体条件，即投资争端的当事人一方是公约缔约国或该缔约国指派到ICSID的任何下属单位或者机构，另一方当事人必须是另一缔约国国民；二是客体条件，即争端当事方提交管辖的是直接因投资而产生的争端；三是主观条件，即当事人双方的同意。[10]从理论上讲，只要满足这三个条件，ICSID仲裁庭就具有管辖权。但公约条文的过于笼统导致各国在缔结BITs时对其中ICSID管辖权条款的约定也不明确。下文将通过对相关条文和具体案例的分析来探究ICSID仲裁庭扩大管辖权的主要途径。
（一）扩大“外国投资者”范围
　　根据公约第25条规定，争端当事人一方必须是缔约国（或缔约国派往ICSID的该国的任何下属单位或者机构），另一方必须是另一缔约国国民。[11]在关于“另一缔约国国民”的规定中，若国民是自然人的情况，规定因为比较明确，实践中争议不多。而国民是法人的情况则存在较多争议。[12]从公约整体来看，对国民是法人的情况的规定就只有第25条第2款，过于简单，对实践中ICSID是否对法人具有管辖权的争议的解决并无太大帮助。
1．关于法人国籍的认定标准
　　公约对法人国籍的判断标准没有很明确的规定。从理论上来说，判断法人的国籍标准主要有：公司成立地标准、管理中心地标准、资本控制标准。[13]但在实践中，究竟要适用何种标准仍然存在着较大争议。例如，在国际海运代理公司诉几内亚案中，一家设立地位于列支敦士登的公司与几内亚政府就开发铝土签订了一份投资协议。该公司的控股股东是瑞士国民，但列支敦士登不是ICSID缔约国。仲裁庭按照资本控制标准来确定法人的国籍，因为瑞士是缔约国，仲裁庭对此案就有管辖权，并作出了不利于几内亚的裁决。[14]该案给出了一种暗示：由于公约和相关的投资协议没有明确规定，仲裁庭在作出管辖权裁定时就会任意选择有利于扩张管辖权的标准。
2．关于“外来控制”的认定标准
　　根据公约第25条第2款规定，东道国法人想利用ICSID仲裁机制解决其与争端当事国之间的投资争端，要满足“该法人受到‘外来控制’”和“争端双方同意”两个条件。[15]但“外来控制”在公约中没有明确的定义，导致实践中产生了很多争议：外来控制的标准是什么？是资本的控制，还是经营权的控制？同时，控制关系往往是多层次的，在这种繁杂的“控制链”下，是寻找直接控制者还是间接控制者，即对于控制的标准究竟是要“揭开几层面纱”？可以说，“外来控制”的判断标准是摇摆不定的。
　　在Amco v. Indonesia案中，仲裁庭认为在判断“外来控制”时，不需要寻找间接控制者，只需考虑对当地公司的直接控制者，无需揭开第二层面纱。[16]但在SOABI v. Senegal案中，仲裁庭在判断东道国当地公司的真正控制者时，却采用了“间接控制”标准，认为公约中的“外来控制”可以采取任何形式和途径，包括具有缔约国国籍的投资者通过中介公司对东道国当地公司实施间接控制，应该要揭开“第二层面纱”。[17]ICSID仲裁庭对“外来控制”作出了尽可能有利于其扩大管辖权的宽泛解释，只要能扩大管辖权，揭开多少次“公司的面纱”都无所谓。[18]由此，ICSID仲裁庭在判断“外来控制”时存在很多不明确甚至互相矛盾的裁定或解释，这就给仲裁庭的随意发挥提供了可能。为防止ICSID仲裁庭的随意解释，减少由“外来控制”问题所引发的争端，我国在缔结BITs时有必要在“外来控制”的认定和“同意”的解释等方面作出明确规定。
（二）扩大对“投资”定义的解释与适用
　　ICSID公约没有明确规定“投资”的定义是一种故意留白，其目的在于给予仲裁庭更大的自由裁量权。而在公约“投资”定义缺失的情况下，仲裁庭进行判断的依据难以界定。各国缔结的BITs都对其所保护的“投资”进行了定义，不同的BIT对投资的定义也不尽相同，同一国缔结的BITs中对投资的定义也会存在差异。例如1982年中国—瑞典BIT第1条规定，投资是指缔约一方在缔约另一方境内，依照其法律和规章用于投资的各种形式的资产，包括动产、不动产及其他物权、知识产权、特许权及对企业的股权等；2004年中国—芬兰BIT第1条规定的投资定义与中国—瑞典BIT中第1条中的投资定义[19]有共同点也有差异。而涉讼案件是否存在符合BIT定义的投资，是由仲裁庭自行裁判的。在实践中，仲裁庭倾向于对“投资”定义进行扩大解释来获得管辖权。
1．Fedax诉委内瑞拉案
