【摘要】美国法上特许人有时要为受许人的行为向第三人承担替代责任，适用的理论基础是事实代理和表见代理理论。特许人的替代责任既适用于受许人的合同行为，也适用于受许人的侵权行为。从历史发展来看，美国法院在认定特许人与受许人之间事实代理关系时适用的标准经历了从“控制权测试”到“媒介控制测试”的转变，对表见代理理论的运用也逐渐严格，体现了美国法在特许人替代责任上的严格化趋势。这背后隐含的是，法院在判定特许人替代责任时利益衡量的变化。
　　【关键词】特许人；替代责任；事实代理；表见代理
　　商业特许经营作为一种成功的商业模式，在世界范围内获得了蓬勃的发展，其进入中国不过二十余年光景，却获得迅猛成长，遗憾的是，我国有关商业特许经营的立法未能跟上商业特许经营实践的脚步。特许人对第三人的替代责任就是其中一项空白。曾有这样一则案例：北京某公司因被特许人拖欠该公司房屋租赁费，将特许人和被特许人列为共同的被告，向北京市某区法院起诉，要求二被告支付房屋租赁费用，以及承担赔偿责任。原告将特许人列为被告的理由是特许人与被特许人之间存在委托代理关系，证据是特许人给被特许人的授权书。此案最终以原告的败诉而告终，但却留给我们许多疑问：什么是特许人的替代责任，特许人在什么情况下需要为被特许人的行为承担责任？委托代理关系的认定与替代责任之间有什么关系？

　　特许人在特定情形下可能要对受许人（被特许人）的行为承担责任，是各国有关商业特许经营立法或判例法的共同选择，只是理论基础各有不同。美国作为商业特许经营的发源地，其在特许人对第三人的替代责任方面已经形成了一整套理论和大量的案例，本文选取美国法上特许人对第三人的替代责任作为分析对象，意在勾勒出特许人对第三人替代责任的轮廓，描述美国法上该责任的发展脉络，挖掘其中的理论根基，以期对我国商业特许经营法律的发展有所借鉴。

　　一、替代责任的理论基础

　　在商业特许经营体系当中，特许人与受许人是各自独立的法律主体，特许人原本不应就受许人的侵权或违约行为承担责任，但是，有的时候，特许人还是会为受许人的行为承担责任，尤其是在受许人财力不足时，特许人更容易成为第三人攻击的目标。[1]因为他们常常是原告得到有意义的金钱补偿的唯一机会。[2]在原告的这种寻找救命稻草式的努力下，美国的律师和法院在长期的实践过程中确立并发展了特许人的替代责任。所谓特许人的替代责任（vicarious liabil-ity）是指特许人因受许人与第三人之间的合同或侵权行为而代替受许人向第三人承担赔偿责任。替代责任中，特许人需要对与其没有任何法律关系的第三人承担责任，其理论基础是什么？

　　在美国判例法发展的历史长河中，曾经产生了多种多样的特许人替代责任的理论，例如企业理论（en-terprise theory）[3]、雇主责任理论（respondeat superi-or）、建筑物责任理论（premises liability）[4]、违反担保理论（breach of warranty theory）[5]、雇主/雇员关系理论（master/servant relationship），但是自从1958年代理法重述第二版诞生以来，原告主张特许人替代责任的理论基础归于统一，即均基于两个理论：事实代理（actual agency）和/或表见代理（apparent agency）。

