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利用POS机“养卡”和套现均属于非法从事资金支付结算业务,而非“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”


单位作者:中国应用法学研究所
文章名:135.袁增超非法经营案——非法利用POS机进行信用卡代还款行为的定性
来源:人民法院案例选分类重排本(2016~2020)刑事卷(1)

    

  《刑法修正案(七)》虽然将“非法从事资金支付结算业务”规定为非法经营罪,但没有明确资金支付结算的具体情形,司法实践中对非法从事资金支付结算业务的认定存在争议。关于POS机“养卡”、套现是否属于非法从事资金支付结算业务问题,有观点认为,《信用卡管理司法解释》出台于《刑法修正案(七)》施行之后,虽然规定了对非法使用POS机套现行为应当根据《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚,但是没有明确要适用该条的第几项内容,故应理解为是对该条第四项兜底条款即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体规定。张明楷教授也持有这种观点,其认为:“非法经营罪的前三种行为往往容易认定,难以认定的是‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’。根据近几年的立法与司法解释,对下列行为应认定为非法经营罪:……10.根据2009年12月3日《信用卡管理司法解释》,违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当根据刑法二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”[1]鉴于POS机“养卡”在本质上也是扰乱金融市场秩序的行为,对其应当参照POS机套现处理,认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
  笔者不认同上述观点,认为“养卡”与套现均属于“非法从事资金支付结算业务”。主要理由是:
  第一,基于立法背景考察,《刑法修正案

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