　　被申请方委内瑞拉政府根据其与一家本国公司签订的服务协议开出了六张可转让期票，后来期票被背书转让给一家荷兰公司，即本案申请方Fedax。票据到期后委内瑞拉拒绝付款，Fedax就将争议提交ICSID仲裁。仲裁庭就票据是否构成公约第25条和1991年荷兰—委内瑞拉BIT第1条规定的“投资”进行了解释。[20]一方面，仲裁庭认为，既然公约没有对“投资”进行明确的定义，就表明想把这个问题交给各当事国自行决定，这导致“投资”定义很容易被广义解释，因为成员国可以将任何交易定义为符合公约管辖权的“投资”。另一方面，仲裁庭认为，贷款可以构成荷兰—委内瑞拉BIT中规定的投资，因为该BIT是采取开放式的方法对“投资”进行定义，[21]缔约双方希望通过这种定义方式来尽可能保护各类投资。具体到本案中的期票是否构成“投资”，仲裁庭则认为，本案中的期票是外国投资者向东道国贷款的书面证明，是一种付款承诺，属于贷款的范围，当然属于BIT保护的投资。[22]仲裁庭无疑对“投资”进行了很宽泛的解释，是其扩大管辖权的具体表现。
2．CSOB诉斯洛伐克共和国案
　　捷克公司CSOB向斯洛伐克共和国的collection company提供贷款，而根据双方的一份有关金融整合的协议，为保证CSOB的贷款安全，斯洛伐克政府应补偿其国内collection company的损失，但其并未作出补偿。为此，CSOB将争议提交给ICSID仲裁，CSOB公司与斯洛伐克政府对贷款性质产生了分歧。[23]本案仲裁庭也认为，公约对“投资”定义的缺失为采用广义方式解释“投资”埋下了伏笔。仲裁庭通过对捷克——斯洛伐克BIT的审查，认为该BIT第1条中关于“任何资产”的措辞就表明缔约方希望对更广范围内的资产进行保护。所以CSOB对斯洛伐克collection company的贷款属于条约中“投资”的范围。与Fedax案相比，该案仲裁庭对“投资”采用了更宽泛的解释方式，[24]对CSOB所提请求的判断不是以请求本身是否构成投资为基础，而是将单个交易行为融合到整个交易过程去审查。若整个交易行为构成投资，其中的单个交易行为也构成投资。[25]将整个交易中的某个单独的交易行为也视为“投资”，提高了构成“投资”的概率，而ICSID仲裁庭的管辖权在此基础上进一步得到了扩张。
（三）扩大“当事方同意”的形式和范围
1．限制用尽当地救济原则
　　在国际实践中，用尽当地救济原则已经得到各国的公认，不能通过预先约定的方式来适用该原则，即“放弃需明示”。[26]该原则是将投资争端提交ICSID仲裁庭解决的前提条件。但在公约第26条的规定下，该原则发生了从“放弃需明示”到“要求需明示”的变化——只有在明确要求的情形下，缔约国才能将用尽当地救济原则应用于投资争端；若没有明确要求，则视为对该权利的放弃。各国在缔结BITs时，通常不适用与传统意义上的用尽当地救济原则严格一致的表述方式，因此何时构成用尽当地救济的要求，还有赖于仲裁庭的裁断。
　　在Amco v. Indonesia一案的撤销程序中，印度尼西亚政府主张，在没有按照关于用尽当地救济原则向印度尼西亚法院寻求救济之前，Amco公司就把其由于军队和警察的个人行为所受损害的赔偿主张直接提交给ICSID仲裁庭，仲裁庭对此并无管辖权。但专门委员会轻而易举地以“要求需明示”为理由加以驳回。[27]印度尼西亚政府在该案中可以说是这一规定的直接受害者。很多BITs都在规定用尽当地救济时附加了一定的期限，即在所规定的期限内，如果当地法院没有作出裁决或者虽然已经作出裁决但外国投资者不满意该裁决，那么就可以寻求ICSID仲裁等国际救济的方式。[28]但在BIT中，这种附期限的用尽当地救济原则中所规定的时间是指经东道国当地救济程序所消耗的时间还是单纯指争议发生后所经过的时间，尚无定论。
　　对这一问题进行深入分析的是墨菲兹尼案。[29]1991年西班牙—阿根廷BIT第10条规定：“如果有关投资争端在被提出后的6个月内未能得到友好协商解决，则应将其提交给投资发生地有权法庭。若法庭在18个月内没有对争端作出裁定或已作出裁定但该争端仍存在，经任一当事方申请，则按照《ICSID公约》提起仲裁。”[30]但墨菲兹尼没有先将争端提交给西班牙当地有权法庭，而是直接向ICSID提出仲裁申请，因为他认为这项投资争端持续存在并且已经过了18个月，已没有提交给国内法庭解决的必要。而西班牙政府主张，墨菲兹尼没有依据BIT先把案件提交给西班牙当地法院，仲裁庭没有管辖权。[31]
　　仲裁庭最后依据该BIT中的最惠国待遇条款作出了ICSID有管辖权的裁定，但在当地救济时间界限这个问题上，仲裁庭并未支持申请方的主张。这表明设置了时间限制的当地救济原则在一定程度上可以得到ICSID仲裁庭的尊重。但这种附期限的当地救济原则虽在形式上是公约对当地救济的一种保护，在约定的期限内降低了投资者直接将争端提交由国际仲裁的可能性。如果不设置这样的期限，那不论何种期间经过，投资者将争端提交ICSID仲裁前，必须先经过东道国国内的争端解决程序。从这个角度来看，附期限的当地救济原则其实又是对用尽当地救济原则的制约和限制：它要求东道国必须在约定期限内做出处理结果。
　　在争端双方未能达成合意选择适用的法律的情况下，仲裁庭选择何种法律来解决争议，也是一个见仁见智的问题。在loannis Kardassopoulos诉格鲁吉亚案中，[32]