　　（一）事实代理理论

　　事实代理是指法律构造上两个完全独立的主体之间，一方对另一方的控制如此严格，以至于形成了事实上的本人（principle）和代理人（agent）的关系。从该描述可以发现，在确定事实代理关系存在的过程中，“控制”是绝对重要的一个环节，只有一方对另一方进行了控制，并且达致相应的程度，才能形成事实上的代理关系。美国各法院在处理特许人替代责任案件时，首先即用事实代理理论来决定是否要由特许人承担责任。如何确定事实代理关系的存在？法院会进行“控制权测试”（the right to control test），特许人一旦被认定存在对被特许人的控制，事实代理关系便被认为存在，特许人就要承担替代责任。当然，并非稍有控制就要承担，而是要进行日常（day - to -day）控制，这几乎是替代责任的唯一充分必要条件。也有个别法院附加了其他条件，比如密苏里州用三个部分的测试来决定一方是否为另一方的代理：第一，本人必须在授权给代理人的事项上有控制代理人行为的权利。第二，代理人必须是本人的受托人（fidu-ciary）。[6]第三，代理人必须有能力转换（alter）本人与第三人之间的法律关系。这三个因素少了任何一个，都会击败代理关系存在的主张。[7]可是，密苏里州的做法并非主流，大多数法院在认定特许人替代责任时都是进行简单的控制权测试，一旦认为存在了控制，特许人的替代责任就产生了，并不需要任何其他的附加条件。

　　（二）表见代理理论

　　主张事实代理失败，或者主张事实代理有难度时，原告会选择转而主张表见代理。表见代理（ap-parent agency），有时称为不容否认的代理（agency byestoppel），或者表面上的代理（ostensible agency），是指：如果一人表现的是另一个作为他的雇工或其他代理人，使得第三人合理地相信该表见代理人的注意或者技能，该人就要对因表面上的雇工或者其他代理人缺乏注意和技能而引起的第三人的损害负责。[8]表见代理制度的存在，目的是允许第三人信赖代理人，而不用在每一次交易之前都去调查代理关系。[9]相反的理论是独立缔约人（independent contractor），指虽受雇承担特定工作任务，但却可以自由从事该特定工作并自由选择完成任务的方法。与雇员（employ-ee）[10]不同的是，如果独立缔约人在执行工作任务过程中从事了不法行为，其雇佣人并不对此承担责任。[11]

　　在特许经营关系中，受许人往往刻意隐去其为独立的法律主体的事实，而给人一种其为特许人的分支机构的假象。从特许人的角度而言，其对这种做法也是支持的，甚至正是特许人要求受许人这样做的，因为整个特许经营体系就是要求所有的受许人都要提供相同的产品和服务。这样一来，受许人有着表见代理权限（apparent authority）可以为了特许人的利益而行为。如果第三人有理由相信受许人被授权，能够约束特许人或者为特许人利益而行为时，代理关系就被创造出来了。[12]罗德岛州最高法院确立了表见代理的三个要素：（1）本人必须表明代理人为了他而行为。（2）代理人必须接受任务（undertaking）。（3）双方必须同意本人控制着任务。[13]但是，这并非确认表见代理的典型理论，它缺少了一个重要的元素，即第三人的信赖。在评价特许人与受许人之间表见代理关系的主张时，法院典型地应用下面三种要素的一些变种：（1）特许人明示或暗示地表现出受许人是它的代理人。（2）第三人基于对该代表的信赖而受到伤害。（3）第三人的信赖是合理的。[14]许多案例中法院也都强调了原告的信赖，[15]可见其在确定表见代理关系时所具有的重要意义。

　　针对大量存在的主张特许人与受许人之间是表见代理关系的诉讼，有学者提出在合同中写明特许人和受许人之间的关系，是回应特许人替代责任法律风险的办法，但是，这种声明所起的作用可谓十分微小，任何一方不能仅以合同中的声明来确定或否认代理关系。[16]法院也将会寻找关系的实质，而不是各方所声称的彼此关系。[17]例如，在Allen案中，特许经营合同中，双方同意合同并不创造他们之间的信托义务（fiduciary duty），合同写明受许人是一个独立缔约人，并且说，合同中没有任何条款意在将任何一方确定为代理人、法定代表、分支结构、合资、合伙人、雇员或者另一方的雇工。尽管如此，这些都未能阻止法院确认表见代理关系的存在。[18]在Miller案中，尽管合同中有“非代理”的表述，法院仍然认为原告相信是麦当劳公司在所有、控制、经营着这家餐厅，[19]并且给了这种信赖以判决的支持。

