内容提要：在商法漏洞填补问题上，学术界存在直接适用民法填补商法漏洞和拒绝适用民法填补商法漏洞两种理论。这种“全有”或“全无”式商法漏洞填补理论有失偏颇，除此之外还有“变通”民法规则填补商法漏洞的可能性，方法上属于类推适用，理由在于民商法的共通性和商法的特殊性同时存在。规范依据在于我国民商事法律和司法解释中规定的民法规则可“参照适用”于商事纠纷。操作方法上，应遵从类推适用的基本检验步骤，以商法漏洞的存在、民法规则的可类推性和事实上的相似性为前提。商法漏洞类推适用民法规则填补需对民法规则的构成要件或法律效果进行调整，方能求得正义的结果。
关键词：商法漏洞；民法规则；类推适用；参照适用
一、问题的提出
　　商法时常存在漏洞，如何填补商法漏洞成为摆在民商法理论面前的重要问题。传统上，遵从商法与民法为特别法与一般法的关系，采取“商法有规定的适用商法规定，商法没有规定的适用民法规定”的方法，解决了我国大部分商法漏洞填补问题。近年来，已有学者注意到了传统方法的缺陷，认为不能简单适用民法填补商法漏洞，〔1〕而应当用商法通则〔2〕或者商事习惯〔3〕来实现商法漏洞的填补。但是，在商法通则的立法付之阙如、商事习惯有时并不存在的情况下，民法在面对商法漏洞时，是否只能采“全有”或“全无”的适用方法？是否存在类推适用民法规则的可能与必要？具体该如何类推适用？个别商事司法解释所规定的“参照适用”是否具有普遍的商法漏洞填补意义？这一系列问题值得研究。其实，已经有学者注意到了这一问题：不能简单重复特别法优于一般法的所谓共识。当没有商事特别法或者商事习惯法，而简单补充适用民法的一般规定又有悖于商事交易的本质时，宜结合商事交易的特殊性对民法的一般规定做参照适用而非补充适用。〔4〕但该观点在文中被一笔带过，未从商法漏洞类型化的角度展开，也未能对该观点详加论证。本文欲在此精耕细作，以民商关系视角下商法漏洞类型化为前提，提出现有商法漏洞填补理论的疏漏之处，论证商事交易类推适用民法规则的可能性与必要性，并提出类推适用民法应采取的步骤，以求在民商法适用关系理论上有新的发现。
二、商法漏洞填补过程中民法功能的既有学说评析
　　学理一般将法律漏洞分为明显的漏洞和隐藏的漏洞。如果法律对依规范的意旨应予规范的案例未加以规范，那么法律便有“明显的漏洞”存在；如果法律对应予规范之案型虽已加以规范，但未对该案型之特别情形在规范上给予考虑，且相应地并未以一个特别规定加以调整，则这种对一般规定之应有的特别限制规定之欠缺便构成这里所称之“隐藏的漏洞”。〔5〕商法隐藏的漏洞是商法本身已经所辖过宽，应予以特别限制而未曾加以特别限制之规定的欠缺，而民法相比商法规范更加普适，不会也不应充当对于商法规范的特别限制，故商法隐藏漏洞通常不涉及民商法关系，〔6〕与民法产生关联的仅是商法明显的漏洞。民法在填补商法明显漏洞的功能上，学理主要形成了两种观点：直接适用民法填补商法漏洞和民法完全被拒斥于填补商法漏洞。二者分别体现了民法在商法漏洞填补功能上“全有”及“全无”立场。
（一）直接适用民法填补商法漏洞的方法及其缺陷
　　传统上，商法与民法的关系为特别法与一般法的关系。在这一理论预设之下，采取“商法有规定的适用商法，商法没有规定的适用民法”的方法，〔7〕就成为一种自然法律适用选择。这可以说是我国民商法关系或商法漏洞填补方面的“优先”规则。商法存在明显的漏洞，但民法存在相应规则，此时适用特别法与一般法的原理可将此商法漏洞予以填补，故总体上并不存在私法或法律上的漏洞。例如，对于《证券法》中关于审验机构连带责任规定不明确的，可以适用《民法典》的相关规定。〔8〕可见，这一民商法适用关系的“断语”是我国民商法理论之“通说”，有着广泛理论影响，也被我国绝大多数司法实践用于处理商法漏洞填补问题。
