目次
　　一、相对性原则及其依据
　　二、突破合同相对性的依据和机理
　　三、合同相对性的理论与实践
　　四、相对性并非横亘在合同当事人与第三人间的崇山峻岭
内容摘要：合同相对性原则，系债权区别于物权、人格权、知识产权的标志性品格，决定了众多的债权及其发生原因之一的合同的规则是这样的，而非那样的，从而形成具有特色的合同法乃至债法。合同的相对性原则并非不受限制地适用，而是在不同的地方被突破了。法律就某些案型突破合同的相对性，其依据和机理不尽相同，有些确有必要和道理，有的则值得商榷。合同具有相对性，并不意味着在任何情况下第三人都不可以就合同的约定主张什么。不要说在合同为第三人约定了权利甚至义务的情况下，该第三人可以援用或拒绝此类约定，就是某合同及其项下的权利义务是一种客观事实，也可被第三人作为证据来举出并引出自己所需要的结论，如澄清法律关系，或证明系争的债权已被转让，或系争债务已由他人承担，对抗合同当事人；但第三人无权援用其以拒绝履行自己本应给付的义务，除非该合同属于《中华人民共和国民法典》第523条规定的类型。
关键词：相对性；涉他效力；根本性品格；突破相对性；援用
一、相对性原则及其依据
　　1.所谓合同的相对性（privity of contract），依《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的界定，是指依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外（第465条第2款）。这是中国法首次以明文规定的形式宣明合同的相对性原则。笔者将其变换一种表达：合同的相对性，是指合同项下的权利义务由合同的当事人承受，第三人不负担其中的义务，除非法律另有规定（如《民法典》第535条以下规定的债权人代位权、债权人撤销权），当事人双方的约定不具有对外效力，即使第三人知晓此类约定，也是如此，除非法律设置了例外。例如，《民法典》第765条规定：“应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。”“根据《法国民法典》第1165条规定的合同的相对效力原则，合同既不能给第三人造成损害，也不会为第三人带来利益。这是一条古老的法则……但这仅仅是指合同不会使第三人成为债权人或债务人［但根据《法国民法典》（新债法）第1121条、第1165条的规定为第三人利益订立的合同除外］，亦即第三人既不会被强制履行合同规定的义务，也无权接受合同当事人履行义务（对于合同所产生的这种状态，法国学者采用了意义相近的各种表述，如‘债权关系的相对性’‘债权效力的相对性’或‘合同的相对效力’等等）。”〔1〕“第三人一般也不必顾及债权人的债权。由于顾及债权的一般义务会过分限制经济活动自由，因而针对第三人的侵权法保护限于故意违背善良风俗的侵害。”〔2〕合同的相对性被视为普通法的基本内容：“只有合同的当事人才能依据合同提起诉讼。”〔3〕
　　转换视角，合同相对性也含有如下之意：债权人请求债务人转移标的物的占有、使用权乃至所有权，应当是债务人转移其拥有处分权的责任财产，不得是转移其无处分权的他人的财产，否则，无异于当事人双方的约定直接约束对该财产享有处分权的第三人，没有正当性地忽视了所有权神圣原则，或强或弱地改变了善意取得的构成要件。
　　2.相对性（privity）不同于相互性（reciprocal），完整地说是合同的相对性与债权的相互性（债务的相互性），位于不同的层次，分管的事情有别。所谓相互性，于此指债务的相互性，或曰债权的相互性，是指在双务合同/双方合同中，双方当事人的约定，两项债务在法律上须同受拘束，也就是双方当事人必须同受拘束，不然均不受拘束（both must be bound or neither is bound）。〔4〕如果说合同的相对性在于解决合意所生法律效力拘束于何人、基于合意而生的权利义务由哪些主体承受的问题，那么，债权的相互性（债务的相互性）则在于揭示两项债权/债务之间的牵连关系，并由此衍生出一系列的债法规则。在双务合同中，之所以要求任何一方当事人都必须负担义务，恰恰是为了使另外一方当事人也负担义务。