·实体法与程序法交叉研究专题·


内容提要：行为保全决定可能是错误的，因此而造成的损害将不可弥补，法院应尽量降低这种可能性。在司法适用公司决议行为保全时，应以“审慎性”为目标。在这一目标指导下，我国法院应参考美，的行为保全司法适用理论并适当变通，将申请人适格、决议的实施将造成难以弥补的损害、申请人存在胜诉可能性、利益衡量的结果倾向于支持申请人四个方面作为公司决议行为保全的构成要件。在四个要件的适用体系上，各个要件均为必要非充分条件，不得进行动态体系的调整，即四个要件缺一不可。同时，也不得用申请人提供担保来补充构成要件的不足，以适当提高公司决议行为保全的标准，避免其成为控制权争夺的工具。
关键词：行为保全；公司决议；难以弥补的损害；利益衡量
一、问题的提出
　　行为保全是指当事人为维护其合法权益、保证生效裁判的执行、阻断侵害行为继续、避免损失的扩大，申请人民法院依法责令当事人为一定行为或不为一定行为的民事诉讼制度。〔1〕一些诉讼法学者已经注意到了其应用于公司的可能性，提到“行为保全广泛地适用于公司法”〔2〕，包括股东争议或者企业经营中的强制监管令〔3〕，股东向法院申请强制召开股东大会〔4〕等案件，均涉及行为保全这一诉讼制度，但这些学者均点到为止而未展开任何论述。研究公司法的学者也未有人提及公司应用行为保全制度的机制与方法。实际上，行为保全在公司法上有着广阔的适用空间，包括董事执行事务的禁止、股东名册及商事账簿查阅、股东会召开的禁止、股东表决权禁止、〔5〕新股发行禁止等。司法实践中，我国法院已进行了公司决议行为保全的尝试，但在为何裁定支持或驳回行为保全申请上语焉不详。法院常常以申请人的申请符合法律规定为由裁定中止决议执行，〔6〕以申请人的申请不符合法律规定为由裁定驳回申请，〔7〕至于如何符合或不符合法律的规定，在绝大多数裁定中未见只言片语，公司决议行为保全的构成要件似乎完全不在法院的考查范围，致使当事人无所适从。公司决议行为保全的构成要件理论亟待确立，以指引法院和公司当事人的行为。2019年《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第7条规定了知识产权纠纷案件行为保全的构成要件，但公司决议的行为保全应否完全参照适用尚存疑问。
　　与行为保全类似，〔8〕美国法上有预防性禁制令，其特点在于“预防性”，即在最终裁判结果产生之前维持原有状态，被广泛运用于公司决议纠纷。日本《民事执行法》上的假处分制度也被公司实务频繁使用。我国台湾地区“民事诉讼法”上的定暂时状态假处分制度，被实务界广泛用来解决公司纠纷，甚至成为公司经营权争夺的重要工具。上述国家和地区的研究者对公司行为保全的构成要件有较为深入的研究。本文以公司决议行为保全的构成要件为研究对象，比较与行为保全制度相似的美国的预防性禁制令、日本的假处分、我国台湾地区的定暂时状态假处分的构成要件，提出可供法院参考适用的构成要件理论。
二、公司决议行为保全制度的价值目标
　　制度的目标决定了它的构成要件。〔9〕关于行为保全的目标，有两种不同的理论。〔10〕一种理论来自John Leubsdorf教授，其认为预防性禁制令的目的是“将草率决定的错误事件所引起的可能的不可弥补损害最小化”，〔11〕Leubsdorf标准被广泛引用。该标准提出两部分测试：“胜诉可能性”与“对各方潜在损害的平衡”。后被美国法院发展为四个方面的测试，称为预防性禁制令的四要素测试：难以弥补损害、胜诉可能性、签发禁制令的损害与不签发禁制令的损害之间的衡量、公共利益。四要素并非全美通行的唯一标准，但占据了美国法院适用预防性禁制令的主导地位。另一种理论来自Brooks和Schwartz，他们提出了预防性禁制令目标的一种替代理论，即要看预防性禁制令是否促进或者阻碍禁制令所涉法律所期待的活动，只有在收益大于成本的时候当事人才会违反法律。因此在技术上他们认为，案件的实体问题在预防性禁制令中不必考虑，对各方造成的损害是否难以弥补也不用考虑，只要担保足以补偿被申请人因禁制令而遭受的成本损害，就应签发禁制令，因为预防性禁制令的目标是效率。〔12〕在美国预防性禁制令的目标理论中，Leubsdorf标准是主流，而Brooks和Schwartz提出的理论几乎被判例法所无视。
