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内容摘要：连带债务与连带责任有共性也有区别，两者在诉讼时效制度的适用方面存在差异。连带债务的成立需要具备连带债务人为多数、连带债务以统一的给付利益为标的、真正连带债务要求数个义务必须具有“同位阶性”、债权人对于多个债务人享有债权四个要件。对于连带债务发生原因，《民法典》虽然表述为由法律规定或者当事人约定，但推定必不可免。连带债务为复数债务，故其对外效力一律采取绝对效力，不尽合理，宜兼顾各方之间的利益平衡、简明法律关系和避免循环求偿，来确定绝对效力抑或相对效力。不宜把《民法典》第520条关于绝对效力的规定视为强制性规定，而应承认其存在法律漏洞，允许司法解释承认《民法典》第520条所列事项以外的事项发生绝对效力，也有条件地认可当事人约定发生绝对效力的事项。《民法典》第519条第2款前段确立追偿权和法定债权转移机制，由实际承担债务的连带债务人选择如何行使。该条款后段关于抗辩的规定应含有抗辩权，不但适用于追偿权行使的领域，而且适用于法定债权转移的场合。
关键词：连带债务；同一位阶性；绝对效力；相对效力；追偿权
　　连带债务、连带责任在《民法通则》《担保法》《合同法》《侵权责任法》〔1〕等法律、法规上均有其位置，但其概括性、统摄性较弱，只有《民法典》设置的连带债务规则才是真正的通则，并且关于绝对效力的规则在新中国的立法史上尚属首次。尽管如此，《民法典》关于连带债务的规则在全面、细致方面尚待完善，需要解释，以有助于其适用，供司法、仲裁的实践参考，并就教于大家。
一、连带债务的概念分析
　　连带之债是多数主体之债的另一种。所谓连带之债，是指债的主体至少有一方为多数人，多数人一方的各个当事人之间存有连带关系的债。所谓连带关系，是指当事人各自的债务或债权具有共同目的，从而在债的效力上、债的消灭上相互发生牵连。连带之债包括连带债权和连带债务。债权主体一方为多数人且有连带关系的，其债权为连带债权；债务主体一方为多数人且有连带关系的，其债务为连带债务（《民法典》第518条第1款）。例如，数个受遗赠人就遗赠之清偿义务，为连带债务；夫妻婚后，以共同财产购买某开发商的房产一套，该夫妻对开发商交付房产并移转其所有权的债权，为连带债权。〔2〕
　　在中国，存在着连带债务和连带责任两种现象和称谓，在许多情况下，所谓连带责任就是连带债务，不含有道德、法律谴责和否定的评价，并非违反义务所产生的后果，如合伙人的连带责任、连带保证责任等，均属此类。不过，仍有连带责任属于真正意义上的民事责任，如共同侵权行为人的连带责任。
　　这种区别具有一定的意义，即民事责任意义上的连带责任自责任成立的次日开始起算诉讼时效期间，而民事义务层面上的连带债务、连带责任一般先由履行期限制度管辖，于该期限届满时，债务人未履行连带债务、责任人未承担连带责任的，才适用诉讼时效制度。
　　连带债权的各债权人均有权请求和接受债务人所为的全部给付或部分给付；连带债务的各债务人均负有清偿全部债务或部分债务的义务。
　　境外立法例设有共同债务人关系，简称为共同债务关系，是指必须由所有债务人共同履行，或曰债权人仅能向所有债务人请求共同给付，并不是由每一个债务人全部或部分履行所负担的多个给付。这不同于连带债务关系中每一个债务人可以进行全部给付。由于具体给付之间的关联，迟延、过错、履行不能等具有绝对效力，即对全部债务人均发生效力。例如，甲、乙为丙举办生日晚会，由于甲生病而不能上台表演，则该人身上不能发生绝对效力，即给付义务应归消灭。〔3〕《民法典》第1064条规定了夫妻共同债务，第1089条前段明确规定：“离婚时，夫妻共同债务应当共同偿还。”需要注意的是，《民法典》关于夫妻共同债务的规定不够全面，如没有明确共同债务履行的方式，也没有明确对外效力是绝对效力还是相对效力。
二、连带债务的成立要件
（一）连带债务人为多数
　　构成连带债务，必须是债务人为多数，债务为复数，并且任何一个连带债务人都有义务满足债权人关于清偿全部债务或部分债务的请求。