　　“商法没有规定的直接适用民法规定”的方法在大多数情况下并无不妥，此时属于商法无需作出特别规定的情形。但就某些特定商事交易而言，直接适用民法规定会背离商事交易的本质、违背当事人内心真意、带来不公正的结果。以股东会决议伪造签名和债券违约为例，如果股东会决议伪造签名这一行为的效力判定问题适用《民法典》第143条及其后诸效力规则，会得出一旦有伪造股东签名则决议不成立、可撤销或无效的结论。如果债券违约直接适用《民法典》第563条的法定解除规则，也违背债券的特点，不利于证券市场的稳定。所以并非所有商法漏洞均可直接适用民法予以填补。“特别法优先适用，一般法补充适用”这一针对制定法适用规则的有效性十分依赖特别法本身在制定法上的完备性——商事制定法的规定越充分，一般私法规范的备位适用就越具有妥当性。〔9〕然而我国商法目前还难言规定充分，商法和民法之间还有着大量的规则真空，不加区分地用民法解决商法未予规定事项的做法，将导致商事纠纷无法得到妥适解决。
（二）拒绝适用民法填补商法漏洞的观点及其疏漏
　　当适用民法规则带来不当结果时，学者自然想到了商法特殊性问题，提出应拒斥民法规则的适用，转而用商事习惯或法理填补商法漏洞的观点：商法明显的漏洞，但同时是民法隐藏的漏洞，即从法律适用角度来看，该事项即使未有商法特殊规定，也不应适用民法规则。一些事项在民法构建相应规则时原本应当作为民法的特别情形加以考虑和规范，或者从另外一个角度来说，在民法未作特别规定时，商事特别法原本也应当予以规范，但由于立法者的疏忽，对这些事项并未予以特别处理，从而使得对这些事项特别限制规定的欠缺成为商法上明显的漏洞，这种情形应当用习惯或法理填补漏洞。〔10〕商事习惯在法源位阶上应优于民法的观点，〔11〕从法律漏洞认知的角度，也属此说。
　　用商事习惯和法理填补商法漏洞的做法也可能存在疏漏，即必须存在相应的商事习惯或法理。就特定的商法漏洞而言，并不一定存在可资适用的商事习惯。商事习惯并非无处不在、无孔不入，按照司法解释的规定，交易习惯是当事人之间在交易活动中的惯常做法或者在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。〔12〕商事习惯大抵也可作如此理解，可见其在事实层面〔13〕需满足特定条件，所以很可能就特定商事纠纷而言并不存在对应的商事习惯，也就无法将商事习惯应用于商法漏洞填补。商事交易常常走在法律的前面，同商事习惯面临的问题一样，就特定的商事纠纷而言可能并不存在对应的法理。当然，如果将法理具体化为平等原则、立法意旨、法理念、事物的性质等，〔14〕则其自然能够涵盖商事纠纷，但这些抽象法理念存在较大不确定性，并不具备构成要件和法律效果的结构，很难作为商事司法裁判的适用规范。
　　除了上述从结果上考量，即认为适用民法确有不当之外，还有学者从商法漏洞存在的领域分析能否用民法予以填补，认为对于商事组织法和已自成体系的商事特别法（如票据法）领域的商法漏洞，应优先考量商事合同的补充性解释、商法规范的类推或商法基本原则，不应适用民法；而对于未成体系的商事特别法（例如商人确认书、商事买卖等方面的法律法规），应首先考虑民法一般规范的适用。〔15〕这种类型化的尝试颇值赞同，但无法真正解决问题，商事组织法有时也需要民法来填补。而“自成体系”的判断标准略显模糊，即使是在商事组织法和自成体系的商事特别法的漏洞填补中，有时也可能会用到民法。
　　需要强调的是，本文绝非反对民法直接填补商法漏洞或者用商事习惯或法理来填补商法漏洞，当民法规则能够直接填补商法明显漏洞时，自然就应当适用民法规则，这也是我国多年来形成的理论通说及实务做法。当有商事习惯和合适法理，而无相似且恰当民法规则时，即应借助商事习惯和法理来填补。本文关注的是，当面对商法明显漏洞，直接适用民法带来不当结果，除却现有的民法“全有”或“全无”之功能选择，是否还有其他可能的填补漏洞路径。〔16〕
