政治与法律2020年第3期·专论




摘要：在风险社会和信息社会的复杂需求下，行政机关需要多元化处罚种类，但这一直受制于我国《行政处罚法》第8条的保守立场。应当明确，试图以该法第8条限制处罚种类既不现实，也没有必要，只会创造更多的“法外行为”并限制地方政府的执法创新。立法机关应秉承更为开放的观念，通过修法实现行政处罚种类的多元化。首先，应考虑在该条添加行政处罚的概念条款，以“行政制裁”、“违法行为”、“基于威慑目的”三项要素澄清行政处罚的本质，明确行政处罚的概念族群，剔除长期以来的争议行为；其次，在概念条款的指引下，着手修订现行列举性条款，设计更为开放的分类条款和兜底条款，授权规章在处罚种类上的创设权，提供可供法律解释的文本依据，扩大我国《行政处罚法》的规范容量，丰富处罚种类；最后，基于控权需要，应运用层级保留技术对我国《行政处罚法》第12条第2款、第13条第2款做配套修订，将分类条款和兜底条款限定在可控范围之内，从而防止处罚种类的多元化异变为失序化。
关键词：行政处罚法；处罚种类；概念条款；分类条款
中图分类号：DF31　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2020）03-0077-17
　　在当今风险社会与信息社会中，行政权的主动性和高效性决定了其对“监视潜在威胁，预防损害发生有显著优势”。[1]因此，行政机关必须积极解决问题。这不但需要执法理念的更迭，同时亦需要规制工具的创新。在逻辑上，这是“人类生存和斗争的现实决定的，并不是什么哲学思维演绎和理论预设的结果”。[2]问题在于，固守古典自由主义的立法规则，往往会保守性地压缩甚至禁止行政机关的试错行为，从而将大部分创新手段冠以“法外行为”。我国《行政处罚法》第8条就是其中一例。[3]实践中，由于该条具有类似“准据法”的功能，会直接决定执法实践中的行政制裁行为是否能够纳入我国《行政处罚法》中加以调整，因而是早期立法者的“看门神”。立法机关坚信，“由于性质相同的处罚种类的数量较大，会给行政执法机关或者执法人员随意理解留有很大余地”，[4]这必将导致行政处罚权的乱用，因此，行政处罚的种类应当被严格限定。为此，该条不但采用了逻辑交叉的列举和分类，严格限定了可供扩张解释的文本依据，而且，还在兜底条款上采用了极高位阶的法律保留技术，仅将处罚种类的创设权限定在法律和行政法规层面。这样的立法文本在早年或许是可行的，但在风险社会和信息社会日渐成型的当下，已经严重不合时宜。长期以来，尽管地方政府创制的新型制裁工具在功能上效果显著，但总是因该条的阻挡，一直在我国《行政处罚法》“门外”游荡不定。对此，虽然在“黑名单”、“违法事实公布”、“责令限期改正”、“生态恢复责任”、“社会抚养费”、“区域限批”等新型规制手段的概念归属上，理论界曾提出过一些批评和建议，甚至还有研究者对我国《行政处罚法》第8条中的“没收非法违法所得、没收非法财物”条款和“兜底条款”专门展开过讨论，[5]但是，直至今日，对是否应该通过修改以及如何修改该条，从而实现处罚种类的多元化，尚未达成共识。这无疑是此次我国《行政处罚法》修改必将面临的一个难题。[6]因此，本文拟就此问题作初步探讨，以供立法机关参考。
一、我国行政处罚种类存在的问题与成因
（一）我国行政处罚种类的保守性和封闭性
　　对于处罚种类，我国《行政处罚法》第8条所作的例举似乎是十分丰富的，而且第8条第7项还配备了一个兜底条款，授权法律、行政法规可以进一步补充。然而，从对目前实践的观察来看，这还远远不够，现有的处罚种类仍然较为保守和封闭，尤其是当我们将“风险预防”也一并纳入我国《行政处罚法》的规制功能中以后，这一问题将更为凸显。实践中，这主要表现在如下两个方面。
