实务研究



内容摘要：现有理论解读过度美化了公开行政处罚决定的背后动机，公开行政处罚决定并不单单是行政机关“自我监督”的向善举措，不能将其简单理解为公民监督依法行政的一种“权利”。这一“权利”是无法交给行政相对人的，相对人也不可能行使任何选择权限。实际上，行政处罚决定公开更多的是一项规制工具，是作为“权力”赋予行政机关的，是由互联网兴起的时代背景和行政组织法的内生突破共同助长的。作为“权力”的行政处罚决定公开，需要和其他制裁行为一样获得规范化。我们应努力从“权利”视角转换至“权力”视角，改变现有监督依法行政的目的认识，充分运用行政法基本原理，为行政处罚决定公开设置全方位控权机制。与此同时，“权力”视角下的行政处罚决定公开工作，也应做根本性调整，如“具有一定社会影响”的限缩解释、公开无需匿名等等。
关键词：行政处罚决定公开；目的；制裁
中图分类号：DF3　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2023）02-0141-19
　　在《行政处罚决定为何不需要全部公开？——新〈行政处罚法〉第48条的正当性解释》一文中，笔者回答了行政机关为什么不需要公开所有行政处罚决定。〔1〕但是，我们并未指出，为什么部分行政处罚决定最终还是要被公开。尤其是，为什么在最近十年里，行政机关对使用公开行政处罚决定这一规制工具愈加青睐。
　　对此，国内行政法学界有过一些讨论，但并不系统，相关认识是否妥当，也有待进一步检讨。〔2〕理论界集中关注的是公开处罚决定的行为性质，〔3〕以及如何公开等技术性问题。〔4〕这些讨论当然是有价值的，但无法从根本上回应一些争议。譬如，对于2021年修订的《行政处罚法》第48条（以下简称：“第48条”）中的不确定法律概念“具有一定社会影响”究竟如何判断，现有理论无法给出明确答案，多数认识想当然地将其推向了“公共利益”的解释轨道上。但是，“公共利益”是什么，实际上是一个更为复杂的问题。笔者认为，要想从根本上回答此类问题，需要从目的层面切入，准确定位公开行政处罚决定的制度初衷，尤其需要追问的是：为什么行政机关要在现有工具箱里，添加“公开行政处罚决定”这一备受争议的规制工具？行政机关究竟是被迫的，还是主动的？为什么国内学者坚定地认为，公开最为主要的目的是“监督依法行政”，〔5〕而域外理论研究却对此只字未提？〔6〕
一、公开行政处罚决定的虚假目的批判
　　现阶段，理论研究和政策文件中呈现出的公开目的，是需要认真反思的。这些似是而非的目的，一直困扰着行政处罚决定公开的制度设计，甚至于完全打乱了未来的价值选择，应当从公开处罚决定的目的体系中加以剔除。其中，最为典型的就是“监督依法行政”，人们认为“公开行政处罚决定的主要目的在于保障公众的知情权和监督权，从而强化对行政执法的监督”。〔7〕该认识是现阶段出现频率最高的目的解释。并且，最为重要的是，将公开行政处罚决定作为促进依法行政的推进器，几乎是所有研究都赞同的。人们想当然地、甚至于善良地认为，公开行政处罚决定就是一种控权方案，是在传统控权方案上新增的一种创新手段。它的运作原理与政府信息公开十分相似，都是在运用公众知情权和监督权这一民主力量，对行政处罚权开展全方位监督。从整体上来看，支撑这一立场的理由主要包括如下两个方面。
　　第一，政策与立法文本中有明确规定。与国外不同，〔8〕在我国，公开行政处罚决定非但获得了政策上的承认，同时也享有立法层面的依据。在政策上，2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》做出了最高部署。该文件直接指出，要“建立执法全过程记录制度，严格执行重大执法决定法制审核制度，推行行政执法公示制度”。这一被称为“行政执法三项制度”的高层部署，为公开行政处罚决定出具了国家战略层面的宏观背景，被写入了《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》，成为地方各级政府必须重点落实的任务，〔9〕其要求必须“依法公开权力运行流程，保证权力正确行使”。