就是说，必须存在下述意义上的交换关系，即任何一方当事人将另外一方的给付看作是自己给付的对等价值。〔5〕依通说，债权的相互性（债务的相互性）系同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、抵销的构成要件之一。〔6〕更有甚者，在英美合同法上，债务的相互性还有双方合同因欠缺约因的相互性而无效之意。〔7〕罗马法及大陆法系关于双务合同中的原因理论，〔8〕众多立法例关于显失公平的判断、情事变更原则的成立及权利义务的调整，中国法关于善意取得的构成，都可见到债权的相互性（债务的相互性）的影子，只不过每种规则及理论的视角有所差异而已。考察这些现象，不难发现：在合同相对性关系中，可能存在债权的相互性（债务的相互性）元素（如双务合同项下的立于对价关系的主给付义务），也可能不见债权的相互性（债务的相互性）的踪影（如单务合同关系、双务合同中不立于对价关系的两项义务）；而债权的相互性（债务的相互性）关系必然以合同相对性关系的存续为前提和基础。〔9〕
　　3.合同相对性与债的相对性之间存在细微的差异，在法律关系的层面，合同关系属于债的关系之一种，合同关系的相对性也可以说是债的相对性。不过，债的关系终究还有缔约过失责任关系、侵权损害赔偿关系、不当得利返还关系、无因管理关系等法定债的关系，以及单独行为引发的债的关系，即使在相对性的话题下，法定债的关系也有其特殊性。例如，甲对乙就A利益享有不当得利返还请求权，乙对丙就A利益享有不当得利返还请求权，于此场合，甲可对丙主张乙对丙的不当得利返还请求权。这突破了债的相对性，其依据不是法律的直接规定，也不是当事人的约定，而是法理。在合同领域处理相仿的问题，需要依赖法律的直接规定，如债权人代位权（《民法典》第535条以下）、实际承担担保责任的担保人向债务人追偿（《民法典》第392条后段）。此其一。法定，决定了债的关系在质和量等方面的规格，不许当事人的意思在其中发挥作用，故其相对性具有确定性、整齐划一的特点；而合同甲的相对性与合同乙的相对性可在法律允许的框架内通过当事人的意思被“打通”，显现得不那么“整齐划一”，下文“二、突破合同相对性的依据和机理”之“17”所示例证属于此类。此其二。当事人利用特殊机制实施特定行为突破债权相对性，这放在合同关系的层面也突破了合同相对性。下文“4”段会通过示例予以展示。此其三。
　　4.合同相对性与债权相对性之间的关系：在债权基于合同而生的情况下，债权相对性系合同相对性的局部表现；在债权非基于合同而生的领域，两者呈现并行且在总体上大体相当的态样。即使在前者的场合，两者也有所不同。例如，合同相对性只可由法律特别规定予以排除，当事人的意思表示及其他行为均无此效能；而债权的相对性一方面遵循着可由法律特别规定被排除的规则，另一方面可以通过当事人利用特殊机制、实施特定行为被改变。例如，债权通过意思表示被附加上抵押权和质权，借助修理、保管等行为被附着上留置权，使债权（不是合同）在获得清偿方面具有优先性，此种债权的权利人可以阻却债务人的其他债权人关于债务人应当进行清偿的请求效力。从而使相对性被打破。此其一。请求转移房屋占有和所有权的债权（不是房屋买卖合同）经过预告登记可阻却该房屋所有权转移给其他的买受人，可阻却出卖人以该房屋设立抵押权，显示出该债权经过预告登记而具有物权的某些效力。此其二。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第43条第2款的规定，抵押人和抵押权人约定禁止或限制抵押物转让，并将该约定登记的，抵押人违反该约定转让抵押物且已交付或登记时，抵押权人主张受让人不能取得该抵押物的物权的，人民法院应予支持。这赋予了禁止或限制抵押物转让这种债法上的约定以阻却受让人这个第三人取得抵押物的物权的效力，突破了相对性。如果把该规定理解为突破合同相对性，则该规定不尽符合《民法典》第465条第2款只允许法律特别规定排除合同相对性的精神，因为司法解释难谓法律；但是，如果将之解释为突破债权相对性，该司法解释是允许抵押人和抵押权人以其（申请登记或交付）的行为、利用公示机制来突破相对性的，则符合债权相对性可被突破的规格，其法律障碍相对小些。此其三。当然，以上甄别的意义也是相对的，如果从合同关系包含债权的视角思考，也可以说债权相对性的这些特点同时是合同相对性的特点。