　　事实代理和表见代理两种理论并非水火不容的关系，很多原告在提起诉讼时均同时主张两种代理关系的存在，而无论最终哪一种关系被认定了，都将导致特许人的替代责任。值得注意的是，一些法院似乎模糊了事实代理和表见代理的界限，例如前述罗德岛州最高法院在Butler一案便是如此。认定事实代理关系中才要求存在“控制”，而就表见代理来说，控制并非必要的条件，该法院却将控制作为认定表见代理的必要条件，这似乎是由两个原因造成的：第一，“控制测试”是法院在认定特许人替代责任时的“条件反射”，即一旦有第三人主张特许人承担替代责任，法院会不假思索的进行控制测试，即使是在论证表见代理，也离不开对“控制测试”的依赖；第二，特许人与受许人毕竟是两个不同的法律主体，原告主张无法区分是基于自身利益的判断，若均以公众对特许经营关系的懵懂为由将两个主体混为一谈，法院也有所顾虑，此时必须寻找另外的理由，即特许人对受许人进行了“控制”，如此一来，认定表见代理的理由就显得更加充分。然而这种做法本身是十分危险的，事实代理与表见代理是两种不同的理论，基于不同的代理法原则，若将二者混为一谈，将增加特许人承担替代责任的机会，置特许人于险境。

　　二、替代责任的适用范围—不仅是合同关系

　　在我国民法上，代理人只可以为法律行为[20]，被代理人不必承担代理人的侵权行为的法律后果。相比较而言，英美法系的代理概念要广于我国。[21]美国代理法重述第三版中，将代理概念定义的十分宽泛：如果本人要求他人为自己的利益行为，并且表明行为不应超越界限，他人同意如此，代理关系即存在。除此之外，还存在着推定代理：当代理人同意为了本人的利益行为，本人在关系存续期间有权控制代理人的行为，则成为普通法上的代理。尽管本人缺少控制全部范围的代理人行为的权利，也有可能是代理，本人未能成功运用这一权利并不影响结论的作出。[22]美国案例法在长期的发展中形成了诸多代理关系，不仅包括我国民法上的代理，雇主和雇员之间的关系、董事与公司之间的关系、合伙人之间的关系都有可能被认定为代理关系。“代理法上包含着将代理人的侵权行为的结果归属于本人的规则，即使本人行为没有任何不当之处。”[23]因此，不能用我国的代理理论来评价美国法院将特许人替代责任应用于受许人侵权责任场合的做法。

　　在特许人与受许人之间存在事实代理关系的情况下，特许人对于受许人的侵权行为承担替代责任，是顺理成章的。理由在于：既然特许人对于受许人进行了日常的（day - to - day）控制，受许人侵权行为的发生就可归咎于特许人，要其为受许人对第三人的侵权承担替代责任并无不可。只是此时特许人替代责任与直接责任（direct liability）的界限变得模糊。特许人的直接责任是指当特许人因自身的过失而导致第三人损害时应承担的责任。特许人对第三人承担注意义务（duty of care）是直接责任的构成要件，法院认为，对此也要进行控制测试以确定特许人是否有过失。[24]只有控制达到一定程度，特许人才对第三人负有注意义务，那么此时特许人是因过度控制了受许人而承担了替代责任，还是因过度控制而产生了注意义务，因此承担的直接责任？由于主张直接责任的案例较少，目前还无法区分。“被代理人的直接责任与替代责任存在一定的重叠之处，如果被代理人在选择、通知、培训或者监督雇员方面存在过失，同时雇员又因过错在雇佣范围内从事了引致第三人损害的行为，本人可能在两个方面对第三人承担责任，直接地违反了注意义务而担责，通过雇主责任理论担责。”[25]

　　问题在于，将表见代理制度运用于侵权领域，是否适当？即使在代理定义宽泛的美国，对此也并非没有争议。1993年，罗德岛州最高法院首次将表见代理理论扩张运用至侵权领域，引用了代理法重述第二版的267条。[26]虽然该案已成判例，表明能够将表见代理应用于侵权行为场合。但是将表见代理理论应用在侵权案件中应受到更多的限制，通常，因推定代理人的过错而受到损害的原告主张损害是因信赖代理人的表见代理权而发生的，会比较棘手。在医疗事故案中，病人基于对医生资质的信任而将自己交给医院治疗是可以应用表见代理原则的，相反，如果原告被车撞伤，然后主张对于司机是车辆所有人的代理人的事实的信赖，就很难被支持。[27]当中的区别在于信赖是否合理，只有合理的信赖才能构成表见代理，这里所谓的“合理”是指行为人的行为能够根据社会公众的一般常识被判断为是作为代理人而行为的，而一些依据常识能够判断出一方不是另一方的代理的则不能主张表见代理。