　　关于连带债务的性质，德国普通法时代就有争议，19世纪前半叶居统治地位的是Keller教授首先提出并由Ribbentrop教授完成的债务单一说，该说认为连带债务分为共同连带（Korrealiat）和单纯连带（Sotiaritat）两种。前者的债务关系是单一的，因而对某一债务人发生的事项自然影响其他债务人；而后者的债务关系则是复数的，只是各个债务有着同一标的，除满足其标的外，对于某一债务人所发生的事项并不影响其他债务人。该说自19世纪中叶起逐渐失势，取而代之的是债务复数说，主张这两种债务关系都有复数债务，只不过前者在其复数债务之间有着更紧密的联系而已。连带债务二分说源自罗马法注释学派，近代立法例并不采此说，《日本民法典》（旧债法）（新债法）也沿袭此例。在有关连带债务的立法上，有承认共同连带的《法国民法典》（旧债法）（新债法）和《日本民法典》（旧债法）（新债法），也有将其统一于单纯连带的《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）和《瑞士债务关系法》。这种现象说明要解释连带债务的性质并不容易。近代各国和地区的立法例仅承认一种连带债务，而现代民法理论一般采取债务复数说，当然，法国民法理论没有关于连带债务究为单数抑或复数的争论，通常认为一个债务的债务人之间如存在代理关系，对债务人的一人所生事项对于其他债务人有绝对效力。〔4〕
　　连带债务用Solidarschuld表示，德国民法使用Gesamtschuld的术语。在英国法上，与之最为接近的对应制度为“共同且分别责任”（joint and several liability），指的是一种有利于债权人的多数债务人形式。更加古老的形式“共同责任”（joint liability），指的是多数人通过共同承诺而建立的单一债务。其最早的特点在于，债权人只能一并起诉全部债务人。但若其胜诉，则可选择任一债务人强制执行全部给付。此外，单个债务人死亡的，其债务并不转移给其继承人，而是由其他债务人额外承担。而更年轻的形式“共同且分别责任”则无上述两个特点，依照英国法的理念，其乃基于一个共同的承诺——与各债务人的单独承诺一道——而成立的，其更接近欧陆民法上的连带债务。“共同责任”所要求的一并起诉所有债务人的要件被取消后，这两种多数债务人形式在具体规定上不断趋同。在《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law，PECL）、《共同参考框架草案》（Draft Common Frame of Reference，DCFR）和《欧洲合同法典》（Code Européen des Contracts，CEC）上，连带债务被称为“solidary obligations”或“obligations solidaries”。连带性（Solidarit?t）或连带债务（Solidarschuld）的概念，遵循了共同法传统，具有在欧洲大陆各国都可以被理解的优点。但该词的英文翻译“solidary obligations”却是一种译者人为创造的概念，英语语言中没有此种概念，英国的法学家也无法马上理解它。或许正是出于这一原因，《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，PICC）才决定选择在英国通用的表述“共同且分别债务”（joint and several obligations）。〔5〕
　　在连带债务的场合，各债务人的债务，其形式可有不同，各债务的期限或条件不同，不影响其成立，也不排斥某一特定的债务人的债权单独转让。〔6〕当然，这大多出现于不真正连带债务的场合。
　　《民法典》不但确立了连带债务制度，而且承认债务复数说。如此断言的理由如下：《民法典》只规定部分连带债务人履行、抵销、提存标的物、免除、混同以及债权人受领迟延的，发生绝对效力（第520条），而未规定下述事项之一出现时发生绝对效力：确定判决，连带债务人的一人有过失、迟延履行、不能履行，诉讼时效的中止、中断、完成，放弃时效利益，告知解除合同，债权让与，违背债权人意思的清偿。这正符合债务复数说的本质要求，而不符合债务单一说的本质要求，因为依债务单一说，只有一个债务，故该债务因连带债务人迟延履行、不能履行，发生诉讼时效中止、中断、完成，清偿违背债权人的意思等事项出现，也发生绝对效力。
（二）连带债务以统一的给付利益为标的
　　以往的学说主张，连带债务以同一给付为标的。〔7〕所谓同一给付，是指基于同一发生原因而导致的给付的同一。〔8〕
