内容提要：修改《行政处罚法》，应当从法的规制目标、调控视角、规范结构、功能定位四个方面明确其基本立场。在规制目标上，《行政处罚法》需要回应风险社会的环境变迁，从单一走向多元，构建“以法律威慑为主，以风险预防为辅”的规范体系，增设风险预防原则，增加行政处罚类型，拓展行政处罚的目标预设；在调控视角上，应从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的全新视角，为行政处罚权提供科学的启动标准和运行法则，明确应受行政处罚行为的成立要件，创建应受行政处罚行为的概念条款和责任条款，搭建新的《行政处罚法》控权模型；在规范结构上，应考虑从程序法转向实体法，将此次修法重心置于完善和创设实体法条款上，从而丰富《行政处罚法》的控权手段；在功能定位上，应进一步明确《行政处罚法》的总则角色，从提供行政处罚依据转向统领行政处罚立法，旨在设计框架性规则，重点对行政处罚活动中的共性问题加以规定，从而保证《行政处罚法》的总论地位。
关键词：行政处罚法；规制目标；规范结构；功能定位；应受行政处罚行为
引言
　　我国《行政处罚法》自1996年颁布实施以来，在法治政府建设上功不可没。但是，伴随法治国家及法治政府建设的不断发展，22年前立法设计的局限性也逐渐显现出来，《行政处罚法》在诸多层面上已经不适合法治实践的需求。有的行政执法领域开始回避《行政处罚法》提供的规制手段，呼吁新型执法方式的创设与应用；有的行政处罚疑难案件无据可循，暴露出《行政处罚法》实体规则的不足；严格的处罚程序设计，也让程序裁量的合法性成为新的理论议题；《行政处罚法》的建构的惩罚逻辑能否“自圆其说”，也面临不少诘问和挑战。
　　在这一背景下，2018年9月10日，全国人大常委会对外公布了《十三届全国人大常委会立法规划》。其中，修改《行政处罚法》被列为第一类项目，即“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”。这意味着，1996年为有效遏制“乱罚款”现象而出台的相对“粗线条”的《行政处罚法》，在实施了22年之后，将面临首次大修。〔1〕
　　从我国既往的法律修改习惯来看，在法律草案公示之前，全国人大常委会一般不会对外公布修法的基本立场和主要内容。现阶段，法学理论界与立法实务部门对此也尚未形成统一的认识。因此，在法学理论上充分展开《行政处罚法》修改的立法政策研究，梳理问题、总结经验、凝聚共识、明确方向，对于促进《行政处罚法》的科学变革，具有重要意义。
一、立法目标之扩张：从单一到多元
　　总体来看，1996年的《行政处罚法》秉持传统的行政处罚观念，诸多原则性规定和具体制度设计已经相对滞后，立法者提供的处罚手段也非常有限，无法满足现代政府治理对多元治理工具的迫切需求。在行政执法实践中，以下两方面的问题比较明显。
　　第一，行政处罚的预设目标单一，无法适应风险社会的现实需求。长期以来，同行政许可、行政强制一样，行政处罚被定性为一种命令控制型手段。这一认识在《行政处罚法》立法文本中明确体现，同时在理论界也被普遍认可。〔2〕立法者对《行政处罚法》的目标设定，往往只落在“法律威慑”这个单一目标上，即“通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励”。〔3〕也正因此，《行政处罚法》存在大量的威慑性条款。譬如，《行政处罚法》第8条规定的罚款、行政拘留等等。
　　但是，通过强化威慑和惩罚目标，究竟能否达到预定的社会治理效果，也是难以准确评估的。正如有学者所言：“惩罚一直无法实现其雄心而令人失望，同时危机与矛盾也不断削弱它的效果”。〔4〕从根本上来说，由于我们所面临的社会环境已经发生了根本性变化，传统以结果为导向的行政处罚体系，是建立在奉行自由意志与风险自担的传统社会之中的，其主要任务是要在制度上防止公权力的任意扩张，拒绝政府的积极行为。但随着科技发展，现代社会已经进入到了风险社会。“风险社会的特质表明基于自由主义原理的风险观已经不能适应现实，客观现实和社会心理均要求国家扩大干预范围，国家的安全保障职责从关心现状、保护或重建一个不受干扰的状态为己任，发展到以未来为目标全面型塑社会”。〔5〕在风险社会中，国家的角色和任务发生了根本性转变，政府不再扮演单纯“守夜人”角色，人们开始要求政府扮演更为积极的角色，“政府被要求强化规划未来生活”。〔6〕在这种关系中，国家不仅“可以”干预风险，而且有“义务”干预风险。〔7〕
