目次
　　一、问题的提起
　　二、如何看待公平及公平如何贯彻
　　三、依肯定说，也难避免担保人与债权人或执行法官串通以执行其他担保人的财产
　　四、某担保人借助债权转让来避开自己实际承担担保责任，是镜花水月
　　五、《民法典》第518条、第178条不宜被类推适用于混合共同担保人关系的场合
　　六、《民法典》第700条未承认混合共同担保人相互间存在追偿权
　　七、《民法典》第524条规定的案型与混合共同担保案型不具有类似性
　　八、法律人的理念及方法
摘要　《中华人民共和国民法典》第392条承继《中华人民共和国物权法》第176条的规定，仍未规定混合共同担保人相互间享有追偿权。批评者称这会使某个或某几个混合共同担保人与债权人或执行法官恶意串通，通过受让债权或达成执行其他担保人的财产的途径，避免自己实际承担担保责任，将清偿债权的负担由其他担保人承受，这不公平。但其实，依批评者设计的方案，也难免同样的结果，两种方案是“五十步笑百步”，规避法律者应对的套路甚至都相差无几。至于将《中华人民共和国民法典》第178条、第518条、第524条和第700条的规定类推适用于混合共同担保人之间的关系，赋权实际承担担保责任者向其他担保人追偿，要么因不具备类似性而类推不当，要么错位了法律关系，误读了法律规定。可取的路径及方法是在现行法的架构下努力采取降低乃至避免负面结果的救济措施。
关键词　民法典　混合共同担保　追偿权　公平　道德风险
一、问题的提起
　　混合共同担保人相互间有无追偿权，一直存在争论，且未因《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第392条承继《中华人民共和国物权法》第176条的规定而平息，有些在各种会议上发表意见，有些则直接形成文字。这无疑会影响《民法典》第392条以及第700条、第178条和第518条等条款的解释与适用。对此，法律人不得置若罔闻，无动于衷，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“法释〔2020〕28号”）已经出台，继续维护、贯彻《民法典》第392条等条款所设制度（如第13条第1款、第3款，第14条，第18条）的背景下，尤为如此。
　　为行文简洁和方便，笔者把赞同混合共同担保人相互间享有追偿权之说，命名为“肯定说”〔1〕；将否认混合共同担保人相互间的追偿权之说，叫作“否定说”〔2〕；对于在共同保证、共同抵押的场合承认担保人相互间享有追偿权，在其他场合不承认追偿权的观点，这不妨称作“折中说”〔3〕，也是笔者所持观点。
　　就混合共同担保人相互间有无追偿权问题，笔者曾撰文《混合共同担保人相互间无追偿权论》予以分析和阐释，基本观点是：对于同一个债权被数个担保措施保障，应当区分情况而定担保人相互间是否享有追偿权：在共同保证、共同抵押的场合可存在追偿权，在混合共同担保关系中，物上担保人之间、物上担保人与保证人相互间不应享有追偿权，除非当事人之间另有约定或法律另有规定。反对此说者，在解释论层面不合中国现行法及法理，在立法论层面不宜被采纳，因其未能证成担保人相互间存在着各项义务间具有内在联系的共同关系，利益衡量时未能全面而平等地照顾到担保人的全体，它不适当地限制了意思自治原则作用的发挥，未把债的相对性和自己责任等原则及规则纳入权衡因素，将目光局限于单一的交易关系，忽视了系列交易、一组交易中各个子交易之间环环相扣、处处衔接的特殊安排。其所谓公平理念及标准以及当事人预期，明显带有解释者的主观偏好，似不中立。至于将效率作为混合共同担保人相互间享有追偿权的根据，更是偏离了路径。〔4〕所有这些，笔者依然坚持。不过，鉴于有些阐释尚有“夯实”、扩展和补强的空间，特别是《民法典》颁布后肯定说又有些新的论据，这涉及如何理解《民法典》的有关规定，实有继续辨析、澄清和深化阐释的必要。本文即为此而作，就教于大家。