　　对此要件，《欧洲合同法原则》《欧洲合同法典》规定债务人有义务提供“同一给付”（dieselbe Leistung），而《共同参考框架草案》《国际商事合同通则》则规定，每个债务人都有义务履行“全部债务”（gesamte Obligation）。两者所指，实质上乃同一个东西，既非同一给付标的（Leistungsgegenstand），亦非同一的义务构成要件（Verpflichtungstatbestand）。联结各债务人的，在此处被称为给付，在彼处则被称为债务的共同的东西，是债权人的统一的给付利益（einheitliches Leistungsinteresse）。该给付利益要么依照合同约定，要么根据法律规定只能获得一次满足。起决定性作用的是，连带债务的构成要件中，应当包含两个核心要素：一方面，债权人可以要求任一债务人提供全部所负担的给付；另一方面，他总共只能要求一次给付。〔9〕
　　与此走向相同，有些德国的判例学说也主张，连带债务的发生不以债权人对各单个债务人的请求权是建立在统一的债务原因（如同一个合同）之上为要件〔10〕，请求权也不必以相同的给付为对象，只要涉及的是满足同一给付利益就足够了。需要澄清，债务的履行具有法律上的共同目的与给付利益的同一性没有不同。〔11〕就整个连带之债而论，这不能算错，只是据此似乎无法精准地区分出真正连带债务与不真正连带债务。
　　总之，以统一的给付利益为标的的数项债务形成连带关系，缺乏统一的给付利益的数项债务依法也成立连带关系的，属于不真正连带债务。例如，保管人疏于保管，方便了盗贼盗走保管物，于此场合，保管人依合同应承担违约损害赔偿（《民法典》第892条第1款、第577条）。但最终承担责任的主体不应是保管人，而是盗贼。保管委托人应将对盗贼的请求权让与给保管人，如此，保管人实际赔偿后，可以向盗贼追偿。在这里，盗贼向委托人负有的返还盗窃物的义务、侵权损害赔偿义务与保管人向委托人承担的违约损害赔偿义务，不仅不在同一层次上，而且在内容方面也没有同一性，这属于不真正连带债务。〔12〕
　　关于连带债务的标的，《日本民法典》（旧债法）（新债法）限于可分给付（第432条），对于不可分给付的多数人债务由不可分债务规则解决（第430条）。〔13〕在中国，也有学者如此主张。〔14〕《德国民法典》（债法现代化法）既承认在可分给付之上成立连带债务（第427条），也承认在不可分给付之上存在连带债务（第431条），只不过不常用，因为大多因其他原因即已承担连带债务了，如依《德国民法典》（债法现代化法）第427条的规定，与一名于共同诊所工作的医师订立合同的情形。并且，在一个债务人根本不能履行的场合，如一个音乐家不能参与整个乐队的演奏的情形，《德国民法典》（债法现代化法）第431条就不得适用。〔15〕《意大利民法典》一方面并列地设置连带之债、可分之债和不可分之债，另一方面又于第1317条规定：“在可以适用的范围内，不可分之债由有关连带之债的规则调整（第1292条），但是下述条款的规定除外”，在可分之债的规则中却无“由有关连带之债的规则调整”的条款，这也意味着不否定连带之债的标的可以是不可分的给付。
　　《民法典》第518条第1款明确规定，债权人有权请求债务人履行全部债务，既然是履行全部债务，则给付可分抑或不可分就不再重要，由此可见，《民法典》上的连带债务得以不可分的给付作为标的。
（三）真正连带债务要求数个义务必须具有“同位阶性”
　　按照德国、日本等民法的通说，成立连带债务必须具备债权人的请求权、必须指向数个债务人、该数个债务人必须负担同一项给付、该数个债务人中的任何一人都必须负有履行全部给付的义务，在德国民法上还要求债权人只可以请求一次给付。〔16〕
　　在符合这些要件时成立连带债务，但此种连带债务（真正连带债务）的周边还存在很多多数人债务的情形，学说尝试以不真正连带债务之名统揽它们。注释《德国民法典》的多数学说在《德国民法典》设置的连带债务以外，还承认《德国民法典》没有规定的不真正连带债务的概念。〔17〕中国《民法典》第518条以下关于连带债务的规定适用于真正连带债务关系和不真正连带债务关系〔18〕，不会出现负面的结果；不仅如此，把中国《民法典》第520条关于绝对效力的规定适用于不真正连带债务关系还具有积极的意义。当然，真正连带债务和不真正连带债务毕竟存在差异，故仍须区分真正连带债务与不真正连带债务。