三、类推适用民法填补商法漏洞的必要与可能
（一）商法漏洞的不同类型
1.可类推适用民法以填补的商法漏洞之发现
　　从填补手段上来讲，除了可用民法填补的漏洞和不可用民法填补的商法漏洞之外，是否还有其他商法漏洞类型？答案是肯定的，仔细甄别即可发现，某些商法明显的漏洞，需要调整特定民法规则的构成要件或法律效果，方能将其适用于商事纠纷。接上文所举伪造签名决议和债券违约之例，伪造签名的决议效力问题，公司法未有规定，适用行为法上表意瑕疵影响行为效力的规则来判断股东会决议效力是误入歧途。〔17〕但又不能完全放弃法律行为制度而另作规定，习惯和法理也不知所踪，仍需借用民法法律行为制度与理论加以处理。〔18〕解决方案上，被伪造签名的股东仅得主张签名并非其真实意思表示而撤销其表决，即将该股东表决权数从决议赞成数中扣除，但不能撤销“决议”这个法律行为整体。债券违约解除问题上，直接适用合同解除规则，法律适用上的错配可能导致实践效果的南辕北辙，使解除权的门槛过于宽松，这让法院保护投资者权益的初衷异化为扭曲的风险规避渠道。〔19〕但若完全排除合同解除制度，在证券法上单独规定债券违约解除规则，也缺乏可行性，最后也只能希望“法官应合理限缩普通合同法规则适用，原告请求认定发行人违约并提前解除合同的，应予以合理限制”〔20〕。这种调整民法并加以适用可以填补的商法漏洞，可称为“变民可填式”商法漏洞，用更加学理化的方式表达，即此类商法漏洞可类推适用民法得到填补。该漏洞类型未曾被传统学理关注到。〔21〕
2.“变民可填式商法漏洞”与“商明民隐式商法漏洞”的区别
　　可类推适用民法以填补的商法漏洞，初看与“商法自身的明显漏洞且是民法的隐藏式漏洞”极为相似，须详加辨析。“商明民隐式漏洞”也是放在民商关系下讨论的，“当民事立法上欠缺对商事特别情形在规范上加以考虑时，便形成了商法的漏洞”，钱玉林主张首先应当用目的性限缩方法排除民法规则的适用，继而通过寻求习惯和法理的方法来填补商法漏洞。〔22〕该理论是从整体上考虑问题的，即针对一项民法上包含了构成要件和法律效果规则的彻底性拒斥。而“变民可填式”漏洞乃是民法有具体规则，但针对该具体规则，需要作出适当调整，或是某个构成要件的调整，或是法律效果的调整，在调整后才能够适用于商事纠纷，而非只因属于商事纠纷而完全拒斥某个完全性民法规则。其是从民事法律规则的具体适用层面考量的。拉伦茨曾提出：制定法的“漏洞”并不是“没有任何规定”，而是欠缺依制定法的调整计划或其整体脉络应当预期被设定的特定规则，这一点怎么强调都不为过。〔23〕此处的特定规则可以是某一具体构成要件，也可以是某一具体法律效果。商法的明显漏洞，并不一定是没有任何民法规定可以予以填补的漏洞，而是可能欠缺对于部分构成要件或法律效果调整的特定规则。
（二）类推适用民法规则的必要与可能
　　商法学者们在讨论民商法关系时打了个比方：民商事法律规则如同“人”字结构，重合且自成体系，民商融合是趋势，民商有别是必要。〔24〕延续这一比喻，“人”字的上半部分决定了部分商法漏洞可以“适用民法”填补，“人”字的下半部分决定了应当“类推”而非直接适用民法。详言之，民商法的共通性决定了“适用”民法的必要性与可能性，而商法的特殊性决定了“类推”的必要性。
1.民商法的共通性与类推“适用”民法
　　类推需要“相似性论据”，这属于一个有待证明的前提。〔25〕商法和民法就有着这样的相似性，也即共通性。二者均属私法，均以调整平等主体之间的人身关系和财产关系为任务，尤其近代以来，出现了所谓“民法商法化”和“商法民法化”的趋势，两个法律部门进一步融合。民商法的共通性决定了二者应适用相同或相似的规则。