〔10〕并且，2019年1月3日，国务院办公厅在《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发[2018]118号）（以下简称：《指导意见》）中进一步明确具体要求，提出了“行政处罚的执法决定信息要在执法决定作出之日起7个工作日内公开”。这些文件都是公开行政处罚决定最为重要的政策依据，都有“加强执法监督”“确保行政机关依法履行法定职责”之类的目的表述。因此，将“监督依法行政”作为公开行政处罚决定的目的，首先在政策定位上并没有出入。
　　同时，在立法上，公开行政处罚决定也会被作为监督依法行政的重要手段。如2019年修订的《政府信息公开条例》第20条规定：“行政机关应当依照本条例第十九条的规定，主动公开本行政机关的下列政府信息：……（六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定。”这是行政处罚决定首次被写入具有总则性质的法律规范之中。众所周知，《政府信息公开条例》主要是用来监督依法行政的，该行政法规第1条明确写道：“提高政府工作的透明度，建设法治政府。”另外，立法上还需要注意的是，《行政处罚法》第48条采用的表述是“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”，立法者采用的语言是“应当”公开。对于行政机关而言，这是一种职责，意味着行政机关必须通过公开方式接受社会公众监督，没有选择权限。因此，将监督依法行政确定为公开行政处罚决定的主要目的，似乎也具有合法性依据。
　　第二，依据行政公开的原理和功能。理论界亦有人从行政公开的原理与功能上，论证了公开行政处罚决定的目的是为了监督依法行政，认为行政处罚决定公开与政府信息公开类似，都是运用行政公开控权机理，实现权利监督。实践中，这一目的实现主要是通过如下两种途径：〔11〕其一，处罚决定公开有利于实现行政两造之间的信息均衡，确保普通公众能够获得充足的政府信息，以便实质性参与公共过程，实现监督效果；其二，处罚决定公开能够对行政机关造成压力，形成对行政机关的反向激励，倒逼行政活动的规范化。
　　笔者认为，将监督依法行政作为公开行政处罚决定的主要目的，并不妥当，理由如下。
　　第一，第48条规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”该条多被理解为“以不公开为原则，以公开为例外”的基本立场。〔12〕据此，并不是所有行政处罚决定都会对外公开，而只是其中很少一部分。这决定了公开不可能是作为一种控权工具存在的，因为公开一旦被理解为规范行政处罚权运行的基本手段，理应面向所有行政处罚行为应用，而不应只是其中一小部分，否则就会存在监督真空。并且，第48条采用的判断标准是“具有一定社会影响”，这是一个十分不确定的法律概念，目前是作为一项行政裁量权交由行政处罚机关自己判断。如果公开行政处罚决定是为了监督依法行政，行政机关必然会对“具有一定社会影响”做最小解释，从而极力避免第48条的限制。因此，在正常逻辑下，行政处罚决定公开的制度发展应当是小规模的、局部性的，甚至应当是萎缩状态的。但是，问题在于，目前我们看到的实践情况恰恰相反，公开行政处罚决定非但先后获得了《政府信息公开条例》和《行政处罚法》的立法认可，并且在执法实务中不断繁荣，凭借互联网的“放大器”功能，〔13〕几乎已是绝大多数行政机关的必备工具。这令人难以理解。一个根本性的悖论是，在几乎没有组织法的强制义务下，一向以追求行政效率为首要任务的行政机关，凭什么要作茧自缚，一步步将自己推向更为艰难的境地，自愿接受全社会监督的巨大压力？这显然不是“行政自制”“道德自律”之类的说辞可以解释的，也不是为了提高依法行政水平而进行的制度美化，必然具有其他更为深层且对行政活动有所回报的价值追求和目的存在。