　　第一种学说系债基于统一的发生原因的学说（einheitlicher Schuldgrund）。根据该说，基于统一的发生原因产生的债务方为真正连带债务，数个债务人居于不同的发生原因对债权人负以同一给付为标的的数个债务，为不真正连带债务。该说面临的挑战是，共同保证有时基于数个保证合同而发生，而非基于同一发生原因，即使如此，共同保证人之间也必须承担连带责任。〔19〕对于《欧洲合同法原则》来说，连带债务关系同样可以通过数个单一合同而建立，如债务加入系基于独立于既存债的发生原因的合同而成立的，这是不言而喻的。〔20〕“连带之债的形成既非限于同一法律原因，因此其抗辩的产生、债之消灭也不相同，因此在各债务人间仍有相当的独立性（Sebstaendigkeit）。”〔21〕所以，连带债务的构成并不要求债基于统一的发生原因，也不能以此点为标准来区分真正连带债务与不真正连带债务。〔22〕
　　第二种学说认为，真正连带债务的构成还需要数个义务之间存在着法律目的共同体意义上的内在关联。〔23〕有人称各债务人以主观上的共同目的而联结，因此对于其中一个债务人发生的事项在一定范围内影响其他债务人，例如，《日本民法典》（新债法）第438条至第440条。〔24〕该说用来说明因法律行为而产生的连带之债可以自圆其说，但面对基于侵权行为或其他情形的法律规定而产生的连带之债时，就捉襟见肘，因为法定之债不存在主观上的共同目的。如果为了说明法定之债也有主观上的共同目的而采取客观化的立场，即于此场合存在客观的共同目的，则又会使该项标准变成空洞的形式。〔25〕比较可行的方案是在（真正）连带债务以外再承认不真正连带债务。有观点主张，赔偿同一损害的单纯连带或不真正连带，在损害赔偿不同主体之间的请求权竞合或法条竞合而形成的法定担保关系；与此相对的因共同合同产生的共同连带或普通连带就是共同担保关系或相互保证关系。〔26〕
　　鉴于以上学说均有不圆满之处，于是在德国出现了第三种学说：《德国民法典》（债法现代化法）第421条只是列举了成立连带债务的最低要件，为成立真正的连带债务而非不真正的连带债务，尚需另外一个要件，即数个义务必须是位于“同一层次的”或曰“同一等级的”或曰“同顺位的”，即具有“同一位阶性”。〔27〕所谓同一层次，最常见的情形是，多个人造成损害的情形，如共同侵权行为致甲损失1000元人民币，各个侵权行为人所负损害赔偿债务处于同一层次。再如多个承揽人完成的工作物存在瑕疵，他们一同对该瑕疵负责损害赔偿的债务也处于同一层次。〔28〕就是说，如果各项义务在级别或位阶上存在不同，如一个债务人作为损害引起人负责任，另一个债务人作为抚养义务人或保险人负责任，那么，这种同一级别性或同一位阶性，是根本不存在的。〔29〕不具有同一位阶的数个债务呈连带关系的，均属不真正连带债务。
　　在中国，关于不真正连带债务的界定及其标准一直处于探索的过程中，尚未形成通说。比较既有观点，“同一位阶性”的标准优点明显，笔者现在采取此说，将数个债务虽不处于同一位阶但呈连带关系的连带债务划归不真正连带债务的范围。此类债务在中国现行法上不乏其例：《民法典》第392条规定的担保人和主债务人连带向担保权人负责，第700条规定的共同保证人和主债务人连带向债权人负责，第1203条规定的生产者和销售者对消费者承担的连带产品责任，第1204条规定的运输者、仓储者与生产者、销售者对消费者承担的连带产品责任；《保险法》第46条规定的侵权行为人和保险人对被保险人或受益人承担的连带赔偿责任；《合伙企业法》第38条规定的合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；第39条规定的合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任，等等。
（四）债权人对于多个债务人享有债权
　　在《德国民法典》中，无论是旧债法还是债法现代化法都一以贯之地规定：“如果数人以每个人都负有使全部给付奏效（或履行全部给付）的方式负担给付义务，但债权人只有权请求一次给付的，那么，债权人得对债务人之中的任何一人请求全部或部分给付。给付全部奏效（履行）前，各个债务人仍负有义务”（第421条）。其中的“债权人只有权请求一次给付的”是用来限定假设前提的，即只要数人承担连带债务，而且债权人只能请求一次给付的，才会发生债权人得对债务人之任何一人请求全部或部分给付的法律效果。直到全部履行完毕，连带之债才消灭。〔30〕另有学者解释道：总共只能获得一次给付，因此，某一债务人的给付，可使其他债务人一并免责。连带债务不仅使债权人可以选定一个债务人，并要求其进行全部给付，他还可以在针对其中一个债务人的诉讼或判决之后，继续对另外一个债务人采取措施，除非他已经得到清偿。