【摘要】虽然有学说和国家立法肯定了为缓解证明困难而在证明反垄断法中的协同行为时可适用推定制度，但无论是从经济学和法学理论的角度解释，还是从目前世界各国反垄断法发展的趋势来看，协同行为证明中的推定都不应是法律推定，而是事实推定。在无法取得直接证据证明协同行为的情况下，反垄断执法机构仍应负有举证责任，必须在深入调查并综合考虑各种间接证据后，才能适用事实推定推论存在协同行为。
　　【关键词】协同行为；法律推定；事实推定；举证责任；间接证据
　　随着对《反垄断法》宣传力度的加大和一些查处的垄断协议典型案例的曝光，企业更倾向于采用不易留下直接证据的协同行为来达成实施垄断协议，这给反垄断执法机构的调查与定性带来了极大的困难。有人借鉴国外的司法实践，总结出证明协同行为的几种方法，如灵活运用直接证据、间接证据和环境证据等，[1]并提出可通过“确立有条件的法律推定制度”，“借鉴其他部门法中的举证责任倒置等制度”来证明协同行为，并说明“……举证责任倒置制度是和法律推定制度一起运用的。当被告不能证明自己的行为不是A(协同行为）的情况下，可以推定其属于A(协同行为）”。[2]笔者认识，这种观点在一定程度上混淆了法律推定和事实推定的概念，以及法律推定和事实推定对于举证责任分配的影响，从而使结论—在协同行为证明中可以使用法律推定和举证责任倒置—无法立足。事实上，适用法律推定来推论存在协同行为，既无法得到经济学和法学理论的支持，也不符合世界各国反垄断法发展的趋势。本文将从两种推定的概念入手，阐明证明协同行为时的推定应为事实推定而非法律推定，相应地，举证责任也不应倒置，应由反垄断执法机构而不是企业来承担。

　　一、法律推定与事实推定

　　推定是一种重要的证据规则，指依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断又是根据其它基础或事实来完成的。[3]其重要的诉讼价值在于可缓解证明困难，避免诉讼陷入僵局；可减少不必要的举证，提高诉讼效率，促进举证责任的公平分配。[4]推定反映基础事实和推定事实间的关系。基础事实是推定的基石，它只能被证明，不可以推定，因而推定过程并不完全排除证明的存在，而是以基础事实的证明作为起点，但证明的目的是引出推定的使用。

　　推定分为法律推定和事实推定。法律推定是指立法者根据事实之间的常态联系，以法律形式规定若干事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明推定的事实不存在，推定就不成立。事实推定是指司法人员根据经验法则，从已知事实出发，推定应证明的事实的真伪。5法律推定和事实推定的区别在于前者由法律直接规定，后者则未被法律规定。由于推定的根据是两种事实之间的常态联系或经验法则，其结论具有高度的盖然性，不能排除其虚假的可能，因此允许当事人提出反驳，推翻推定事实，从而使推定规则失去效用。

　　区分法律推定和事实推定的重要意义在于对举证责任分配的影响上。适用推定时，一旦基础事实得以认定，当事人又未就推定事实提出反驳，推定事实的存在就可直接予以认定，从而使推定事实成为案件证据链中的组成部分。但当事人提出反驳时，作为法律推定与事实推定的法律效力有一定的差别。在法律推定中，举证责任由实体法明确规定，否认推定事实的当事人反驳时负有提供本证（而非反证）的责任，必须提出充分证据证明不存在推定事实，如果仅提出一些证据使推定事实存在与否陷于真伪不明状态，仍会承担不利的诉讼结果。当事人也可以提供足够的证据证明基础事实不存在，从而有效地排除法律推定的效力。而在事实推定中，推论属于逻辑上演绎的推证，当事人反驳时，无论是对基础事实还是对推定事实，只要能够使证明对象处于真伪不明状态，不论其证据是否足够充分，均可起到推翻推定事实的效力。[6]因此，法律推定能将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人，而事实推定虽然也在一定程度上减轻了主张推定事实一方当事人的举证责任，但它并无转移举证责任的作用。[7]

　　二、协同行为证明中的推定应为事实推定而非法律推定

　　相较于协议和决定，协同行为是三种垄断协议中隐蔽性最强的一种形式，证明难度最大。要证明企业间相同或相似的市场行为构成反垄断法所规制的协同行为，关键是要证明企业间存在协同的合意，即企业具有协调行动的主观意图。[8]由于这种合意很难证明，很多国家除在反垄断法中规定宽恕政策等有利于发现和证明协同行为的制度，并允许使用间接证据外，还通过适用推定制度来缓解证明困难。但无论是从经济学的角度解释，还是从法学理论关于推定对举证责任分配的影响出发，对协同行为的推定都不应是法律推定，而是事实推定。