　　因此，在立法技术上，较之于传统的以结果为本位的法律规范而言，预防性法律规范能够更好地满足公众的安全心理需求，正如刑法学者所言，“随着风险社会的来临，必然意味着现实社会的法是预防性的法”，〔8〕这当然包括《行政处罚法》的目标定位。在风险社会中，《行政处罚法》必须改变目前仅以惩罚为目的的功能预设，应当将整个法律评价机制前移，增加“风险预防”的法律目标。现在看来，这一需求在环境法上已经越来越明显，大量研究表明，“在风险社会背景下，环境行政处罚的预防功能需要进一步拓展，并具有独立的意义，即不仅要基于处罚附随产生避免再犯的主观预防效果，还要在危害后果发生之前，通过行为阻却具有重大环境风险的违法行为”。〔9〕
　　第二，行政处罚种类较为单一，无法应对行政执法的复杂现状。对于行政处罚种类，《行政处罚法》第8条前6项规定了“警告”、“罚款”等8种方式，理论界一般将其概括为“财产罚”、“人身罚”、“行为罚”、“申诫罚”。这看起来是似乎是十分丰富的，而且第8条第7项还配备了一个兜底条款，授权法律、行政法规可以进一步补充。
　　但是，从对目前实践的观察来看，这还远远不够，尤其是在我们将“风险预防”也一并纳入到《行政处罚法》的规制功能之后，这一问题将更为凸显。首先，现有处罚种类功能不足。虽然现有处罚种类确实可以对公民权益施加影响，能够限制行为人从违法行为中获益。但是，却无法避免违法成本过低的情况，甚至会形成“违法成本低，守法成本高”的尴尬境地。正因如此，实践中很多生产经营者为了节省成本，宁愿接受罚款，甚至于主动将罚款内化为企业的成本核算，也不愿意建设配套的环保设施。这其中，关键的原因是现有规制手段的功能不足。譬如，“建设项目的大气污染防止设施没有建成或者没有达到国家有关建设项目环境保护管理的规定的要求，投入生产或者使用的……可以并处1万元以上10万元以下罚款。而一个铜冶炼厂，要建设起符合规定要求的大气污染防治设施至少也要几百万元，甚至于上千万元投资。而且一个中型的铜冶炼厂生产一天就可以得到几万元甚至几十万元的利润……显然违法要比守法合算得多”。〔10〕其次，现有处罚类型有限。社会急速发展所带来的复杂性，远远超出了《行政处罚法》的立法预期，现有处罚手段根本不能满足实践需求，很多违法行为无法找到适合的处罚类型，〔11〕“我国《行政处罚法》所采用的概念不仅落后于西方国家行政处罚的立法发展，而且也落后于我国的法律实践，其结果是疏忽了对许多应当用行政处罚的方法调整的行为的关注，特别是一些轻微的不构成犯罪的刑事违法行为在我国找不到对应的处罚法规”。〔12〕
　　总之，《行政处罚法》的规制目标必须扩充。新的社会环境提出了新的命题和任务，立法者应当秉持更加开放的立场，主动调整《行政处罚法》的目标预设，丰富《行政处罚法》的规制手段，提高《行政处罚法》的涵摄能力。具体来说，立法者可尝试做如下修订：
　　第一，增加“风险预防”的规制目标，设立风险预防原则，构建“以法律威慑为主，以风险预防为辅”的规制体系。无论是食品药品安全还是环境保护领域，行政监管机关都实际承担着风险预防的重任，对此，《行政处罚法》不能置身事外，立法者必须转变规制理念，在传统的“法律威慑”规制目标中增加“风险预防”的内容，从而建立“以法律威慑为主，以风险预防为辅”制度体系。现阶段，彰显这一功能的主要抓手，就是在立法文本中创建“风险预防原则”。风险预防原则的对立面是处罚法定原则。处罚法定原则要求所有行政处罚决定都必须建立在“稳定、明确、清晰、绝对”的事实基础之上，尤其是因果关系的认定，要求违法行为与损害结果必须具有可靠的因果关联。在立法文本上，《行政处罚法》第30条往往被视为其依据。该条规定：“违法事实不清不得给予行政处罚”。