他可以同时起诉多名债务人，也可以先从某一债务人处获偿部分债务，日后再要求该债务人或其他债务人清偿剩余债务。〔31〕《日本民法典》（新债法）的措辞是“……债权人得对连带债务人之一人，或者同时或按顺序对全体连带债务人，请求全部或部分之履行”（第436条）。债权人在受到部分清偿时，可以对其余额请求履行。〔32〕观察《法国民法典》（新债法）第1313条第2款关于“债权人有权选择连带债务人进行清偿。对任一连带债务人主张清偿不妨碍债权人对其他人采取同样的方式”和第1316条关于“债权人接收了某一连带债务人的清偿，并同意免除该债务人与其他债务人的连带关系的。仍保有对其他债务人的债权，但应扣除该债务人的债务份额”的规定，可知其也不奉行“债权人总共只能获得一次给付”的理念和规则。中国台湾地区“民法”第273条第1项规定：“连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付”（第1项）。“连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”（第2项）。
　　归结上述，可见它们具有共性，即债权人可以请求任何一个连带债务人为给付，使自己的债权得以实现，其差异点主要在于：《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）区分债权人行使债权的方式，第一种是“债权人只有权请求一次给付的”，这最利于实现效率原则，第二种是不强求债权人只有权请求一次给付，可以“同时或依次对全体连带债务人请求全部或部分履行”；《法国民法典》（新债法）、《日本民法典》（新债法）和中国台湾地区“民法”不作如此细致的要求，允许债权人有权选择一次请求连带债务人为清偿或依次请求连带债务人为全部或部分的清偿。比较而言，《德国民法典》（旧债法）（债法现代化法）对债权人的注意义务要求得高一些，一旦选择请求一次给付的方式，为使债权完全实现，就得请求连带债务人履行全部债务，不然，就可能使债权只会部分实现。
　　中国《民法典》上的连带债务制度如何呢？虽然《民法典》第518条第1款后段的表述是“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”，未就债权人请求债务人给付是“毕其功于一役”还是“同时或依次对全体连带债务人请求全部或部分履行”表态，但《民法典》第519条第3款关于“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担”的规定，适用于债权人先就连带债务人甲请求履行全部债务但仅仅履行了部分债务的场合，“其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担”，就显现出债权人“依次对全体连带债务人请求全部或部分履行”或曰“先后请求全部或一部之给付”的形态。
　　不过，这不宜作为最终的结论，理由如下：债权人请求连带债务人为给付的诉讼，属于必要共同诉讼，“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”（《民事诉讼法》第54条第2款前段）；“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记”（《民事诉讼法》第57条第1款）；“人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定”（《民事诉讼法》第57条第4款）；所以，债权人采取诉讼方式请求连带债务人为清偿的，恐怕在客观上是“请求一次给付”便使债权完全实现。这种模式、安排，可使连带债务人悉数到场，便于识别证据的真伪、充分抗辩，澄清案件事实，有利于裁判者作出公正、合理的裁判，效率最大化。当然，如果债权人未采取诉讼或仲裁的方式，那么，“债权人总共只能获得一次给付”，还是债权人“同时或依次对全体连带债务人请求全部或部分履行”，应为其自由。
三、连带债务的发生原因
（一）法律行为
　　连带债务可由当事人约定而发生（《民法典》第518条第2款）。各个债务人与债权人订立合同，成立连带债务，应无疑问。多个保证人与债权人订立保证合同，明确约定连带负责或没有约定保证份额的，成立连带保证责任（《民法典》第699条）。第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务（《民法典》第552条