　　第二，第48条中的“应当”，并非只能推导出监督依法行政的结论。一方面，在第48条“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开”的表述中，我们也可以将“应当”作为“依法”的限定词，将其解释为行政机关“应当依法”公开，而不能任意公开。在这一解释中，第48条是作为一个控权条款加以使用的，要求行政机关公开行政处罚决定必须遵守法律规范。另一方面，即使退一步，以“应当”作为“公开”的限定词，将公开解释为行政机关的一项职责，监督依法行政同样也不是唯一的逻辑结论。这是因为，行政法上是权责一体的，“职责”包含了“职权”和“责任”两个方面，法律规范中一般很少分开表述。“法律授予行政机关职权，实际上也赋予了行政机关义务和责任。”〔14〕因此，“公开”即使是行政机关的一项义务，也并不妨碍我们将其理解为行政机关的一项“权力”。
　　第三，在行政处罚权的规范与监督上，新旧《行政处罚法》都设置了全方位程序控权机制，“《行政处罚法》中程序规范占了一半以上的篇幅”。〔15〕程序性规范在《行政处罚法》中已经完成了体系性布置，已经顺延行政处罚行为的形成过程，从程序层面搭建了一个囊括事前、事中、事后三个阶段的立体型权力控制格局，从而使得正当程序原则在《行政处罚法》中的制度化，不仅具有文本数量上的优势，同时也形成了一个极具涵摄力的程序模型，为《行政处罚法》释放程序规制效果提供了质量保证。〔16〕具体到公开程序上，现行法同样为行政机关设置了大量的公开义务，“既包括行政处罚决定作出之前法律依据的公开，也包括行政处罚决定作出之中的告知、听取陈述申辩等公开交流程序”。〔17〕应当说，从制定法上来看，行政处罚决定的做出过程几乎是公开透明的，即使没有处罚结果的全社会公开，也并不意味着行政处罚决定的形成是暗箱操作的。公开行政处罚决定，只是在已有的程序机制上添加了一个分支，其要不要存在，可能只能决定程序监督价值实现的“多”还是“少”，而不是“有”或者“无”，无法起到决定性作用。
　　第四，实践中，即使行政机关没有通过互联网载体向全社会公开处罚决定，也会将处罚决定书送达给行政相对人。对遭受制裁的违法行为人而言，这一结果仍然是可以获得的，并且并不妨碍其以处罚结果为中心向行政机关提出申诉和救济，监督依法行政的控权通道仍然是开放的。从根本上来说，处罚决定的公开与否，只是会差别性地影响到监督行政机关的究竟是“受制裁的违法行为人”，还是另外也包括其他“旁观者”。诚然，依循建设法治政府的目标，将“旁观者”也列入监督者行列，当然是最为理想的状态。然而，这取决于以下两个前提，而这两个前提在行政处罚实践中是否真的存在，其实是有待商榷的。
　　首先，是“旁观者”真的大量存在。“旁观者”是否真的大量存在，与其利益、兴趣等因素相关。在行政处罚实践中，“囿于行政违法对公共秩序的一般危害性特征，行政处罚不易引起社会公众的重视，其社会影响和社会关注度相对较小，亦不具备较高的话题度。从实践角度来看，除了部分主体特殊或性质严重的违法行为以外，实际上公众对于大多数未发生在周边的行政处罚并不关心”，〔18〕因此，旁观者在多数情况下是缺位的。〔19〕并且，即使在一些特殊类型的公开案件中（如李云迪案），〔20〕确实存在大量旁观者，他们也并不是基于监督依法行政的立场，而是出于娱乐和消遣，算不上是真正意义上的监督者。
　　其次，是“旁观者”真的能够监督。旁观者是否真的能够监督，与公众监督的发生原理有关。由于公众多是个体性和散发性的，而政府却是组织森严的。因此，对政府的公众监督意欲真正发挥功效，必须具有对称性，必须是有组织的且规模化的公众监督，是“同质的公共权力，而不应该是民间的个体自然权力”。〔21〕这一要求在政府信息公开中有可能获得实现，因为政府主动公开的政府信息多是面向不特定的多数人的，并且与多数人都存在直接的利益关系，公众容易被组织、被动员。但是，在行政处罚决定公开中，情况却有所不同。与政府信息公开标的多是抽象行政行为不同，行政处罚决定公开的是一项具体行政行为，〔22〕旁观者与被公开的某一个处罚决定之间并没有直接利害关系。启动旁观者开展监督，只能凭借他们的兴趣和热情，完全不具有可靠性，更加难以被规模化和组织化。