　　（一）法律推定可能造成禁止企业有意识的平行行为的错误

　　企业采取相同或相似的市场行为并不必然构成反垄断法所禁止的协同行为。经济学中的囚徒困境和重复博弈的理论说明，虽然企业有强烈的欺骗动机，但如果企业不仅重视眼前的收益，也重视未来的收益，则在一个无限次重复博弈中，企业会比在单次博弈中更为合作，因此理性的寡占企业在价格决定和调整过程中会通过实施价格领导制（Price Leadership）等合作策略性行为相互协调，以实现利润最大化。合作策略性行为根据信息条件又可以分为明确合作策略性行为和默契合作策略性行为。前者是指企业通过秘密或者公开的协议来协调行为以使合作组织利润最大化的一种行为，它可能构成反垄断法所禁止的垄断协议或决定。后者是指寡头垄断企业以一种纯粹“非合作”的方式进行合作。也就是说，在寡占市场中，因参与的企业数目少，企业极易观察到竞争对手的价格和数量决策，每个企业的利润既取决于自己的生产决策又取决于其他企业的决策。企业可以仅通过观察其他企业的行为，然后基于自己的预期调整价格或产量，就可以产生与达成垄断协议相同或相近的经济效果。经济学上把这种企业在信息完全的情况下基于“寡占相互依赖性”(01igopolistic Interdependence）而采取的行为称为有意识的平行行为(Conscious Parallelism)。也就是说，即使企业间并未达成任何协议或进行任何事先联络，有意识的平行行为也可使企业通过理性的决策过程，制定或维持高于竞争价格水平的价格或低于竞争产量水平的产量，从而在非合作的前提下也会出现合作的结果，最终达到规避竞争风险，取得最大化利润的目的。

　　因此，特定的市场条件是企业能够实施协同行为的必要条件，但不是充分条件。经济学家通过对企业行为模式（平行定价、市场份额稳定、价格对需求变化缺乏反应的现象）及超额利润的分析研究表明，无论单独出现还是一起出现，上述行为模式在竞争条件下和达成协同行为的情况下表现都是一致的，根本无法仅通过对这些行为模式的分析就能判断企业间是否存在共谋。[9]如果仅仅根据企业行为的相同或相似性，在证明其存在限制竞争的效果后，便适用法律推定直接推论其构成了协同行为，就可能会造成“一类错误”（即把没有违法的行为当成违法行为），禁止了事实上并未从事任何协同行为的企业采取跟随价格领导者的理性行为。所以，企业间存在相同或相似的市场行为的现象，只能触发执法机构启动调查，而无法仅仅据此就直接推论企业间必然存在协同合意、构成协同行为。

　　（二）法律推定会使企业承担的举证责任过重

　　法律推定能将不存在推定事实的举证责任转移于对方当事人。如果直接在立法上规定若企业间存在相同或相似的价格行为、该行为产生了或可能产生限制竞争效果，就推定企业间存在协同行为，则推翻该法律推定的举证责任将完全转移到企业，企业就必须要提出充分证据证明协同合意不存在，或证明执法机构的间接证据为伪。这无疑比证明存在协议困难得多，会产生举证责任不平衡的问题。同时，也可能会使执法机构怠于履行职责，在还没有进行充分深入调查时就直接适用法律推定，方便地得出相同或相似的价格行为就是协同行为的结论，从而可能造成侵害企业自主定价权的后果。为保证举证责任的公平分配，协同行为的证明应适用事实推定，举证责任由执法机构承担，而不应转移给企业。

　　需要特别指出的是，在证明责任的分配理论中，证明责任的倒置和转移存在重大区别。前者完全不同于证明责任的正置规则，事实的主张方被免除了全部的证明责任，改由否定方承担，行政诉讼中的被告方承担证明责任以及特殊民事侵权案中，侵权人承担证明责任即属于此。后者则只是部分改变了证明责任的正置规则，它不完全免除事实主张方的证明责任，而是在主张方履行了法律预设的部分证明责任之后，将证明责任转移给了否定方。也就是说，在证明责任的转移中，事实的主张方和否定方在证明责任上是一种接力关系；而在证明责任的倒置中，双方是一种非此即彼的关系，而不是接力关系。[10]在证明协同行为时，如果规定举证责任倒置，将意味着执法机构不承担任何证明责任，只要其主张企业的行为构成协同行为，企业就要完全承担所有的证明责任，这对相对处于弱势的企业来说无疑是不公平的。即使适用能够转移举证责任的法律推定，也不能完全免除执法机构的证明责任，因为执法机构必须要证明企业间的市场行为相同或相似，并且这些行为产生了或可能产生限制竞争的效果。所以，协同行为证明中举证责任不应倒置。

　　三、各国关于协同行为证明推定的规定和做法