　　商事司法如果否认这种共通性，过分强调商法特殊性，在识别出商法漏洞后转而求助法理或商事习惯，会导致法律秩序的不稳定。王泽鉴先生指出：“法律之理论体系旨在维持法律秩序之统一性，诚属重要，自不待言，但于处理某项疑难问题时，则应依现行法律之规定，衡量当事人之利益，作合理之价值判断，不宜仅从某项制度的性质导出一定结论。”〔26〕切换至商法漏洞填补之话题，即不宜仅从商法的特殊性导出不得适用民法的结论，而应依照现行民法规则，衡量商事纠纷当事人利益，做合理的价值判断。“我们再怎么强调一般民法在特别私法的现实领域中不言而喻的辅助性适用也不为过。”〔27〕类推适用民法并非委曲求全的“折衷”方案，而是维持法律体系协调的当然选择。因为相比民法成文法规则，法理和商事习惯不确定性更大，面对同一法理或商事习惯，法官可能持有相异甚至相反的观点。而民法规则有着明确的构成要件和法律效果，针对商事纠纷的特殊性，适当调整其构成要件或法律效果并加以适用，即可求得公正的结果，保障了法律秩序的统一性。
　　同时，商事交易类推民法规则有着明确的实证法依据。《民法典》第467条第1款规定：本法或其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。第646条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。对于商事实践中大量的无名合同，商法通常未设特别规定，此时即应按照《民法典》的规定参照适用买卖合同的有关规定，同时可以参照适用民法典中已经规定了的最相类似合同的规定。《民法典》为商事合同类推适用民法提供了明确指引。〔28〕
　　举一例来说明民商法的共通性决定了类推适用民法的可能与必要。我国并无商法总则或商事通则，无商号权保护的特殊规则。对于起了字号的个人合伙〔29〕或者个体工商户的商号权受到侵害的情况，存在商法漏洞，此时即应类推适用《民法典》中有关自然人姓名权和法人、非法人组织名称权的规定。因为商事主体的商号权与自然人姓名权、法人及非法人组织的名称权，在保护法益上并无不同。如果被他人冒用字号，则应根据第1014条及第995条的规定请求侵权人承担停止侵害、损害赔偿等责任。需要注意的是，此处为类推适用，而非《民法典》规则的直接适用。起了字号的个人合伙和个体工商户，其字号并非自然人姓名，二者也不属于民法典中的非法人组织，在现有民法框架下，将个人合伙和个体工商户的商号权类比定义为“自然人的名称权”，属于对《民法典》第1012条和第1013条的类推适用。
　　需要指出的是，民法作为私法一般法的地位决定了商法漏洞类推适用民法规则的必要性与可能性，与民商合一还是民商分立的立法体例无关。民商合一立法体例下，商法作为独立的法律部门并未消失，尤其是在我国《民法典》和商事部门法并存的所谓“折衷式民商合一”模式下，《民法典》担当着私法一般法的角色，商事部门法无法脱离《民法典》而单独运转，法律适用意义上的商法绝对独立的概念无法成立。在民商分立的国家，商法对于民法的类推现象也并不罕见。例如，《日本商法》第508条规定，商人之间，以非对话方式作出的要约如果未定承诺期限的，接受承诺一方在合理期限内未作出承诺通知，则要约失效。《民法》第524条的规定，准用于前项场合。《日本民法》第524条规定，要约人可以将迟延的承诺视为新要约。
　　强调民商法的共通性并不意味着可以忽视商法特殊性，实务上有时会出现无视商法特殊性直接适用民法规则填补商法漏洞的判例。例如，就股权转让过程中转让人〔30〕是否应就公司资产承担瑕疵担保责任，一些法院未考虑股权转让与有体物买卖的差异，未就出让人是否拥有公司控制权加以甄别，直接适用民法上物的瑕疵担保责任，在双方权利义务配置上过分苛责股权转让人，造成了不公的结果。〔31〕在当事人未就股权质量进行特别约定的情况下，广东省佛山市禅城区人民法院在一起涉及10%股权转让的案件中适用了瑕疵担保规则。〔32〕陕西省西乡县人民法院在审理一起涉及25%的股权转让的判决中同样认为股权出让人应该按照股权转让前其持有的股权比例承担目标公司资产瑕疵导致的瑕疵担保责任。〔33〕
