●学术专论


内容摘要：距不完全劳动关系首次提出已三年有余，但是我国立法机关却并未围绕不完全劳动关系出台新的规定，致使我国理论界对其性质、内涵及界定标准等问题争议不断。结合我国新业态劳动者的用工特点来看，不完全劳动关系因具备一定用工自主权而呈现弱从属性，可视为劳动关系的特殊状态。在劳动法增设不完全劳动关系规定的同时，应当考虑对其他劳动保障缺口适用之可能性，从功能上取代雇佣关系。最后，基于事实优先原则，以用工自主权、生产资料所有权等要件对不完全劳动关系予以类型化区分，基于从属性之强弱予以递进式认定。
关键词：不完全劳动关系；新就业形态；雇佣关系；认定标准
中图分类号：D922.5　　文献标识码：A　　文章编号：2095-7076（2025）01-0139-13
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2025.01.012
一、问题的提出
　　新科技革命促进了劳动分工的深化与生产力的跃升，加速了生产方式的变化与生产组织的重塑，劳动力外包化的众包、微型工作等新就业形态就此兴起。对此，习近平总书记在2020年5月23日全国政协经济界联组会上提出，面对新就业形态人员法律保障问题，应当“要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善”。《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号（社会管理类287号）提案的答复》也指出：“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务，准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的‘企业 雇员’模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围，具体表现为劳动权益保障不足，社会保障覆盖范围有限等。”[1]
　　为完善新就业形态劳动保障制度，人社部、最高院等八部委于2021年7月16日颁布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（下称《指导意见》），将新就业形态人员概括为“新就业形态劳动者”[2]（下称“新业态劳动者”），并于第2条将其分为三种类型：符合确立劳动关系情形、不完全符合确立劳动关系情形（下称“不完全劳动关系”）和符合确立民事关系情形（即个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等[3]），给予新业态劳动者以区分保护。符合劳动关系情形即纳入劳动法调整范围，符合确立民事关系情形由民事法律（即《民法典》）调整。至于符合不完全劳动关系之情形，则由二者签订的书面协议调整。然而《指导意见》并未明确不完全劳动关系之法律性质，由此引发的问题是，调整不完全劳动关系的书面协议是何性质？如果属于民事协议，即代表书面协议之内容可由新业态劳动者与平台协商决定，新业态劳动者的劳动权益可经由其与平台协商后予以克减，在此基础上，不完全劳动关系的提出意义并不大；如果属于劳动合同，那么其内容需要涵盖劳动权益保护之必要条款，但《指导意见》并未明确不完全劳动关系劳动保障之具体内容；如果属于其他性质之协议，其载明之内容及其强制力应当异于民事协议与劳动合同，但《指导意见》亦未对该问题有所释明。