　　第一，现有处罚工具功能不足。虽然现有处罚工具确实可以限制人身权和财产权，但永远无法避免违法成本小于守法成本的情况出现。实践中，很多企业宁愿接受罚款，甚至于主动将罚款内化为企业的成本核算，也不愿通过合法方式获取利润。譬如，互联网大型刷单平台一般获利都在百万元以上，但法律规定的罚款上限却仅为20万元，造成相关企业对处罚视而不见。[7]这其中，最为关键的原因是现有处罚工具的功能不足。我国《行政处罚法》有关处罚种类的规定“过于简单和僵化，纯粹的‘名称形式’划分使得第8条规定的处罚种类并不符合实践中的监管需求”。[8]尤其是，对于特定的违法行为，在现有处罚种类中简单地通过增加处罚数量（如提高罚款数额）或变更处罚种类（如由罚款变为吊销执照），效果往往十分有限。行政机关不但无法击中违法者的要害，因为它们尚需要虑及比例原则，同时还有可能会损及其他一般违法行为人的权益。社会急速发展尤其是风险社会和信息社会所带来的复杂性，远远超出了我国《行政处罚法》的立法预期，现状是大量违法行为无法找到贴切的制裁方式。[9]这一问题在环保法上尤为特殊，有学者曾直言不讳：“我国《行政处罚法》所采用的概念不仅落后于国际上行政处罚的立法发展，而且也落后于我国的法律实践，其结果是疏忽了对许多应该用行政处罚的方法调整的行为的关注，特别是一些轻微的不构成犯罪的刑事违法行为在我国找不到对应的处罚法规。”[10]
　　第二，新型制裁方式不被认可。我国《行政处罚法》第8条“所列举的6种处罚种类不是作为示范而是对行政处罚种类设定的限制”，[11]所以，为了解决上述问题，人们往往只能期待中央立法机关从该条第7项中的“其他行政处罚”（以下称：“兜底条款”）通道，创设新的制裁方式。然而，由于启动兜底条款的成本太高，中央立法机关无法做到“随叫随到”，在大多数时候，地方政府更加愿意选择绕开我国《行政处罚法》，自己开展“立法创业”。这尽管在合法性上有瑕疵，但在供需严重失衡的状况下，并不会影响地方政府的热情。近年来，从数量上来看，“‘其他行政处罚’的数量远大于‘本行政处罚’的量”，[12]诸如“黑名单”、“违法事实公布”等新型制裁手段层出不穷。从实施效果上来看，它们更加贴合风险社会和信息社会的治理需求，一直受到地方政府的青睐。然而，尽管如此，它们仍然难以获得我国《行政处罚法》的认可。长期以来，理论与实务界对于这些新型制裁方式的概念归属，争议颇大。一般认为，我国《行政处罚法》第8条是一个典型的法律保留条款，在没有制定法的授权前提下，任何新型制裁方式都是违法的。在我国《行政处罚法》第8条尚未修改之前，它们都只能被定位为“法外行为”，而不是行政处罚，[13]无需接受我国《行政处罚法》的约束。
（二）我国《行政处罚法》第8条：规范层面的成因
　　尽管从整体上来看，造成上述问题的原因很多，但是在教义学上，这仅与我国《行政处罚法》第8条的如下缺陷存有关联。