　　第五，如果公开行政处罚决定的主要目的是“监督依法行政”，那么，“公开”就是一种监督武器和维权工具。在法律框架中，其应被理解为是一种“权利”，是一种可以用来限制行政处罚权滥用的权利。在权利主体上，既包括被处罚的行政相对人，同时也包括其他公民。并且，从权利位阶上来看，被处罚的违法相对人应当是该权利的第一顺位人，因为无论是从权利受损上来看，还是从监督动机上来看，其都应是首当其冲者。因此，换句话说，作为监督依法行政的行政处罚决定公开，首先应当被理解为是被处罚的违法相对人的一种权利。
　　类似的逻辑在审判公开中同样存在。历史上，司法审判之所以被要求公开，是因为“欧洲中世纪的宗教裁判本质上是秘密裁判，为司法专横、法官擅断提供了极大的空间”，〔23〕公开就是为了对抗黑暗，是为了保护当事人利益而设置的一项权利。在法学思想史上，首次明确提出“审判公开”理念的贝卡利亚，在《论犯罪与刑罚》一书中明确指出：“审判应当公开，犯罪的证据应当公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望；这样，人民就会说，我们不是奴隶，我们受保护。”〔24〕在《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》等国际公约中，也几乎都是将审判公开作为公民的一种权利加以对待的。〔25〕因此，无论是行政处罚决定公开，还是司法审判公开，只要我们将公开视为对抗国家公权力的手段和工具，其都应当被转化至“权利”视角下加以理解和设计。
　　然而，问题在于，作为一种“权利”，权利主体是既可以选择行使，也可以选择放弃的，一切都应以权利人的意志自由为准据。因此，倘若当事人选择放弃这一权利，完全没有通过公开方式监督国家公权力的意愿和打算，那么，就应当不予公开。这一结论在审判公开的相关讨论中获得了充分检讨。〔26〕有研究者指出，即使在审判公开问题上，当事人不愿意公开，也应当不公开，〔27〕这是基于对审判公开权利属性的一种尊重。〔28〕
　　然而，类似的讨论在行政处罚决定公开中并不多见。现有研究完全没有料到，“监督依法行政”的认识会将处罚决定公开推向一种权利维度，也几乎没有人会转换视角，尝试从权利角度重新思考行政处罚决定的公开。实践中，当我们将公开作为一种权利加以对待，就不难发现已有研究的不妥。这是因为，与审判公开有所不同的是，在行政处罚决定的公开中，被公开的都是违法行为，它们多是不道德的或不光彩的。如果将公开视为一种权利，将会面临的逻辑难题是，被处罚的违法行为人的选择可能完全一致，几乎不会有人愿意通过公开方式监督依法行政，尤其是在《行政处罚法》已经为权利人配置了其他多种监督手段的前提之下。此时，整个监督制度将由于缺乏激励机制而无法启动，“监督依法行政”将无从谈起。
　　第六，处罚文书一旦公开，就会存在负面影响，如侵害个人隐私等等。但是，如果公开带来的积极影响大于负面影响，仍然能够产生差额的利益和价值，就有可能会被允许。在裁判文书的公开中，这一逻辑基本是成立的。公开裁判文书尽管同样存在侵害个人权利的风险，但是，公开有利于从监督司法公正的路径为当事人提供富余的权利保护效果。因此，在司法审判公开中，几乎无人否认公开是为了监督司法审判。
　　但是，这并不等同于说，行政处罚决定公开也必须要将监督行政权作为主要目的。二者之间的最大区别在于，司法审判是社会公平正义的最后一道防线，司法权一旦出现异化，将难以获得救济和纠偏。并且，司法权可能更加容易产生腐败问题，因为与立法权和行政权不同，司法权并非直接来自选民，也不对选民负责，“本质上不是民主性的权利，而是一种独断性的权力”。〔29〕“司法权威”之所以能够产生，基本逻辑就是法院自己说了算。因此，必须从制度设计上防止司法腐败。其中，审判公开是一种非常有力的监督手段。审判公开在司法监督上扮演着十分重要的角色，是保证司法公正的关键机制。无论是立法者还是案件当事人，都有启动公开审判的真实需要。