　　此外，因《指导意见》规范层级较低，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条，法院无法直接引用《指导意见》相关规定。因此，我国尚需完善立法，增设不完全劳动关系相关条款，这便需要考虑其与劳动法体系融贯之问题，即不完全劳动关系有无适用其他类型的劳动保障缺口之可能。同时，亦当考虑赋予哪些类型的劳动权益保障。由于不完全劳动关系的保障力度弱于劳动关系，易造成企业为节约用工成本由劳动关系向不完全劳动关系逃逸，因而还需要准确区分劳动关系与不完全劳动关系。以上问题均为既有研究未竟之事宜，本文将逐一探讨。
二、不完全劳动关系之定性：劳动关系的特殊形态
　　《指导意见》将不完全劳动关系的特征概括为“不完全符合确立劳动关系”与“企业对劳动者进行劳动管理”。从文义解释的角度而言，“不完全符合确立劳动关系”应为“不完全满足劳动关系的构成要件”。我国《劳动法》《劳动合同法》并未明确定义劳动关系，通常是由实务部门基于2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第1条认定劳动关系。因此，不完全劳动关系欠缺的是《通知》第1条规定的部分构成要件。而“企业对劳动者进行劳动管理”，等同于《通知》第1条规定的“劳动者受用人单位的劳动管理”。然而，上述特征并不能厘清不完全劳动关系的法律性质。学界对此亦有争议，有学者认为不完全劳动关系是区别于劳动关系、民事关系以外的第三类劳务给付关系。[4]另有学者对此观点持否定态度，认为不完全劳动关系实质上仍属于劳动关系，但是未做进一步论证。[5]之所以产生上述争议，在于《指导意见》对不完全劳动关系特征之概括不足以明确其与劳动关系、民事关系之间的界限。将不完全劳动关系视为“第三类劳务给付关系”的学者，其主要参照的是德国劳动“三分法”——劳动关系（人格从属性）、类劳动关系（经济从属性）、民事关系（无从属性）。[6]若不完全劳动关系确为第三类劳务给付关系，其必然具备一定特征区别于劳动关系与民事关系。
（一）不完全劳动关系特征之地方政策梳理
　　自八部委颁布《指导意见》后，诸多省市相关部门围绕《指导意见》配套发布了实施意见。但是就不完全劳动关系的特征而言，多数省市照搬了《指导意见》的表述，仅有广东、内蒙古、宁夏、海南、上海、北京、河南、江苏、浙江九个省市做了进一步延伸。
　　广东、宁夏、北京三地相关政策[7]认为不完全劳动关系须依托互联网平台，但是《指导意见》在引言部分便指出，依托互联网平台是新业态劳动者的普遍特征，并非不完全劳动关系所独有。内蒙古、宁夏、海南、江苏四地[8]认为不完全劳动关系下新业态劳动者具备较强的工作自主性，可自主安排工作时间，自主决定上线工作或线下休息。在司法实务中，正是新业态劳动者较强的工作自主性使其无法被认定为劳动关系。法院常常认为新业态劳动者可自主安排工作、自行决定何时上下线，与平台之间欠缺紧密的人格从属性，并且缺乏长期、持续、稳定的职业性特征。[9]除广东、河南[10]、浙江[11]外，内蒙古、宁夏、上海[12]等六地进一步将“企业对劳动者进行劳动管理”阐释为“新业态劳动者在线工作时须遵守平台规则或者算法”，北京和江苏还指出新业态劳动者在接受平台管理的同时还获取劳动报酬。此外，河南还将“企业对劳动者进行劳动管理”延伸为“平台企业对劳动者存在不同程度的劳动管理”，浙江则为“企业对不完全符合确立劳动关系情形的劳动者进行劳动过程管理”，尽管二者表述较其他省市更为模糊，但其实质是指不完全劳动关系中因劳动者具备一定用工自主权，故平台对劳动者的劳动管理程度异于劳动关系，仅对其劳动过程进行管理。基于对上述九省市相关政策的梳理可知，不完全劳动关系的特征可进一步概括为：（1）劳动者具备一定的用工自主权；（2）平台基于算法等规则对劳动者的劳动过程进行管理；（3）劳动者从平台获取劳动报酬。
（二）不完全劳动关系弱从属性之证成