二、如何看待公平及公平如何贯彻
　　肯定说立论的重要基础是公平，混合共同担保人相互间无追偿权会导致某个或某几个担保人实际承担担保责任，而其他担保人不承担担保责任。关于这一点，笔者于《混合共同担保人相互间无追偿权论》中着墨不少，如今继续坚持，但此处不再复述，仅补充如下意见：
　　1.甲作为混合共同担保人之一与债权人戊成立担保法律关系，讨价还价的基础，恐怕是对主债务人清偿能力的预判，来估算其交易成本，至多加上主债务人、债权人之间的其他法律关系制约的因素，鲜有可向其他共同担保人追偿的奢望的，因为甲并不知晓还有其他人担保A债权的履行的情形。这是混合共同担保人相互间不享有追偿权的理论基础之一。
　　相反，混合共同担保人相互间享有追偿权的基础之一是，甲同意担保A债权的清偿，初衷之一是有其他共同担保人会分担担保风险。这在唯有甲充任担保人时显现出甲的幻想症，草率狂时才会成为交易基础；甲、乙、丙、丁共同担保A债权实现，但相互间无追偿的允诺，甲期待可向乙、丙、丁追偿，也有些奢望。
　　2.混合共同担保人甲担保债权人的A债权实现，是其与主债务人甚至包括债权人交易所必须承担的交易成本，不然，主债务人或债权人甚至他们各方就会不与甲交易或断绝既有交易或增高甲的交易成本。就是说，他们之间的利益关系是平衡的。甲实际承担担保责任之后，再自乙、丙、丁这些混合共同担保人处追偿一定份额，实际上降低了甲与主债务人甚至债权人戊之间的交易成本，获取了更多的交易获益，攫取了乙、丙、丁的利益。如此，在乙、丙、丁与主债务人甚至债权人戊的交易安排是利益平衡的背景下，乙、丙、丁便“损失”了若干利益，处于“入不敷出”的境地。其结论是：依肯定说表面上公平，实质上颠覆了公平，攫取他人的利益。
　　与向其他混合共同担保人追偿架构下的利益分配关系不同，向主债务人追偿具有正当性，该笔债务本应由主债务人承担，实际运作中却由担保人承担了。为了避免担保人这种无端地吃亏，不让主债务人获“不当得利”，由实际承担了担保责任的担保人向主债务人追偿，利益关系是平衡的，具有正当性。但各个混合共同担保人之间则不同，他们之间本无债权债务关系，不予追偿正符合此种利益关系；允许追偿，对于被追偿的担保人来说属于无端地“飞来横祸”，这便打破了利益平衡。这不公平！
　　有必要指出，在由若干法律关系联结的复杂交易安排的场合，站在交易的整体观察，有些担保在实质上是有偿的，担保人承担担保责任是其交易中必不可少的成本付出。依混合共同担保人相互间享有追偿权之说，实际承担担保责任的担保人向其他共同担保人追偿，特别是向无偿担保之人追偿，则“多赚了”。这不公平！
　　3.其实，依肯定说行事，公平也难以贯彻到底。例如，甲、乙、丙、丁均为A债权的混合共同担保人，承认他们相互间享有追偿权，但在债权人戊请求甲承担全部担保责任之后，甲向乙、丙、丁追偿时，乙、丙、丁却无力偿付，甲便仍负担全部担保责任。这与不享有追偿权一样。此其一。即使乙、丙、丁偿付能力足够，但乙、丙下落不明，人民法院执行局无法执行其财产。这不但导致甲实现不了其追偿权，而且徒增执行局的困难。此其二。
三、依肯定说，也难避免担保人与债权人或执行法官串通以执行其他担保人的财产
　　批评《民法典》第392条不规定混合担保人相互间有追偿权，继续言说如下理由：这给某个甚至某几个担保人与执行法官串通去执行其他担保人的财产提供了空间，极易滋生司法腐败。对此反驳，笔者补论如下：
　　1.其实，确立混合共同担保人相互间享有追偿权，同样难免某个或某几个共同担保人与执行法官相互串通，先行追偿其他混合共同担保人，延后自己被追偿的轮次，推迟自己被追偿的时日，获取期限利益；甚至酿成拖黄自己被追偿的结果，如借机转移财产，使强制执行无果而终。可见，在某个或某几个混合共同担保人贿赂执行法官，使自己在实际上不承担担保责任，将“祸水”引向其他混合共同担保人这方面，肯定说也难以“免俗”。换言之，在混合共同担保人相互间的追偿方面，肯定说同样存在混合共同担保人与执行法官恶意串通、贿赂的空间，它与否定说是五十步笑百步，其高调宣扬的公平基础，十分松软，甚至是海市蜃楼。