　　不过，类似的需求在行政处罚实践中并不十分凸显。一方面，行政处罚决定的做出本身受到了多方监督。无论是在法律问题上，还是在事实问题上，我国行政机关都没有终极话语权，法院“对于行政机关的合法空间，会不时地、令人意外地加以干涉”；〔30〕另一方面，与司法权不同，行政处罚决定做出之后，相对人仍然可以通过行政复议和行政诉讼获得救济和纠偏，行政处罚决定并不是最终结果，违法行为人的权利与义务状态仍然是不确定的。因此，公开所能带来的制度效应并不是必不可少的，并且效果也十分有限。在公开有可能会侵害个人隐私的情况下，公开非但不会给违法行为人带来差额的利益和价值，还有可能会带来更坏的结果。因此，两权相害取其轻，如果由违法行为人自我决定，其自当不愿意公开处罚决定。但是，这恰恰和监督依法行政的目的认识是冲突的。
二、公开行政处罚决定的真实目的揭示
　　那么，行政机关公开行政处罚决定的真实意图究竟是什么呢？对此，Ernest Gellhorn曾说，行政机关公布负面信息往往是为了达到多个目的，〔31〕很难准确将其定位至某一种目的之上，但是尽管如此，以公开的方式达到一定的制裁效果，一定是其中最为主要的目的，尤其是在互联网时代。
（一）公开行政处罚决定的权力属性
　　笔者认为，行政处罚决定公开并不单单是行政机关“自我监督”的向善举措，不能将其简单理解为公民监督行政机关依法行政的一种“权利”，而是应当转化至“权力”视角下，将其理解为行政机关充分运用互联网工具压缩行政成本、提高规制效果的一种创新做法。在目的体系上，尽管其中也夹杂着自我监督的初衷，但更多的是要对违法行为人施加第二次制裁和打击。其理由包括如下两点。
1.行政处罚决定公开具有制裁的逻辑
　　制裁的基本逻辑就是运用国家行政权对违法行为施加打击和报复。〔32〕从形式上来看，行政处罚决定公开完全符合制裁的基本逻辑。一方面，规定处罚决定公开的立法文本，都没有明确要求公开必须匿名。无论是作为部门行政处罚法的《证券法》第172条，〔33〕还是作为总论性质的《行政处罚法》第48条，都是如此。早期的处罚决定公开几乎都是“指名道姓”的，并且即使在《个人信息保护法》已经实施的当下，也依然有类似的公开手法。〔34〕因此，公开行为首先就是针对一个个体开展的否定性评价。即使公开也会产生其他目的和价值，但是，行政机关的目的非常明确，就是要对违法行为人进行曝光。被曝光的行为尽管有可能不是不道德的，但至少也是不受待见的。另一方面，几乎所有的行政处罚决定公开都是通过互联网形式开展的，而不是简单地张贴公告。行政机关不但是要将处罚决定公示给违法案件中的受害人或其他利害关系人，保护特定范围内的公共利益，而且是要将“丑闻”告知天下，是为了服务于一个远超案件本身的更大范围的公共利益。在这一公共利益实现过程中，个体利益完全是被抛弃的，是被成倍打击的，制裁的意图赤裸可见。
2.行政处罚决定公开具有制裁的效果
　　根据2021年《行政处罚法》第1条规定，〔35〕制裁的效果主要表现在“减损权益”或者“增加义务”两个层面上，是指被剥夺了一定的价值、利益或者被赋予了一定的负价值或者负利益。〔36〕实践中，制裁既有可能是物质上的，也有可能是精神上的，〔37〕行政处罚决定公开与此完全吻合。一方面，公开会造成物质利益的损失，如税务处罚决定公开对上市公司股价的冲击，“企业对负面信息公开的恐惧不亚于正式制裁”。〔38〕另一方面，公开也会对精神利益构成伤害，尤其是在个人名誉和荣誉上，如公开李云迪嫖娼处罚决定对其社会声誉的损害等等。并且，需要注意的是，行政处罚决定公开的主要载体是互联网，包括政府自有官方网站和自媒体的首次公示，同时也包括非政府媒介的二次扩大曝光。在制裁性上，这往往能够起到“事半功倍”的打击效果。