2.商法的特殊性与“类推”适用民法
　　商事交易的特殊性与商法的特殊性互为表里，承认商法的特殊性即承认商事交易的特殊性。商法相比民法具有特殊性乃是公认学理。有的学者从二者调整的社会关系角度入手谈商法特殊性：“商法与民法调整着共同但却有差异的社会关系。民法是关于一般市民社会关系的共同行为规范，而商法则是对这种一般市民社会关系的进一步调整。民法调整的是静态的财产关系；商法调整的则是营运中的财产关系，这是一种动态的财产关系。可以说，民法是权利法，是确认权利归属的法律。而商法则是财富法，是促进财富增长的法律。”〔34〕有的学者则从复杂程度角度探讨商法的特殊性：由于商事活动的创新性，商事法律关系比民事法律关系更加复杂：一是商事法律关系涉及的利益主体比较多；二是商事法律关系中的内容，即权利义务比较复杂；三是有些商事法律关系的性质比较难以认定。〔35〕正是商事法律关系的特殊性加上复杂性导致有时直接适用民法无法得到适当的结果。因此，商事审判在向民法“逃逸”的过程中，如果民法规则的适用带来不公的结果，法官应选择适当调整民法规则适用于案件，即类推适用民法规则，以求得公正的结果发生。具言之，法官需要调整民法规则的部分构成要件或者法律效果，以实现案件的恰切解决。
　　此处也举一例来说明，商法的特殊性决定了只能“类推适用”民法而不能“直接适用”民法。《企业破产法》第31条和第32条规定了管理人针对债务人特定行为的撤销权，但未规定撤销之后的法律效果，存在商法漏洞。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）（2020修正）》（法释〔2020〕18号）第9条和第11条规定管理人撤销权行使的法律效果为返还财产。司法解释未规定“不能返还或者没有必要返还的”该如何处理，仍然存在商法漏洞。与管理人撤销权最相类似的当属合同保全制度中债权人的撤销权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第46条第1款规定，债权人在撤销权诉讼中同时请求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的，人民法院依法予以支持。但是，管理人的撤销权和债权人的撤销权在法律构造上并不相同。首先，主体方面，债务人的管理人虽具有相对独立性，〔36〕在实务上也是以自己的名义起诉，但其撤销的仍是其所管理的债务人的行为，而债权人撤销的行为是债务人和债务人的相对人之间的民事法律行为，债权人并非当事人。其次，权利行使的目的方面，管理人并非为了自己的利益行使撤销权，而是为了债务人的利益；债权人的撤销权则纯然是为了自己的利益。最后，撤销权行使的条件也并不完全相同。管理人撤销权的构成要件是债务人无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权和个别清偿；而债权人撤销权的构成要件是债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现。针对管理人行使撤销权后不能返还财产或者没有必要返还财产的情况，只能类推适用债权人撤销权的法律效果，即折价补偿、履行到期债务等。
　　强调商法的特殊性不意味着可以忽视民商法的共通性。理论上有一种强调商法特殊性而忽视民商法共通规则的倾向，这种倾向表现为关于商法独立性的观点。其中较为激进的观点认为，商法和民法具有不同的对象和方法，这使得商法成为与民法不同的法律部门。更为主要的是基于商事社会的到来这一现实，商法有成为一般法的趋势。因此，商法远非民法的特别法，而是已成为现代社会的一种基本法。〔37〕较为平和的观点认为，由于以伦理性、民族性、人文性为支撑的民法很难独自完成对市场经济关系的有效调整，因此中国民法典的制定不应以牺牲商法独立性为代价，而应充分尊重商法和民法不同的作用对象和作用要求，充分发挥各自的制度优势。〔38〕