　　不完全劳动关系实际已符合《通知》第1条规定的从属性要件，只是在程度上有所减弱。首先，不完全劳动关系要求平台的算法规则等适用于新业态劳动者，新业态劳动者在劳动过程中受到平台的劳动管理，并获取劳动报酬。其次，新业态劳动者提供的劳动亦属于平台业务的组成部分，例如外卖骑手提供的外卖配送服务属于外卖平台的业务组成部分。尽管外卖平台以信息服务平台自居，然而其经营模式明显不同于发布广告或者作为信息中介的居间平台。[13]至于“主体资格”问题，通常情况下平台与新业态劳动者符合法定要求。由此可见，较之劳动关系，不完全劳动关系区别于其独有的用工自主性，也正是这用工自主性削弱了新业态劳动者对平台的从属性。
　　在劳动关系中，用人单位通过订立劳动合同的方式概括确定劳动者提供劳动的方式。与此同时，用人单位还会订立规章制度进一步管理劳动者的劳动过程，故用人单位对劳动者进行的是全方位的劳动管理。对于用人单位来说，蕴含在劳动者体内的劳动力为其生产经营所必需，如果劳动力与劳动者相脱离，用人单位就可以根据生产经营需要对其自由使用。然而由于劳动力与劳动者存在不可分割性，用人单位就需要通过指挥劳动者去使用劳动力完成相应的任务。因此，劳动者就如同用人单位“延伸出的手臂”，并无任何自主性可言，其需要在用人单位指定的时间、地点进行劳动，这被称为劳动者的人格从属性。反观不完全劳动关系，新业态劳动者通过注册账号的方式与平台订立合同，该合同概括确定新业态劳动者提供劳动的方式。但是对于平台来说，新业态劳动者的劳动力并非其必需，仅为平台的补充劳动力。以外卖平台为例，外卖平台将骑手分为专送骑手与众包骑手。专送骑手为全职骑手，并无用工自主权，需要在平台指定的地点打卡考勤，其配送外卖的全过程需要受到平台算法的管理。因此，应当将此认定为劳动关系。众包骑手则不然，其作为专送骑手配送力不足的补充劳动力，具备一定的用工自主性，可以根据自身劳动意愿上下线。但是由于平台需要保证劳动成果的质量，众包骑手配送外卖时仍需要遵循外卖平台制定的算法规则。[14]这不同于民事关系的劳务提供者，劳务受领者并不会对劳务提供者提供劳务的过程加以管理，其通常只会注重劳务提供者的成果。因此，可以说平台对新业态劳动者的劳动管理程度降低，亦代表新业态劳动者对平台的人格从属性降低。另需注意的是，之所以劳动者自愿受到用人单位全方位之劳动管理，在于其需要用人单位支付的劳动报酬确保生存。同时其不具备生产资料，无法脱离用人单位去进行生产，因此只得通过为用人单位提供劳动而生存，这被称为劳动者的经济从属性。反观新业态劳动者，其可根据自身意愿上下线，证明其并不具备依靠平台支付劳动报酬生存的紧迫性，同时亦具备部分生产资料，例如外卖骑手的电动车、滴滴司机的私家车等，因此新业态劳动者对平台的经济从属性亦降低。
　　综合来看，尽管新业态劳动者对平台的人格从属性、经济从属性均在降低，但并未降至零。因此，相较于劳动关系的强从属性，不完全劳动关系呈现的是弱从属性之特征。反观德国的劳动三分法，其第三类劳务给付关系——类劳动关系以经济从属性为特征。[15]换言之，类雇员无须受到合同相对方的支配与指挥，其与合同相对方之间并不具备人格从属性。[16]因不完全劳动关系仍具备一定程度的人格从属性，相较于德国类劳动关系，其更趋向德国劳动关系之涵盖范围。根据《德国民法典》第611a条规定，雇员有“为他人提供受其指示之拘束、由他人决定之劳务”之特征，[17]而新业态劳动者向平台提供劳动时仍需受到平台算法的规制，故在德国法的视野下不完全劳动关系仍应归属于劳动关系。再观我国劳动法，由于劳动关系并非仅有前文述之强从属性的典型状态，亦有非全日制劳动之特殊状态，[18]同为弱从属性的非全日制劳动为劳动法吸纳不完全劳动关系提供了合理性基础。由此可见，调整不完全劳动关系之书面协议应当具备劳动合同的性质，即涉及新业态劳动者劳动权益保障之条款不能通过与平台协商而克减。
三、不完全劳动关系之延伸：劳动关系的兜底保障