　　第一，缺乏概念条款。立法者之所以无法通过兜底条款创新处罚种类，与人们对“兜底条款”旷日持久的争执有关。长期以来，大量的质疑和否认使地方立法机关望而却步。从根本上来说，这是因为各方缺少一个可供讨论的共同标准。在本文中，人们将其称之为行政处罚的概念条款。与我国《行政许可法》和《行政强制法》的处理机制一样，由于行政机关的一项制裁行为一旦被认定为行政处罚，其便需接受我国《行政处罚法》严格的程序和实体约束，因而，究竟什么行为才能被称之为行政处罚，是决定如何丰富处罚种类的根本标准。对此，我国《行政处罚法》第8条共罗列了8种行为。它们本身并没有一个可以共享的本质，立法机关也没有外加一个类似我国《行政许可法》第2条和我国《行政强制法》第2条一样的概念条款予以统领。因此，对于究竟何种行为才是行政处罚，我国《行政处罚法》第8条实际上并没有给出明确答案。[14]并且，理论界对这一问题寻找答案的尝试也不成功。胡建淼曾就此系统讨论过，[15]并提出了被陈鹏称之为“实质标准”的方法，但这一标准遭到了陈鹏的质疑，并且其还提出了更为开放的“功能性考量路径”工具。[16]从总体上看，这两种方法尽管都有可取之处，但都无法实现教义化，“实质标准”本身的界说功能有限，“功能性考量路径”过于考虑个案，根本无法运用到立法上。现在，我们只能说，从表面上看，这8种行为都涉及公民、法人或者其他组织的人身权和财产权，“影响公民、法人或者其他组织的人身权和财产权”似乎就是行政处罚的概念标准。不过，问题在于，这一标准本身过于开放，根本不具有排他性。按照这一标准，大部分制裁行为都可以被认定为行政处罚，这既是我国《行政处罚法》难以容纳的，也是行政机关无法接受的。为了追求行政效率，行政机关必然需要逃逸我国《行政处罚法》的限制，我国《行政处罚法》也不可避免地无力对某些制裁行为予以约束，而这些都直接决定了行政处罚种类多元化的深度与广度。
　　第二，缺乏分类条款。更为重要的是，即使抛开概念条款，现有的这8类行为也不具有示范意义，在该法第8条中无法读出具有抽象功能的列举，这8类行为均是一种特指，它们不能提供处罚种类多元化的类推对象。在谋篇布局上，我国《行政处罚法》第8条具有“一款多项”的结构，立法机关将这8类行为分别放置在六个不同“项”上。其中，“没收违法所得”、“没收非法财物”被并为一项，“暂扣或者吊销许可证”、“暂扣或者吊销执照”被并为一项。因此，从文本看，这8种行为似乎是被分门别类的，可按照“项”的数量被分为6种类型。然而，如果仔细观察，却又会发现这样的归类难以成立，因为我们根本找不出立法的分类标准。譬如，若以行政相对人的权利类型为标准，“罚款”和“没收违法所得”、“没收非法财物”理应放在一个项上，因为它们都是对相对人财产权的限制和剥夺，可是立法机关却将它们分别置于第2项和第3项。类似的问题，还表现在“责令停产停业”和“暂扣或者吊销许可证”两种行为上，两者明明都是对相对人特定行为能力的限制或剥夺，但立法机关却偏偏将其分设在第4项和第5项。又如，若以对行政相对人权益侵害大小为标准，其实也很难说，涉及财产权损害的“吊销执照”，就一定弱于对限制人身权的“行政拘留”。同理，涉及个人信誉的“警告”，也未必一定弱于“罚款”。
　　现阶段，能够解释这一问题的答案只有一种，即立法机关虽然对该法第8条采用了分项规定的形式，但这其实并不是一种分类，而只是一种逻辑混乱的列举。立法者只是在浩瀚无边的行政处罚种类中选择了8个常见方式，[17]并没有任何刻意的类型划分。因此，被列入我国《行政处罚法》第8条之中的行为，只是指向某一个特定的对象，并且仅限于这个专属名称，并不具有包罗其他类似行为的抽象功能。因此，“警告”就只是“警告”，而不包括“通报批评”和“公告”；[18]“责令停产停业”就只是“责令停产停业”，而不包括“责令限期改正”和“责令停止生产或使用”等。[19]很显然，按照这一逻辑，我国行政处罚的类型仍然应该是封闭的。