　　在我国，无论是公司法学界还是诉讼法学界，并无关于公司决议行为保全目标的理论。公司法上之所以设置公司决议制度，目的在于体现公司民主，包括股东民主和董事民主。而决议无效、可撤销和不成立制度的设计，目的在于维护公司民主，维持公司法所设计的公司秩序，保护公司和股东的利益。因此“就公司决议的行为保全而言，其根本目标应是维护公司和股东的利益。”〔13〕公司决议行为保全在我国尚属新鲜事物，理论对此研究并不充分，实务经验亦不足够，这就要求法院应尽量审慎地对待公司决议行为保全，其构成要件不应过简，标准不应过低，否则公司依据法定程序正常作出的决议，在得到实体审理结果之前便随意地被禁止实施，将损害公司制度运行的根本，进而损害公司及股东利益。日本和我国台湾地区的经验表明，行为保全经常被用来作为公司控制权争夺的工具，脱离了保护公司和股东利益的初衷。所以我们应未雨绸缪，尽量避免公司决议行为保全成为申请人滥诉的工具。
　　综上，我们应借鉴美国Leubsdorf教授的标准，将公司决议行为保全的目标确定为尽量减少行为保全错误所导致的损害，确立公司决议行为保全的审慎性原则，以相对严格的标准来确定我国的公司决议行为保全构成要件。
三、公司决议行为保全的要件展开
　　公司决议行为保全的构成要件不同于普通民事诉讼，亦与知识产权案件有异，不可照搬照抄。公司决议行为保全应有如下四个方面的构成要件：申请人适格、决议实施将造成难以弥补的损害、胜诉可能性、利益衡量的结果倾向于作出行为保全裁定。
（一）申请人适格〔14〕
1.身份适格
　　传统行为保全制度中，只要债权人对债务人拥有相应的请求权，即可以向法院申请行为保全，债权人的身份并非争议的焦点，但在公司决议行为保全之中，有权提起保全申请的主体的身份成为一个特殊问题，这一点被我国法院所忽视。司法实践中，部分法院认为，原告是否适格属于实体审理范围，在行为保全阶段不予审查。〔15〕这与我国现有司法解释的规定和比较法上的理论均有抵牾。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释四》）第1条规定，确认决议无效或不成立之诉的原告应为公司股东、董事、监事等。可见，确认决议无效或不成立之诉的原告范围较为宽泛，基本不存在适用上的限制问题。第2条规定，决议撤销之诉的原告，应当在起诉时具有公司股东身份。显然，对于瑕疵程度较低的决议撤销之诉，《公司法解释四》延续了《公司法》第22条的规定，限定为股东有权提起，是否具备股东身份就成为决议撤销案件中行为保全的审查对象。但该条司法解释仅仅强调了起诉时的股东身份，未规定决议作出时股东身份为必要，似有不妥。因为可撤销决议违法性较低，申请人若是在决议作出之后受让股权而成为股东，则不应赋予其撤销权。理由有二：一是其无法满足下文提到的行为和主观状态适格的条件；二是从理论上来说，“决议行为是多个民事主体在表达其意思表示的基础上根据法律或者章程等规定的议事方式和表决程序为形成团体意思而作出的民事法律行为。”〔16〕决议作出时，其尚未成为司股东，未作出任何意思表示，亦未参与该团体意思的形成，赋予其撤销权违背了意思表示瑕疵的基本原理。
2.行为适格
　　申请人就诉争决议的所作所为值得审查。如果决议通过时申请人参与表决并投了同意票或弃权票，事后又向法院申请决议行为保全，其申请应被否定，美国将此称为“净手”（clean hands）。即便申请人证明了申请预防性禁制令的所有要素，如果其手不干净，也会被驳回。〔17〕在我国法上应将其理解为诚实信用原则的具体体现，法律不应保护出尔反尔的股东。王文宇教授提出更高要求，认为股东还需要在决议时就股东会的召集程序或决议方法违反法令或章程当场表示异议始足当之。〔18〕本文认为不应一概作此要求，净手股东有两种可能情况，一种是根本未能参加股东会，另一种是虽然参加并且投了反对票却未能阻止决议通过。若是后一种情况，作此要求尚属合理，但若是前一种情况则不应作此要求。
3.主观状态适格