劳动法吸纳不完全劳动关系应当通过修订《劳动法》《劳动合同法》或者编纂《劳动法典》来完成，其中增设不完全劳动关系相关条款时需注意，《指导意见》对不完全劳动关系主体概念使用的是“企业”与“劳动者”而非“平台”与“新业态劳动者”，这代表不完全劳动关系虽系《指导意见》提出，但亦有适用其他类型劳动保护缺口之可能。由于我国劳动保护缺口之形成早于新就业形态之兴起，[19]在增设不完全劳动关系条款时亦当注意其他类型的劳动保护缺口，否则会加剧劳动者之间的不公平。例如已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员（即超龄劳动者），若参与新就业形态劳动，平台企业对这些超龄劳动者进行较强的劳动管理，纵使强如劳动关系般的程度，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《劳动争议解释一》）第32条的规定，由于这些人员不满足劳动关系所需的法定资格，也只能将其认定为劳务关系，从而排除劳动保障。根据《指导意见》第5条与第8条的规定，国家有意在最低工资与支付、社会保险等层面赋予不完全劳动关系一定的劳动保障。不完全劳动关系下的新业态劳动者尚可以获得部分劳动保障，而超龄劳动者将因《劳动争议解释一》第32条被认定为劳务关系并排除劳动保障，如此实难有合理之处。此外，劳务关系中诸如家政从业者、农村中的雇佣人员以及前文述及的新就业形态劳动以外的超龄劳动者也同样需要劳动保障。[20]因不完全劳动关系以“不完全符合确立劳动关系”与“企业对劳动者进行劳动管理”为特征，而这些特征并未将其适用范围限制于新业态劳动者，故可将不完全劳动关系作为劳动关系的“兜底条款”，除典型劳动关系外，其余不完全符合典型劳动关系但具备社会保护必要性之情形均可纳入其中并予以类型化保障。
（一）不完全劳动关系对雇佣关系的功能性替代
　　长期以来，我国在诸如超龄劳动者、家政从业者、农村中的雇佣人员等劳务提供者的劳动保护上就存在大量缺口，而新业态劳动者的出现则加大了这一劳动保护缺口。有学者认为之所以会出现这一劳动保护缺口，主要原因在于雇佣合同尚未有名化，[21]如果《民法典》合同编明文规定雇佣合同，那么以上人员便可依据雇佣合同中所设定的权利义务获得一定的劳动保护。因此在《民法典》编纂过程中，就不断有学者呼吁在合同编增设雇佣合同。[22]但是2020年5月公布的《民法典》合同编却并无雇佣合同之规定，雇佣合同依旧是无名合同。本文对不完全劳动关系作为“口袋条款”之期待，亦如众多学者对《民法典》中雇佣合同有名化之期待，以不完全劳动关系代行雇佣关系之效用，给予诸如那些无法确立劳动关系但仍具社会保护必要性的劳务提供者一定的劳动保护。
　　单就雇佣关系而言，其实为劳动关系之原型。[23]雇佣关系起源于罗马法，在罗马法中雇佣仅以低级劳务或不自由劳务为标的，以奴隶的租赁为原型，被视为租赁合同的一种，[24]而低级劳务或不自由劳务指的是在他人指挥和监督下进行的体力劳动。不受雇佣人指挥监督的专门和技术性的劳动或脑力劳动则以无偿委托的形式出现，建筑师、教师、律师等所提供的高级劳务亦为无偿委托。[25]由此可见，罗马法中的低级劳务可视为从属性劳务，而诸如高级劳务等无偿委托则更趋向于独立性劳务。1896年《德国民法典》继承了罗马法这一传统，前文亦有述及，将劳动合同视为雇佣合同的特别类型。由于我国民法概念多继受于德国法，因而亦将雇佣关系视为劳动关系之原型。