　　第三，权力过于集中。与我国《行政处罚法》第9条至第12条一样，该法第8条也是法律保留原则最为典型的立法例。并且，更为严格的是，我国《行政处罚法》区分了行政处罚的设定权和行政处罚种类的创设权。对于前者，立法机关尽管也通过我国《行政处罚法》第9条至第12条对地方政府施加了限制，但并没有将此创设权完全上收，规章仍然可以创设警告和一定数额的罚款。然而与此不一样的是，对于处罚种类，立法机关却在“兜底条款”中通过“法律”、“行政法规”的位阶限制，在整体上采取了中央集权式的立法思路，未给地方留下任何余地，地方立法机关被剥夺了创设新型处罚种类的权力。不惟如此，2015年修改的《立法法》第82条第6款还另外施加了一个原则性限制，规定“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。
　　尽管上述规定是符合法律保留原则的，但从执法实践看却并不合理，难以满足地方政府的实际需求。长期以来，执法实践中的很多问题都需要地方政府加以处理。这其中，有些问题运用传统处罚方式就可以化解，但是，存有大量新型违法行为，需要运用多样化的处罚方式才能应对，譬如，环境法上的“区域限批”、交通法上的“违法事实公布”、食品安全法上的“黑名单”等制度。对此，我国《行政处罚法》第8条彻底打消了地方政府的积极性，导致经由地方创设的可以归属为行政处罚的制裁手段，却因为不符合兜底条款的授权对象而成为“法外行为”。并且，实践中，地方政府也不能对“法律和行政法规”抱有太高的立法期待，如下两个原因仍然会限制中央立法的更新力度和速度：其一，前述概念条款的欠缺，导致究竟应该按照什么标准创设新型处罚种类，欠缺共识，既使是中央立法机关，也不得不谨小慎微；其二，启动“法律”、“行政法规”更新的立法成本较高以及信息传递过程中的利益遗漏，导致地方政府的执法需求要么无法在短期内得到满足，要么根本无法被传递到中央。因此，期望通过兜底条款创新执法手段，存在严重障碍，这最终必然会折损处罚种类的更新。若要搭建种类多元化的处罚体系，必须要以我国《行政处罚法》第8条为切入口，弥补上述缺陷。
二、概念条款：行政处罚种类多元化的中心轴
　　增设概念条款，是要以其为中心轴创设新的处罚种类，从而保证任何可归属于行政处罚的新型制裁方式，不会超出行政处罚的概念族群。在立法技术上，设立概念条款尽管算不上是主流做法，但却是行政法上比较常见的。典型如我国《行政强制法》第2条和我国《行政许可法》第2条。[20]从域外法看，这也是比较通行的做法。譬如，德国《违法秩序罚法》第1条、[21]我国台湾地区“行政罚法”第2条，[22]等等。从功能上来说，这可以从源头上消除长期困扰理论与实务界的行政处罚概念外延问题，明确行政处罚的判断标准，凸显我国《行政处罚法》的总则性角色。
　　具体来说，可考虑将概念条款表述为：“本法所称行政处罚，是指行政机关基于威慑目的而对自然人、法人或者其他组织违法行为所施加的一种行政制裁。”在结构上，可考虑将其作为《行政处罚法》的第8条第1款，置于该条之首，从而起到提纲挈领的作用。对此，需要解释如下三个关键词：“行政制裁”、“违法行为”、“基于威慑目的”。
（一）行政制裁：行政处罚的概念核心
　　“在行政处罚的所有特性中，‘制裁性’是行政处罚最本质的特征。”[23]所谓制裁，可被定义为：“针对违反社会规范的行为，以否定或者促使行为人放弃此种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者科以一定的负价值或者不利益。”行政制裁具有两项特征：其一，利益本身是价值中立的，并不存在对非法利益的限制和剥夺就不构成制裁，因此“没收非法所得”仍然构成行政处罚；其二，行政处罚中的制裁并不溯及既往，其法律效果仅仅是向后的，并不追溯处罚之前的利益。[24]因此，我国《行政许可法》中规定的“撤销行政许可”，并不是行政处罚，因为撤销许可的法律效果自作出许可时起算。