　　除了申请人行为适格之外，申请人在申请行为保全时，应确实出于保护公司或股东利益的需要，而非恶意通过诉讼拖延决议实施。这就要求申请人说明决议效力可能存在瑕疵并提供适当的证据，不得只是申请禁止实施决议却不予说明或举证。申请人应说明诉争的公司决议存在《公司法》第22条所规定的决议无效、可撤销，或者《公司法解释四》所规定的决议不成立的情形。“保全的目的无非在于确保债权人的权利能够最终实现，因此欲获得保全的申请人至少应当对其权利实现的可能性予以主张并证明。”〔19〕法院在审查申请人的申请时，应审查其是否提出了决议存在瑕疵的说明或证据，若并不存在决议效力的争议，则无需审查其他要素，而径行驳回。我国台湾地区“民事诉讼法”将此规定为须有争执之法律关系，且以其本案诉讼能确定该争执之法律关系者为限，〔20〕美国法上将其称为严肃的法律问题（a serious question），即若要提出预防性禁制令申请，必须具备一个实体上的权利基础，这值得我国法院在适用公司决议行为保全时参考。
（二）决议实施将造成难以弥补的损害
　　《民事诉讼法》第100条和第101条分别规定了诉中和诉前行为保全的条件，前者的条件是“判决难以执行或者造成当事人其他损害”，后者是“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，公司决议的行为保全自应适用。即如果不禁止实施公司决议，会使将来的决议不成立、无效、撤销的判决无法执行，这在公司法上较为常见。如公司解散决议，即便最终判决决议存在瑕疵，可能公司清算已经完成，并注销登记，判决将无法执行。第100条的“当事人”在公司决议行为保全适用上应当作出调整，按照《民事诉讼法》的规定，当事人应当是诉讼参加人，按照《公司法解释四》，决议瑕疵之诉的原告应当是股东、董事、监事等，〔21〕被告应当是公司。但是在公司决议问题上，损害可能并不发生于诉讼参加人，而是公司其他利益相关人，此处的“当事人”应作适当地扩张，允许法院考量申请人和被申请人之外的其他主体利益。
　　所谓的“其他损害”无确切内涵，外延上也缺乏有效的样本支撑，因此解释上也应理解为难以弥补的损害，以避免《民事诉讼法》第100条第1款成为无限扩张的兜底条款。而所谓难以弥补的损害，必须是金钱赔偿不能填补的损害，〔22〕亦即以该损害可否用金钱计算为准。〔23〕如果最后的救济能够填补申请人的损害，也就没有行为保全的必要。〔24〕在判断造成难以弥补的损害方面，“时间”构成重要的考量因素，申请人需要证明，在最终裁判结果得到之前，难以弥补的损害已经发生，〔25〕并且在申请人提起行为保全申请时，损害尚未发生或正在持续发生。若损害已经造成并结束，也没有行为保全的必要，等到最终裁判时确定责任即可。若申请保全之际公司决议已经执行完毕，或者公司决议在可预见的审限时间内不会被执行，则无需禁止实施该决议。
　　在域外公司法和诉讼法的发展中，产生了一些典型的被法院支持或否定的公司决议行为保全的案例。其中肯定公司决议行为保全的理由包括章程修改、董事选任会损害公司的利益等。美国有法院认为，失去对企业的控制会构成难以弥补的损害。〔26〕日本和我国台湾地区公司决议的行为保全则更多表现为董事执行职务的停止，〔27〕其有力的理由常常是选任董事的决议违法，申请人担心董事行使职权会损害公司利益，构成难以弥补的损害。〔28〕案例中否定公司决议行为保全的理由，包括能够被金钱填补、情况并不紧急等。例如，美国有法院认为，公司合并方案中的损害不构成难以弥补的损害，章程对决议所需表决权定足数设置较高导致股东表决权征集可能失败，不构成难以弥补的损害。〔29〕我国台湾地区的经验显示，尚需经股东会批准的董事会决议也不构成难以弥补的损害。〔30〕实际上，我国大陆的法院也已经注意到了“难以弥补的损害”的重要性。例如，西安市中级人民法院在审理“中水（西安）环境科技有限公司、许仁焕与（株）韩水变更公司登记纠纷案”时认为，本案所涉及的诉讼标的是行为而非财产，双方所申请禁止的行为均不会导致判决难以执行，双方也均未提交充分证据证明可能因对方当事人的行为造成其他损害，故对于韩水的诉讼禁令申请及中水公司的行为保全申请不予准许。〔31〕