　　我国学理上的雇佣合同是双务债权合同，一方当事人（劳务提供者）负有给付劳务的债务，一方当事人负有给付报酬的债务。在此关系下需要给付双方约定的劳务与报酬之债务，同时也需要履行因劳务与报酬之给付所产生的其他义务。其他义务的多少则依赖于从属性之强度。[26]在民法形式平等的理念下，雇佣合同预设了双方处于平等的地位。但是，劳务或劳动也难以脱离权利主体而存在，权利主体为实现作为契约内容的劳务或劳动，人格本身同时受到债务的拘束也是不可避免的，[27]即雇佣必然伴随着一定的指挥命令之权能，[28]从而形成一定的从属性。伴随着劳务提供者与劳务受领方之间经济地位的悬殊，劳务受领方对劳务提供者的指挥命令就自然而然地趋于劳务受领方的利益，逐渐弃劳务提供者的利益而不顾。劳务受领方与劳动提供者经济地位之悬殊则体现于，为达成雇佣合同的目的而必须使用的设备、工具等所有权均归属于劳务受领方；劳务提供者的利益则体现为生命、健康等人格利益。而凸显形式平等的民法无法为劳务提供者提供有力的保护，劳动法便应运而生。
　　由此可见，雇佣关系中亦有从属性之存在，但是劳务提供者接受劳务受领方的指挥命令并不必然形成人格从属性，可以说雇佣关系中是否具备人格从属性由劳务受领方对生产资料的所有权而决定。[29]当劳务提供者拥有生产资料时，他便有能力与劳务受领方在雇佣合同的订立阶段进行平等协商。然而劳务提供所拥有的生产资料越少，他的议价能力便随之降低，劳务受领方在订立雇佣合同时便可以争取到更多的利益，劳务提供者的合同利益便随之降低。由于劳务受领方拥有生产资料，而生产资料又是劳务提供者为实现合同目的提供劳务之必需，故劳务受领方对劳务提供者指挥命令之程度亦会随之提升。由此看来，雇佣关系整体上呈弱从属性，并随着生产资料所有权的转移而逐渐增强，在劳务提供者不享有生产资料所有权时，从属性升至最高，从而转化为劳动关系。
　　反观不完全劳动关系，虽然平台占据数据这一生产资料，但数据并不是新就业形态劳动唯一的生产资料，只是占据了重要地位。以网约车平台与外卖平台为例，从生产资料所有权的角度分析，从网约车与外卖配送的目的来看，二者均属运输合同，网约车是客运合同而外卖配送是货运合同。如要达成运输合同之目的，运输工具是本合同中必不可缺的，因此诸如汽车、电动车等运输工具则是重要的生产资料。当网约车司机以及外卖骑手在平台注册时，通常需要网约车司机与外卖骑手自备运输工具，平台仅限定运输工具的要求。由此看来，运输工具此等重要的生产资料为网约车司机与外卖骑手所有，这便赋予了网约车司机与外卖骑手一定的用工自主权。网约车与外卖骑手之所以仍须遵守平台企业所制定的算法与劳动规则，在于平台企业占有数据这一生产资料。如果没有平台企业通过数据集合（即算法）形成订单并加以分配，货运合同或客运合同根本就不会成立。可见，不完全劳动关系下的新业态劳动者因享有部分生产资料所有权而获得一定的用工自主权，从而呈现出弱从属性。
　　然而，平台内部已有区别，例如网约车平台区分专车司机与快车司机，外卖平台区分专送骑手与众包骑手，专车司机与专送骑手所受到的劳动管理要高于快车司机与众包骑手。[30]运输工具同样为其所有，为何由此获得的用工自主权却并不统一？需要注意的是，相较于快车司机与众包骑手，专车司机与专送骑手须将带有平台企业的标识贴在运输工具上。作为汽车、电动车的所有者，通常只需要对汽车、电动车加以占有便可对外展示其所有权，但是将带有平台企业的标识贴于汽车、电动车之上，只通过占有的方式来展示自己对汽车、电动车的所有权便存在一定困难，第三人更易受张贴标识的影响，经外观主义认定电动车、汽车为平台企业所有。也就是说，专车司机与专送骑手因张贴平台标识的行为让渡了其生产资料外观上的占有，因此其受到的劳动管理亦高于众包骑手与快车司机。
　　前文已述，不完全劳动关系下的新业态劳动者亦因其占有部分生产资料而获得用工自主权，从而呈现出弱从属性之特征。当新业态劳动者享有的生产资料所有权越少，其受到的劳动管理程度便会提升，从属性也会随之增强，从而更体现出劳动关系之特征。因此，不完全劳动关系与雇佣关系存在同质性，可将不完全劳动关系扩大为劳动关系之补充与兜底。