　　长期以来，将行政制裁确定为行政处罚的核心标准，非但已是理论共识，[25]而且在司法实践中也不乏支持者，[26]但是，近年来，这一标准也遭遇到了一些挑战。谭冰霖认为，“制裁性作为判断行政处罚的实质标准，并不确切”，不具有制裁性的“生态恢复”，其实也可以作为一种行政处罚。[27]陈鹏也认为，“以制裁性作为界定某种行政措施是否属于行政处罚的标准，既不那么明确，又难以与实定法体系相融贯”。[28]另外，还有学者针对其他具体处罚行为对这一标准提出质疑。[29]
　　概括来说，质疑者的理由如下。其一，我国《行政处罚法》第8条所列举的8类行为，某些本身就不具有制裁性。典型的如“没收违法所得”、“责令限期拆除违章建筑”、“责令停产停业”等。“没收违法所得”由于所涉标的是非法的，无所谓制裁之说。因此，从文义上来看，此条其实并没有将“制裁性”确定为行政处罚的概念标准，其充其量只是学说上的一种推测。其二，个别学者主张，如果我们仍然抱守“制裁性”标准，会限制处罚种类的多元化。这其中，最为典型的就是环境法上的“生态恢复责任”。由于“生态恢复责任”只是单纯地命令违反义务人去除违法状态或停止违法行为，很难说具有制裁性。因此，如果想通过公法手段对环境致害者施加“生态恢复责任”，就必须革新行政处罚现有的概念体系，去除制裁性标准。笔者认为，上述理由并不成立。
　　第一，没收违法所得必然会涉及合法利益。实践中，没收违法所得不可能只是没收了违法部分的利益，而毋宁是将合法利益混杂在一起的，这是基于以下两个原因。其一，合法利润和违法利润的混合。一般来说，当发生超出合法利益之外的违法利益时，必然也会发生合法利润与违法利润的混合。典型的如超出合理价格的销售行为，此时没收违法所得便并不单单是没收非法利润和回报，而应指的是总收入。这是因为，在技术层面，如何在总收入中单独区分出非法收入，是有难度的。由于与合法经营不同，违法经营不但不会保存准确的会计账簿，而且还有可能伪造记录来掩饰非法利润，执法实践中一般不做区分要求。并且，要求行政机关只能没收违法利润，无疑会加重行政机关无法完成的举证责任，根本不具有可操作性。从域外法看，这样的做法也并不多见。譬如，在美国，绝大多数上诉法院认为《反诈骗腐败组织集团犯罪法》和《联邦反洗钱法》中的“所得”是指“总收入”等等。[30]其二，违法成本和违法利润的混合。除了利润以外，没收违法所得往往还不可避免地触及违法成本，而违法成本是否应当从没收违法所得中予以剔除，不仅在执法实务中尚未形成定论，[31]而且还存有一些成本根本无法剔除。譬如，从类型上来看，违法行为可分为服务型和生产型两种。在服务型违法行为中，违法者的主要成本投入是人力资源，但很显然，这部分成本肯定不会而且也无法从违法所得中予以扣除。因此，从技术层面上来说，没收违法所得不可能会纯净到只涉及非法利益，而毋宁是一个利益混合体，不可避免地会波及合法利益。对于合法利益的没收而言，当然是构成制裁的。