　　5.合同相对性原则具有天然的合理性。合同的本质源于至少双方当事人对同一交易的条款的合意表示。由于合同属于个体的承诺，当事人之间的法律关系具有属人性，参与交易的人存在直接的关系。如果一方当事人未能履行合同，则不难发现唯一有权对此表示不满的人乃为交易的另一方当事人。〔10〕更深层的原因在于，地位平等系合同法乃至整个民法的基本原则，合同约定径直拘束第三人等于把平等性的债权异化为命令、服从性质的权力。这是不被允许的，除非法律另有不得不如此的理由。此其一。作为商品交换的法律形式的合同，遵循着等价交换的规律。交易主体通过合同形成法律关系的合作导致“从正义的层面对相互对立利益的平衡”。〔11〕在这样的背景下，若将合同效力延伸至第三人且令其承担合同义务，则是迫使其无回报地负担“天降之祸”，根本背离商品交换的本质，除非另有决定性的理由，不得如此；即便由合同使第三人获取权益，不闻不问其意愿如何，也有将恩惠强施于人之嫌，正当性也不足够。“即使是为第三人的利益（selbst zugunsten eines anderen），个体一般也不能通过单方面的私法自治行为形成、变更或者消灭法律关系。法律秩序或者从一开始就要求有第三人的同意，或者第三人可以拒绝对他有利的法律关系。”〔12〕此其二。合同法遵循私法自治原则，即奉行个体基于其意思为自己形成法律关系的原则。鉴于私法自治的合法性在于肯定自主决定的价值，作为一项法律原则，私法自治的实现有赖于自主决定权力的确实存在。根据法律秩序，法律赋予个体通过双方各自行使自主决定权，即以合同的方式形成他们之间法律关系规则的权利。〔13〕人们应将私法自治设权自由理解为“符合风俗意义上拘束的自由”，“因此形成法律的自由在道德上是高尚的，在法律上是合法的”。〔14〕私法自治原则不承认以“自己意愿”为他人形成法律关系行为的合法性，而确立在合同中的缔约各方各自维护相互对立的利益，他们都应当各自为其利益负责。〔15〕此其三。从第三人一侧考量，他人的约定径直拘束自己，显然严重地限制甚至剥夺了他行为的自由，扰乱了他对自己事务的安排计划；在他人将转移物权的负担强加于自己的场合还颠覆了所有权神圣原则。该项结论也适合于知识产权作为标的物的场合。此其四。与所有权和用益物权的利益实现，系基于物权人直接支配标的物并排除他人干涉的途径及方式不同，合同利益的维持和实现，除了租赁、借用等极少数合同外，在绝大多数情况下，不是基于对标的物的占有、使用，而是依赖债务人而非第三人为适当清偿。既然无需第三人参加到合同关系中来，那么，令合同效力及于第三人，就超出了合同制度的目的及功能。就是说，合同相对性原则，是债权区别于物权、人格权、知识产权的标志性品格，决定了众多的债权及其发生原因之一的合同的规则是这样的，而非那样的，从而形成具有特色的合同法乃至债法。此其五。
二、突破合同相对性的依据和机理
　　合同相对性原则在自给自足的小农经济、简单商品经济的时代可能恰如其分，在16世纪、17世纪商业活动不太频繁的保守经济的背景下，严守它并无多大问题。但在19世纪及其后，随着世界贸易的蓬勃发展，交易日渐复杂及快速，严格的合同相对性原则反而成为人们日常交易及商业活动的障碍。特别是海商贸易中的货物运输部分，一批货物从货主出售给买受人，如为超国际贸易，则货物须经过数个人员之手，而此等经手人员与该批货物买卖合同的当事人之间并无关联，或亦非该合同的当事人之一方，当该批货物在运输途中发生问题时，责任如何追究？非本合同当事人而为该货物运输人发生误失时，要不要承担责任、负何等责任、基于何种理由要负责任或不负责任等问题，都有待于突破合同相对性，方可有较为合理的解决方案。因此在商界、法律界及实务界对该项原则，除继续性合同的相对性原则以外，因情势之所需，也发展及产生出该原则的例外情形。例如，英国土地法明确规定有关土地租赁合同因涉有财产权（proprietary rights）而不适用合同相对性原则，信托法和保险法亦然。