　　2.采取混合共同担保人相互间享有追偿权之说，混合共同担保人之间相互追偿，会有“第一轮次”，“第二轮次”甚至“第三轮次”。这显然使法律关系复杂化了，涨高了交易成本、司法成本。
　　为达效率的目的，仅设“一个轮次”的追偿呢？这仍然存在问题：其一，在债权人不愿披露全部担保人的名单的场合，如何确定出可追偿名单？在该名单未确定的情况下，如何计算各个混合共同担保人分担的份额？其二，在诉讼中或执行程序中确定的混合共同担保人名单与实际的人数不符，特别是在判决已经生效、执行已有结果的情况下，又出现了另外的混合共同担保人，该如何处理？这会损坏司法权威。其三，即使混合共同担保人的名单已经确定，且符合事实，但其中某个或某几个担保人无偿付能力或下落不明，又该如何操作？执行法官坐等？抑或限于执行可被执行的混合共同担保人的财产？凡此种种，都会使公平的贯彻打了折扣。
　　3.在现行法的架构下，只要混合共同担保人之间未约定相互间的追偿权，那么，在债务人具有足够的清偿能力的情况下，连带责任保证人或物上债务人与债权人串通或与执行法官串通，以达由一般保证人实际承担担保责任的目的，也难奏效。因为于此场合没有出现债务人不能履行（准确地说应为执行债务人的财产没有效果）的后果，一般保证人可以行使先诉抗辩权，对抗债权人关于一般保证人实际承担保证责任的请求或执行局的强制执行（法释〔2020〕28号第26条第1款、第3款）。
　　4.有的担保的设立，首先是基于债务人的委托，而后才是担保人与债权人订立担保合同（有时需要交付担保物或登记）；而有的担保的设立，却是担保人未经债务人委托而自作主张地与债权人订立担保合同（有时需要交付担保物或登记）。后一种情形的担保，要么侵害了债务人的合法权益，要么构成无因管理关系。如果不分青红皂白地允许自作主张地设立担保之人有权向基于债务人的委托而设立担保之人追偿，可能害及后者的合法权益。这可发生在如下场合：①自作主张设立担保者与债权人串通，在外观上承担担保责任，并且数额高至上限，放弃抗辩及抗辩权、抵销权，而后向其他担保人全额追偿，以避开债务人援用《民法典》第979条第2款等规定予以抗辩及抗辩权，避开其他担保人援用债务人对债权人享有的抗辩及抗辩权，避开其他担保人对债权人享有的抗辩及抗辩权、抵销权，使其他担保人承受最终负担，债权人和自作主张设立担保之人“坐地分赃”；②自作主张设立担保之人与债权人、执行法官串通，绕开债务人、其他担保人基于实体法而享有的许多抗辩及抗辩权、抵销权，使基于债务人的委托而成为担保人被追偿，而后债权人、自作主张设立担保之人和执行法官“坐地分赃”。
　　5.不少法律制度、规则都难免伴随负面结果。有些负面结果是法律制度、规则天然含有的，如一部法律全面奉行绝对的过错责任原则，在高度危险作业、产品缺陷等场合会带来不公平；有些负面结果是“别有用心”的人“歪用”法律规定而造成的，如利用合同诈骗，歪用自愿履行规则而一物二卖，串通执行局的执行法官，专门锁定某个担保人，即属之。在笔者看来，批评《民法典》第392条未规定混合共同担保人相互间有追偿权所举之例，正是“别有用心”的人“歪用”《民法典》第392条的结果。对于“别有用心”的人“歪用”法律规定，现行法及法理向来都持否定的立场及态度。何况如同上文所分析的，依肯定说行事也难以避免此类现象呢！
　　观察境内外的成功的经验和失误的教训，对于“歪用”法律规定的问题，援用民法基本原则，采取“一事一议”的个案处理方式，不让“别有用心”得逞，效果良好。如果改弦易辙，抛弃现行法的设计，改采另外的普遍化规则，且不要说“工程浩大”，就是新规则也难免被“别有用心”的人“歪用”，再次出现不良后果。