　　具体到商业特许经营问题上，原告能否基于表见代理而主张特许人对受许人的侵权行为承担替代责任？答案是肯定的。在Miller案中，原告来到一家由3K公司经营的麦当劳餐厅用餐，在一个汉堡中吃到了石头，于是将特许人麦当劳公司（McDonald’s Corp.）告上法庭，要求其承担侵权责任。原告主张存在事实代理和表见代理，法院对两种代理关系的存在均给予了认可。[28]法院强调道，被告忽略了正是它自己的努力引导着公众相信麦当劳餐厅是有着同样产品、同样标准的全国统一系统的一部分……使得原告很难或不能区分她此前去的是麦当劳直营的还是特许的餐厅。[29]这显然是表见代理理论的运用，而非事实代理，而此案涉及的是侵权责任问题。Miller案对表见代理应用于侵权的论述并未形成体系，还略显杂乱无章的。在Butler案中，法院则直白地给出了将表见代理应用于特许人为受许人的侵权行为承担替代责任时的构成要件：“原告需要证明：（1）特许人的行为方式使得理性的人得出结论，特许餐厅的经营者和/或雇员是被告的雇员或代理人。（2）原告事实上相信特许餐厅的经营者和/或雇员是特许人的代理人或雇员（servant）。 （3）原告是因信赖被指称的有过失的经营者和/或雇员的注意和技能而受伤。”[30]可见，这是将代理法重述第二版第 267条具体套用在特许人为受许人侵权行为承担替代责任问题上，做法仍比较保守，也体现出美国法院将表见代理理论应用于侵权行为场合的克制态度。

　　三、替代责任的认定标准

　　前已略有提及，在特许人替代责任场合，认定事实代理关系时，美国各州法院普遍使用的是“控制测试（control test ）”或“控制权测试（right to controltest）”，有时也将二者连用，最近几年却改变了传统的“控制权测试”，而转为“媒介控制测试（control overthe specific instrumentality at issue）”。

　　（一）控制权测试

　　法院在决定特许人是否要承担替代责任时，首先要进行控制权测试（control or right to control test），值得注意的是，特许人不一定要实际地控制，重要的是它有权这么做。[31]测试的标准是特许人的对受许人进行的控制或者被允许进行的控制是否超过了“设定标准”这一界限，而转变成对受许人日常经营的控制。[32]由此，在设定标准之内的控制便是好的控制，是没有危险的，而超越了界限的控制是坏的控制，可能招致诉讼。下面一些做法就被认为是坏的控制：规定受许人经营的细节，比如指定员工人数或者满足法律法规要求的具体步骤，要求具体的安全或者保卫措施，把自己卷入受许人的雇佣关系，比如聘任或者解聘员工。[33]除了这些以外，以下一些控制也被认为是日常控制：员工的工资、福利、晋升、培训，与顾客交易的价格，财务方式以及财务记录的保存，本地与全国性的广告，存货控制，强制保险，维持标准，营业时间以及日期，纠纷的解决，表格与信笺，供应商，每份产品的量，地点与装饰，分配利润，全国广告的费用要求。[34]

　　除了以上学者所总结的日常控制以外，美国法院还从一些其他的角度认定存在着控制：在Miller案中，法院认为，特许经营协议不是简单地设定了一个标准，而是要求受许人使用被告确立的精确方法，在合同和细节手册中均如此，于是构成了控制。在Wood一案当中，法院认为，在特许经营合同中，要求建筑物在特许人指导下建设和维持是控制的象征，受许人允许特许人的调查员为了保证程序一致而进行检查也是控制的象征。[35]在Nears案中，合同条款授权特许人在受许人实质性的违反特许合同的任何条款时，可以取消授权，也被认为是控制。[36]