〔16〕合同的相对性原则在不同的地方被突破了，〔17〕主要理由有当事人的意思、某些经济关系的客观需要、公平正义等。例如，在1995年Darlington BC v. Wilishier Northern Ltd.一案中，英国最高法院法官 Steyn L. J.在判决中指出：“在判决有关第三人利益契约时，承认及认可（recognizing）第三人利益契约项下的各项利益应该是简单而直接的（simple and straightforward）。因为契约自由主张下，双方当事人的意志自决（autonomy of will）应得到充分尊重。契约法对当事人间在契约项下合理的预期或期待（reasonable expectation）应给予有效的执行。对此加以否定，显然非常不公（unjust）……因此，修订第三人利益的契约相互性学说势在必行，而且要越快越好……”〔18〕
　　在笔者看来，法律就某些案型突破合同的相对性，其依据和机理是不尽相同的，有些确有必要和道理，有的则值得商榷。举其要者，笔者引用并评论如下：
　　1.《民法典》第388条第1款中段正文关于“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效”的规定表明，主债权合同影响担保合同的效力，突破了合同的相对性。对此规定可有如下解读：①主债权债务合同，简称为主债合同，如借款合同、买卖合同、承揽合同等。此类主债合同引发债权债务，担保物权担保其中的债权实现、债务清偿。②担保合同，如抵押合同、质押合同、让与担保合同等。它们从属于主债合同。这种从属性最为典型的表现是，先有诸如借款、买卖等主债合同，后有担保合同。不过，先有担保合同，其后订立主债合同，且有效，也应认可这不违反从属性。但是，如果其后订立的主债合同不成立、无效，即使担保合同本身符合有效要件，也得归于消灭。③时至今日，有越来越多的专家学者辨析，担保权的从属性，着眼于担保合同从属于主债合同，弱点明显，应当立足于担保权从属于被担保债权。
　　需要注意《民法典》第388条第1款后段但书“但是法律另有规定的除外”，认可担保合同的从属性可因法律的规定而被排除。例如，《民法典》第420条以下规范的最高额抵押权及其合同存在着不适用第388条第1款后段正文的情形。最高额抵押权所担保的，是一定期间内将要连续发生的债权，最高额抵押权并不是从属于其中某个债权的担保物权；从法律行为的层面看，就是最高额抵押合同并不从属于最高额内发生的每一个产生被担保债权的合同，如果某个债权因产生它的合同无效而不复存在，最高额抵押合同和最高额抵押权并不因此归于消灭。再如，《担保制度解释》第2条第2款和《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》承认独立保函的法律效力。
　　2.《民法典》第522条设置的为第三人利益的合同，不会损害该第三人的权益，而是会增加该第三人的权益，如果该第三人不愿受人恩惠，则可不行使该合同为其约定的债权，拒绝受领债务人所为的清偿。再就是，该种合同系双方甚至多方复杂交易安排中的一环，该第三人于此合同中享有的权益，可能在另外的关系中要付出。
　　3.《民法典》第523条设置的由第三人履行的合同，可作其突破合同的相对性理解——该合同确实为该第三人设置了债务；也可以将其理解为遵循着合同的相对性——该第三人有权不履行该合同为其约定的债务。这折射出该条规定遵循着自由、公正等项原则。将该种设计放置于当事人之间复杂的交易安排中审视，可能是该第三人在其他法律关系享有的权益，须于此种合同中付出，以达利益的平衡。一句话，《民法典》第523条具有正当性。
　　4.《民法典》第535条至第537条设置的债权人代位权制度，其规范意旨及作用为维持债务人的责任财产，甚至于债权人可径直自债务人的义务人处受偿，最终利于实现债权。第538条至第542条设置的债权人撤销权重在维持债务人的责任财产，使债权实现拥有物质基础。由此可见这类突破合同相对性的必要性和重要性，值得赞同。
　　5.《民法典》第545条第2款规定：“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”该条款相对于《合同法