　　激进的观点断不可取。从学科划分和立法技术角度来讲，商法的确具有不同于民法的独立性。但是从法律适用角度而言，商法无法独立于民法，大量的商事纠纷有赖于民商法合力解决。实体法上，商事主体法和商事行为法无法自成体系，主体规则部分要靠民法制度解释，行为法上则更是如此，商事物权方面的规则，如商事抵押、商事质押、商事留置等规则规定在民法典中，商事合同方面的规则，如融资租赁合同、保理合同等规则也规定在民法典中，商事纠纷的解决需要援引民法典才能作出判决，即使是未规定在民法典中的商事交易，民法典中的合同编通则的部分也应适用于这些商事交易，买卖合同和最相类似的合同也应被参照适用。程序法上，我国并无独立的商事诉讼法，仍然在民事诉讼法的体系内解决，法院审理案件时，民事案件和商事案件也并非完全由不同的审判庭审理。即便是在民商分立的德国、日本，商法也不能完全脱离民法而自足适用。在德国，商法规范很少被单独适用。以违约金为例，在适用《商法典》第348条之前，必须要判断究竟是否有一个有效的违约金约定存在，而这种判断应依赖民法规则。〔39〕德国商法案例研习书中，几乎每一个案例的讨论，都是在《德国商法典》和《德国民法典》之间来回穿梭。〔40〕这对于德国法律工作者来说，是一种再平常不过的操作。《日本商法典》也在第1条之2明确规定，关于商事，本法没有规定的，适用商事习惯，没有商事习惯的，适用民法的规定。理论上也认可，商法是民法的特别法。由于特别法优先于一般法适用的原则，民法和商法可同时适用并且存在抵触时，商法优先适用。商法之中，像商事账簿是商法特有的制度设计，而像权利能力、行为能力等，则以民法一般原则有规定为前提，如果商法修正了这些民法规定，则商法优先适用。〔41〕民商分立的国家尚且如此，在采用折衷式民商合一立法体例的我国，尊重民商法的共通性并继而寻求与商法特殊性之间的平衡应成为一种理论和实务共识。
3.类推适用民法vs.适用商事习惯
　　民商法之共相与商法之殊相的存在决定了类推适用民法的必要与可能，但如果存在其他可供替代的商法漏洞填补方式，则需要回答，何以选择类推适用民法的方法而非其他方法。法理并非我国有效法源，类推适用民法的方法更容易被法官所接受和运用，在商法漏洞填补问题上，类推适用民法的方法在与适用法理的方法的较量中可以胜出似毋需多言。
　　值得讨论的问题是，就特定商事纠纷，可供类推适用的民法规则和商事习惯同时存在，用哪个填补商法漏洞更加恰当。此时又可细分为两种情况：一种是可以类推的民法规则和商事习惯存在冲突，此时涉及二者的适用次序问题。理论上对此存在争议，有认为类推优先于习惯者，〔42〕比较法上的例证是《奥地利普通民法典》第7条，该条规定：对于法律案件，既不能依法律的词句，亦不能依法律的自然意义作出裁判时，应比较法律中关于类似案件的裁判规则，以及与该法律有关联的其他法律的立法旨趣。如仍有疑义，应细致收集有关情况，在审慎思考后，依自然的法律原则对案件作出裁判。〔43〕也有认为商事习惯优先于民事制定法者，主要法律依据是《民法典》第11条，认为“其他法律”应扩张解释为包含商事习惯。〔44〕也有海商法学者主张：海事惯例优先于民法。〔45〕比较法上的例证是《日本商法典》第1条之2。德国学者卡纳里斯更是认为，倘若能通过习惯法补充法律，就不涉及实证法的补充，这一点具有决定性，习惯法的存在能够排除法律漏洞，漏洞是实证法（在可能文义界限之内的法律以及习惯法）违反计划的不完整性。〔46〕简言之并具体到本文的论题，即，若有可供适用的商事习惯，〔47〕则不存在商法漏洞，自然无需类推适用民法。显然也属商事习惯优先一派。