　　长期以来，处罚法定原则既是《行政处罚法》中一项不可违背的基础性原则，同时也是被行政机关奉为圭臬的行为准则。但是，这在风险社会中却难以恪守，因为基于科技而产生的风险往往是不确定的，风险本身究竟是否存在？是否真的具有危害性？以及危害与损害结果之间究竟是否具有因果关系？都将因为技术上的复杂性而变得扑朔迷离。
　　但是，尽管如此，行政处罚作为一种规制手段却不得不加以干预，国家需要将风险降到最低，从而“满足公众的安全心理需求”。〔13〕因此，处罚法定原则需要建立“例外”通道。在比较法上，这一“例外”往往被称之为风险预防原则。所谓风险预防原则，是指“在缺乏充分科学确定性证明人类的行为会损害环境的情况下，要求采取预防措施”。〔14〕在环境法上，它被理解为“在受到严重或不可逆转的损害的威胁时，缺乏科学确定性不应被用来作为延缓采取有效措施防止环境退化的理由”。〔15〕与处罚法定原则不同，风险预防原则允许一定程度的推定，主张适度缓和“有害性不确定则不规制”的绝对立场，从而对那些“在科学上不确定、结果上不可预见”但风险却昭然若见的行为加以干预。从对实践的观察来看，这样的制度需求在我国也是客观存在的。长期以来，环境法上大量的“怪味案”，就是因为根据处罚法定原则而无法实施必要的干预与惩戒。因此，立法者应将风险预防原则引入《行政处罚法》之中，可考虑创设如下文本：“当存在造成严重或不可逆转的损害的威胁时，行政机关不应当以科学上没有完全的确定性为理由拒绝做出行政处罚决定”。
　　第二，增加新型行政处罚类型。在新的“法律威慑”和“风险预防”的二元功能体系下，行政处罚的目的和任务应从单一走向多元，创设多元化处罚类型。立法者可考虑在“财产罚”、“人身罚”、“行为罚”、“申诫罚”之外，创建“声誉罚”。所谓声誉罚，是指“行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上等警惕，使其不再违法等处罚形式”。〔16〕声誉罚由于是“利用信息社会中的不利信息的传播达到制裁违法者的效果”，〔17〕因此，其在信息技术高度发达的时代倍受重视，开始被频繁地作为一种信息规制工具，用以缓解传统处罚类型在“法律威慑”上力不从心的局面。在《行政处罚法》修订之前，声誉罚已经在部门（以及地方）行政处罚法上广为应用，诸如“行政违法事实公布”、“黑名单”等手段，其实都是声誉罚的典型形式。但是，这些已经在实践中运行良好的制度，在制定法上却难以找到依据，而必须逐一通过部门行政法加以明确。很明显，这是极其不合适的，《行政处罚法》作为行政处罚的总论性文本，理应在总则层面做整体性布置。因此，立法者可考虑将“声誉罚”补充到《行政处罚法》第8条之中。参照我国台湾地区《行政罚法》第2条之规定，〔18〕立法者可考虑增设如下文本：“公布姓名或名称、公布照片或者其他类似的行政处罚行为”。
二、调控视角之转变：从行政到私人
　　控制行政处罚权，除了行政机关的视角，亦有相对人的视角。立法不仅可以以行政机关为对象，设定一系列限制行政处罚权运行的程序和实体规则。同时，立法也可以考虑以行政相对人为对象，从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的立场，为行政处罚权提供科学的启动标准和运行法则。
　　与刑法上的犯罪成立要件类似，我们认为，转换成行政相对人的角度，可以跳脱出“规范主义”、“程序主义”以及“司法审查”的传统控权结构，转而从“相对人行为达到何种标准才能予以处罚？”这一全新命题入手，建构更为科学的控权模型。在现有理论研究中，我们一般将其称之为“应受行政处罚行为的成立要件”。〔19〕在此次修法过程中，其主要功能是提供中心轴的功效。“中心轴是决定立法框架的关键要素，对整个文本具有提纲挈领的作用，任何立法都需要围绕一个中心轴展开”。〔20〕历史上，我国数次立法和修法都有明确的中心轴。譬如，在侵权法领域，“过失”便是其中心轴，“‘过失’始终作为侵权行为法的核心概念，塑造着侵权法的基本框架”。〔21〕因此，《行政处罚法》修改亦应围绕“应受行政处罚行为的成立要件”这一中心轴而展开。在法律修改过程中，所有实体法规则的配置与安放，都必须以“应受行政处罚行为的成立要件”为基本框架。只有如此，《行政处罚法》才能改变目前“逻辑混乱，体系不全”的松散局面，才能摆脱以往“对逻辑上的自洽与体系上的严谨并没有多少兴趣”的落后理念，〔22〕从而形成一部逻辑严密、体系完整的法律文本。