一方面，互联网公开是廉价和方便的，行政成本极低，“更快更经济（quicker and cheaper）”，〔39〕行政机关工作人员几乎都可以做到信手拈来；另一方面，极低的成本却能带来惊人的负面效果，互联网可迅速将“丑闻”传遍天涯海角，是负面宣传的“倍增器”。〔40〕并且，相对于纸质公开的传统方式而言，互联网公开还可以在原始公开已经停止后，仍然活跃在其他衍生载体中，可以事后检索。〔41〕制裁后的权益损失几乎难以消除，对违法行为人的打击是“不可逆（irreversible impact）”的，〔42〕无法修复。可见，行政处罚决定不但具有制裁效果，而且还具有传统制裁行为完全不具有的先天优势。
（二）公开行政处罚决定的权力目的
　　需要进一步追问的是，究竟是什么因素促使行政机关更加青睐于采用公开达到制裁目的；在制裁背后，行政机关的权力目的究竟是什么。
1.突围合法性压制
　　早在1973年，Ernest Gellhorn就毫不客气地指出，美国行政机关之所以对公开负面信息愈加偏爱，主要是可以利用信息公开作为一种法外方式扩大法定执法权。〔43〕这一分析一针见血。无论是在比较法上，还是在国内实践中，公开行政处罚决定都可以用以缓解行政组织法上严格规则主义立场和行政执法手段扩容需求之间的内生矛盾。制度设计者就是要抢在立法认可公开行政处罚决定的制裁身份之前，打一个时间差，将公开作为一种法外行为，暂时性满足行政机关不断膨胀的规制需求。在本文中，我们可以将这一意图称为“突围合法性压制”。这主要是由两个方面决定的。
　　（1）行政机关面临合法性压制
　　尽管还不能说我国行政法治体系已经十分健全，但是，仅从立法层面而言，似乎并不严重落后于法治发达国家。在行政权的控制上，既有来自行政组织法的实体限制，同时也有来自部门行政法上的程序限制，我国行政机关面临的合法性压制十分严峻。具体表现如下。
　　第一，在现有执法手段的合法性控制上，立法者要求行政机关必须遵守严格规则主义立场，将公权力行为限制在依法行政框架之内。因此，立法上已经承认的类型化行政行为，几乎都被布控了严格的规则群。一方面，其他权力各方（司法权和立法权）都要求行政机关必须遵守法律保留、法律优先等限制性规则；另一方面，行政机关迫于各方压力和官僚系统内部独有的政治动员，还会自我发动各类限制性措施，追求极致的程序公正，甚至于是程序上的“自虐”，〔44〕“在程序义务的设定上，行政机关往往会超乎异常的苛刻，同时还会表现出过度奉迎政治需要的官僚倾向”。〔45〕毋庸置疑，严苛的合法性控制确实有利于最大程度地防止权力滥用，但是，当法律滞后于经济、社会发展，或出现空白、产生阻碍，而立法机关不能及时跟进制定或修改法律之时，“法律保留、法律优先很有可能约束行政机关进行效益最大化的制度建构或特定事项处理”。〔46〕因此，不管我们是否承认，在制定法授权的规制行为的适用上，行政机关其实并不像我们想象的那么轻松自如。如何突破依法行政原则的限制，几乎是所有行政机关挥之不去的内心冲动。尤其是当发生特殊情况时，行政机关就会冒险变现，并且努力寻求司法上的支持。〔47〕从某种程度上来说，公开行政处罚决定，不过是其中的典型例证之一。
　　第二，在新型规制工具的创新上，行政机关承受着更为坚决的压制。在我国，行政机关可以采用的规制工具看似丰富，但实际上类型有限，多是在行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等传统手段上来回游走。这些经典规制手段在传统社会中确实能够奏效，但在新的互联网时代却捉襟见肘。随着物质生活的不断丰富，以制约财产权为核心的传统制裁体系，〔48〕有时难以达到应有的威慑功效，“钱能解决的问题都不是问题”常有发生。因此，国家和社会都要求行政机关创新执法手段，社会治理创新也是地方政府争先恐后抢夺的政治头彩。