　　第二，“利益”本身是价值中立的。诚然，在国家法秩序中，违法所得应当被评价为不值得加以保护的利益，对其加以限制，无所谓制裁之说。然而，这只是站在正义一方所做的评判。需要加以反思的命题是，是否必须打击合法利益，才构成制裁；对非法利益的打击，就一定不是制裁。这是因为，利益本身是价值中立的，其只是指一种“好处”，[32]或者说是一项“需要”。[33]它是“每一个人根据自己的性情和思想使自身的幸福观与之联系起来的东西”，[34]是“一切能够使我们增进快乐，减少痛苦的事物”，[35]无所谓合法与非法之分，只是在我们对其添加了价值评判以后，它才分化为合法利益和非法利益。因此，当我们说制裁是指“负价值或者不利益”时，制裁行为的作用对象也应该是价值中立的，无论是对非法利益的打击，还是对合法利益的打击，都应当构成一种制裁。就没收违法所得而言，违法所得本身就是违法行为人所享有的利益，是一种“好处”和“需要”，追求这一利益正是其主观上从事违法行为的动机。因此，没收违法所得其实就是“剥夺一定的价值、利益或者赋科一定的负价值或者不利益”，“对违法者的最有效打击应当是针对最能给其带来痛苦的地方，即对所获利益的剥夺”。[36]当质疑者说没收违法所得不构成制裁时，其实际上是混淆了利益和权利之间的关系，[37]认为“违法所得”不是一种受到法律保护的权利。然而实际上，这并不与我们将“违法所得”认定为违法行为人的“利益”相冲突，因为“并非所有的利益都是权利，只有为法律所承认和保障的利益才是权利”。[38]
　　第三，“制裁性”框架下的多元化。处罚种类的多元化，必须以“制裁性”为行为边界，否则便会冲击行政处罚区别于行政许可、行政强制等行政行为的独立价值。在执法实践中，尽管地方政府确实需要创新处罚种类，但“制裁性”仍应是行政处罚的根本特征。抛弃这一标准，大量行为都会被我国《行政处罚法》“收编”，这会冲击到我国《行政处罚法》的规范容量，同时也会大大压缩行政机关的裁量空间，折损行政效率。因此，我国《行政处罚法》仍然需要在“制裁性”的概念框架之下丰富处罚种类。具体到环境法上，对相对人科处“生态恢复责任”，显然是构成财产限制和剥夺的，会造成利益减损，因此，环境法学者以“生态恢复责任”否定行政处罚的“制裁性”标准，可能有失偏颇。实际上，“生态恢复责任”是具有制裁性的，与我国《行政处罚法》第8条所列的其他行为并没有本质差异，它之所以在司法实践中会被列入民事责任序列，[39]并不是因为其不符合制裁性要件，而是与下文所述的“基于威慑目的”要件不符。类似的逻辑，也可以用以检验其他新型制裁行为是否为行政处罚。例如，近年来频繁使用的“违法事实公布”和“黑名单”制度，由于涉及的都是行政相对人的声誉，这些措施对相对人的心理压力和不利十分明显，其蕴涵的制裁性十分明显，因此，完全可以从制度上将“违法事实公布”和“黑名单”固定为行政处罚。
（二）违法行为
　　在行政处罚种类辨识中，除了前述新型的那些处罚方式和责任方式之外，另一个比较容易混淆的是行政处罚与行政强制措施。行政强制措施中典型的如我国《治安管理处罚法》第15条规定：“醉酒的人违反治安管理的，应予处罚。醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的安全有威胁的，应当将其约束到酒醒。”在这一条文中，对于强制醒酒究竟是不是行政处罚，理论与实务界一直存有争议。对此，既往研究提供的区分思路，同样是上述制裁性标准，认为行政处罚具有制裁性，而行政强制则是非制裁行为。譬如，朱新力认为：“行政处罚关心的是制裁性，行政强制关心的是义务的履行或达到履行的相同状态。”[40]胡建淼认为：“行政处罚是一种行政制裁行为，因而必须以相对人的行为违法为前提；行政强制不是一种行政制裁行为，因而与行政相对人的行为是否违法没有必然联系。”[41]