　　但问题在于，现阶段我们对于“应受行政处罚行为的成立要件”缺乏深入研究，对相对人违法行为达至何种程度或者是说契合哪些要件才能予以处罚，依然无法提供系统的分析框架。因为我国《行政处罚法》没有提供此类规范，所以行政处罚权的实际运行也并无此类逻辑可循。如果简单套用刑法学的四要件体系，〔23〕非但存有牵强比附之嫌，同时“四要件”本身在刑法学界也已经是一种日渐式微的犯罪成立之术。“从20世纪80年代起，我国学者摆脱四要件犯罪构成体系的努力从来没有停止过”，〔24〕四要件本身的非科学性也已被广泛讨论。〔25〕
　　因此，意欲从现阶段的松散性结构迈向体系化结构，我们必须对“应受行政处罚行为的成立要件”重新予以解读。参照德国《违反秩序罚法》第1条之规定，〔26〕应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性、以及有责性三个判定标准。〔27〕只有相对人行为同时符合这三个要件时，才能够成立行政处罚。构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程，〔28〕“这个过程就是将已确定的事实，看看是否能套进经过解释的法律，套进去与否，即一般所称‘Subsumition’的过程，目前常翻作‘涵摄’作用”。〔29〕比对符合之后的次序判断是违法性判断，即要确定符合法律规范所描述的客观行为，是否侵犯了其所要保护的行政法益。第三个阶段，要检查行政相对人是否具有可非难性（有责性），譬如核实相对人是否具有主观上的过错等等。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓，与刑法学中犯罪成立要件理论，如出一辙。〔30〕现在看来，这一判定标准正为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。〔31〕
　　根据这一标准，如果对《行政处罚法》予以体系化重构，现阶段至少还需要补充如下两项制度：
　　1.应受行政处罚行为的概念条款。在立法文本中对法律概念加以交代，尽管算不上是主流做法，但在行政法上并不鲜见。譬如，《行政强制法》第2条专门对行政强制措施和行政强制执行的概念进行了界定。又如，《行政许可法》第2条也对行政许可的概念进行了界定。而且，从比较法来看，这也十分常见。譬如，德国《违法秩序罚法》第1条、〔32〕台湾地区“行政罚法”第1条、第2条等等。〔33〕因此，立法者可考虑创设如下文本：“应受行政处罚行为，是指符合法律、法规、规章规定的违法行为的事实特征，违法并应受到惩罚的行为”。在这一概念中，“符合法律、法规、规章规定的违法行为的事实特征”是该当性判断；“违法”是违法性判断；“应受到惩罚”是有责性判断。它们共同构成了判断应受行政处罚行为的成立要件，是依次进行的。因此，除了程序性规范之外，《行政处罚法》的大部分实体性规则，都应按照上述三个阶段加以布置。而且，在文本结构上，可考虑将其作为《行政处罚法》第2条，置于篇首，从而起到提纲挈领的作用。
　　2.应受行政处罚行为的责任条款。理想状态下，围绕应受行政处罚行为的概念界定条款，《行政处罚法》的实体性规则理应是饱满的，每一个阶段至少都应有相应的规则布置。但是，《行政处罚法》的制度残缺问题则较为严重。这其中，尤以“有责性判断”为甚。在功能上，有责性判断主要是要做到主客观相统一，是应受行政处罚行为成立要件中不可或缺的一个部分。对此，耶林曾说：“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务”，〔34〕黑格尔也曾说：“行为只有作为意志的过错才能归责于我”。〔35〕