　　然而，问题在于，现有立法文本所设计的合法性框架却并不允许创新。以行政机关在行政处罚、行政许可、行政强制的设定权为例，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》都设置了严格的法律保留障碍，《行政许可法》《行政强制法》完全否认了行政机关的创设权。〔49〕《行政处罚法》看似预留了罚款、警告和通报批评的创设空间，但在新的制裁类型创设上，仍然还是限制了地方政府和各大部委。〔50〕应当说，在现有法律框架之内，行政机关几乎没有创新制裁工具的自由，〔51〕法律保留原则介入得很深，“人民是权力的惟一合法泉源”和“原始权威”贯彻得十分彻底，〔52〕行政权力基本是被排除在外的。行政机关只能寻求“法外行为”满足创新渴望，而公开行政处罚决定正好是其中的选择之一。
　　（2）公开行政处罚决定自由裁量
　　相比而言，公开行政处罚决定几乎是不受控制的。
　　首先，在“监督依法行政”的目的认识之下，公开行政处罚决定从一开始就是被作为一项监督“权利”加以对待的，尤其是在2019年《政府信息公开条例》的修订将其纳入调整范围以后，〔53〕情况更是如此。当前，人们习惯将其与政府信息公开混同，设想为一种新型控权工具。这导致行政处罚决定公开在行政机关自我监督的外衣之下备受推崇，享有自由的决定空间。并且，实践中，除了被公开的违法行为人之外，几乎不会有人认为要为其设置限制规范。
　　其次，在制定法上，也鲜有为公开行政处罚决定设定限制的立法文本。一方面，作为“监督依法行政”的《政府信息公开条例》根本不可能虑及这一问题。同时，作为规范所有行政制裁行为的《行政处罚法》也对此漠不关心。非但1996年《行政处罚法》根本无法预料公开处罚决定的出现与兴盛，同时2021年修订的《行政处罚法》第48条，也只是对《政府信息公开条例》的延续，两者立场基本一致。新法既没有考虑像其他规定一样，〔54〕将公开行政处罚决定纳入处罚种类中调整，同时也几乎没有为公开处罚决定设置实质性限制规则。因此，在我国，虽然和美国法有所不同，不能简单地说公开行政处罚决定是一种“法外行为”，但其自由裁量空间是巨大的。它既不需要获得法律法规授权，也不需要遵守任何正当程序。很显然，这是面临合法性压制的行政机关喜闻乐见的，通常也是扩大行政执法权的首选方案。现代监管机构经常发现，“负面公开比使用更传统的监管工具方便得多”。〔55〕
2.搭载互联网便利
　　Nathan Corte指出，在美国，公开负面信息之所以迅速发展，还与行政机关“现在可用的平台有关”，“大多数行政机关意识到网络平台是一种有效的沟通方式”，〔56〕行政机关在搭载互联网便利上，越来越得心应手，行政处罚决定公开就是其中最为成功的案例。行政处罚决定公开手段的频繁使用，与互联网近年来的快速发展密不可分。与传统载体相比，互联网至少能够给公开行政处罚决定提供如下便利。
　　第一，成本低廉。“互联网的一个好处，是它非常便宜”，〔57〕能大大降低执法成本。一方面，在信息载体上，几乎所有的行政机关都有自己的互联网平台，包括官方网站、微博、微信公众号等等。将行政处罚决定书作为一个新的栏目添加至这些平台中，虽然也会消耗行政成本，但几乎可以忽略不计。并且，更为重要的是，互联网信息是免费传播的，可供任何人不限次数地复制、转载。这意味着，实际承载公开行政处罚决定的信息平台，远远不止行政机关一家，还包括其他公民、法人的互联网传播工具，如微信群、朋友圈、微博等等。在这些传播途径中，非但从行政机关手上获取信息是免费的，而且，帮助行政机关传播信息的人，也不会索取任何报酬。另一方面，互联网公开没有专业门槛，技术成本很低。这主要表现为：首先，由于行政处罚决定是事先严格按照《行政处罚法》作出的，公开只是将已经制作好的文书成品简单上传至互联网上，整个过程不需要专业技术支持，行政执法人员都可以简便操作，无需额外的人力成本；其次，在智能手机已经普及的今天，互联网信息的复制、截图、转发几乎人人都可以掌握，并且不受时间和地点限制，信息传播也是毫无障碍的。这些都是传统规制方式不可想象的，用互联网公开行政处罚决定，几乎是“一本万利”的。