　　但是，商事习惯优先于民事制定法，并不等同于优先于类推适用民法，在“类推”适用民法过程中，已经包含了调整民法构成要件或法律效果以适应商事纠纷的考量，直接适用民法规则可能带来的不当结果已经被回避，商事习惯优先于民法规则的诸多论证理由不能直接套用于商事习惯优先于类推适用民法的情况，此处不存在当然的解释结论。我国立法对此没有明文规定，处理起来较为困难。如果倾向于关注民商法的共通性，类推适用民法方法应当优先；如果倾向于保护商法的特殊性，适用商事习惯方法应当优先。考虑到我国民商合一的立法体例和司法惯性，类推适用民法方法优先似更妥切。
　　另一种是商事习惯和可以类推的民法规则并不存在冲突，可谓殊途同归。法官从事法续造的过程中只是面临选择哪一论证路径的问题，此时涉及法官的论证负担。通常而言，法续造对论据的数量都有较高之要求。〔48〕站在法官审理案件的角度，适用民法规则只需承担较低程度的论证义务。而如果选择适用商事习惯，则首先要论证排除民法规则的合理性，再论证商事习惯的存在及确定性，最后还要论证适用该商事习惯的必要性。此论证过程于多数法官而言，恐难以完成。退一步讲，即使其具备如此论证能力，在策略上选择类推适用民法规则的方式也是更加便捷且安全的方法。当然，以上是从应然的角度论之，实然状态下，很多法官适用商事习惯也是随性而为，并无太多束缚，自另当别论。
（三）小结
　　现有的商法理论在面对民法对商法漏洞的填补时，采用了“全有”或“全无”的方法，然而，民商法关系视角下的商法漏洞填补路径，并非“可用民法填补”或“不可用民法填补”这两种路径能全部概括。商法漏洞的民法填补路径，放到构成要件和法律效果的微观视角下，乃是一个光谱式结构，即在“全然可用民法填补”和“全然不可用民法填补”之间，还存在着一个长长的光谱带。对于民法所规定的特定交易的构成要件和法律效果，可能是某一个或某几个构成要件或法律效果的微调、中调和大调，这是目前的商法理论未能注意到的现象。加上现有研究已经关注到的商事习惯和法理对商法漏洞的填补，在商法漏洞填补的手段上应当是“直接适用民法——类推适用民法——适用商事习惯/法理”的多重结构。
四、类推适用民法的规范依据：“参照适用”
　　我国部分司法解释中明确规定了对于特定的商事纠纷，可以“参照适用”民法有关规则。这些司法解释规定成为类推适用民法补充商法漏洞的规范依据，展现了司法机关对于商法漏洞填补的工具理性。
（一）参照适用、准用、类推适用的关系澄清
　　类推作为一种法律漏洞填补方法，并未出现在我国成文法中。我国《民法典》和商事司法解释中使用“参照适用”或“参照”字样，按照全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《立法技术规范（试行）（一）》（法工委发[2009]62号）第18.3条的规定，“参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。我国台湾地区“民法”和商事部门法中使用“准用”字样来表示法条之间的引用，日本法也使用准用〔49〕概念。类推作为一种漏洞填补方法，属于学理概念，参照适用、准用作为一种实定法概念，三者的关系需要澄清，这并非语言的游戏，而是关系到是否存在法律漏洞的判断的重要问题，进而关系到本文论题能否成立这一问题：类推适用以存在法律漏洞为前提，如果认为参照适用预先填补了法律漏洞，则不需要类推适用，二者可谓互斥关系。若果真如此，那么上文所述的商法漏洞填补方法也就没有讨论的空间。
　　参照适用、准用、类推的关系学理上存在争议。王利明认为，参照适用又称为准用，它是指法律明确规定特定法律规范可以参照适用于本不属于该条规范调整范围的其他情形。〔50〕