　　这一区分看似成立，而且也一直是主流教科书的认识，但问题在于，我们非但很难说“强制醒酒”这一限制人身自由的行政行为没有制裁性，而且不惟如此，诸如我国《行政强制法》第9条规定的“扣押财物”、“查封场所”等行为，也十分明显地限制了行政相对人的财产权，与“制裁性”的基本含义并无二致。虽然行政强制措施没有“剥夺”相对人的价值和利益，但很显然，其的确“科以”了一定的负价值或者不利益。因此，在行政处罚与行政强制之间，“制裁性”标准所能提供的区分功能十分有限。实际上，“行政处罚、行政强制……都是对当事人非法行为进行制裁，惩处其非法行为所得利益的行政行为”，[42]“行政处罚和行政强制都属行政执法范畴的制度，从行为本身的性质来讲，其最大的特点在于：对违法相对人的打击性”。[43]现有理论用“制裁性”区分行政处罚和行政强制措施，不但与我们的生活经验完全相反，而且也会误导我们对“制裁性”标准本身的理解与遵循，造成理论研究反复质疑“制裁性”标准是否能够逻辑自洽。
　　因此，我们必须设定其他更为本质的区分标准。笔者认为，在行政处罚的概念条款中，除了制裁性这一核心属性之外，“违法行为”理应作为第二项标准，用以区别诸如行政强制措施之类的同样具有制裁性的行政行为。
　　根据这一标准，行政处罚除了需要具备制裁性之外，还必须是针对“违法行为”做出的。行政处罚所要处理的是一个违法行为，而行政强制措施则不具有这一要求。实践中，行政机关启动行政强制措施，并不一定需要行政相对人违法。正因如此，我国《治安管理处罚法》第12条其实同时包含了两个行为：前半段“醉酒的人违反治安管理的，应予处罚”是行政处罚，后半段“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的安全有威胁的，应当将其约束到酒醒”是行政强制措施。实践中，明确这一点十分关键，也只有按照这一逻辑，诸如“强制安检”之类的行为才具有正当性，否则相对人以“并未违法”为由拒绝安检，行政机关在法理上是无法自圆其说的。
　　另外，确定“违法行为”在行政处罚概念中不可或缺的地位，除了可以与行政强制措施加以区分以外，还可以将其他制裁行为予以排除，典型的如行政机关收取“排污费”、“拥堵费”、“过路费”等行为。这类行为由于也涉及相对人的私有财产，仅以制裁性为标准，难以与行政处罚区分，因而也需要借助“违法行为”的标准作出甄别。
　　现阶段，“违法行为”已经借助我国《行政处罚法》获致教义化，我国《行政处罚法》第3条采用了“违反行政管理秩序的行为”的表述，与“违法行为”十分形似。这尽管已经可以为设置“违法行为”标准提供依据，但仍然不够，“违反行政管理秩序的行为”与“违法行为”不能简单等同。其一，违法行为并不单单是指违反了行政管理秩序。尽管在理论研究中，确实有人认为“违法”是指违反行政法律规范，即“判断是否是一个违法行为的关键和标准是单行法律、法规或者行政规章中的具体规定”，[44]但是，这并不妥当，这是一种典型的形式违法观。实际上，判断是否具有“违法性”，应转向更为实质的层面，以行为是否侵害了国家、社会和他人的利益为标准，[45]而不单单是一个具体法律条文或道德准则。因此，诸如“征收社会抚养费”之类的行为，不应被理解为是一种行政处罚。其二，如果仅仅以“违反行政管理秩序的行为”为违法性判断标准，只能保护超个人法益（集体法益），无法将个人法益一并囊括。我国《行政处罚法》并不单单保护超个人法益，还包括个人法益。尽管“行政法益的大部分内容是超个人法益，但这并不意味着行政法益中没有个人法益的内容”。[46]