On the Regulation of Price Leadership by Antitrust Law
　　【英文摘要】Price leadership usually occurs in the oligo polistic market. Antitrust law does not forbid the con-scious parallelism due to the oligo polistic interdependence among the enterprises. But under the circumstances with incomplete information，price leadership may contribute to the coordination of prices among the enterprises and constitute the concerted practice. The key of proving that price leadership is the concerted practice is the existence of collusion among the enterprises. Since the direct evidence is usually quite hard to obtain，the use of indirect evidence and factual presumption shall be allowed by antitrust law and enforcement practices in order to facilitate the detection and proving of the collusion.
　　【英文关键词】price leadership；antitrust law; concerted practices；indirect evidence；factual presumption
　　随着我国社会主义市场经济体制的建立和不断完善，日常经济生活中出现了越来越多的垄断协议，但大体而言，现阶段我国大部分垄断协议的违法表现形式都比较初级单一，主要以书面协议、行业协会的决议或召开协调会等明示形式达成，[1]较易取证和定性。

　　2008年8月1日起实施的《反垄断法》对“垄断协议”做了专章规定。随着对《反垄断法》宣传力度的加大和一些被查处的垄断协议典型案例的曝光，越来越多的企业意识到达成上述垄断协议容易暴露，因而较少采用此方法，并积累了一些反调查经验。不少企业更倾向于采用不易留下直接证据、更为灵活的协同行为来达成和实施垄断协议，这给执法机构的调查与定性带来了极大的困难。特别是对于经济生活中较常见的价格跟随行为，[2]如何在规范限制竞争的协同行为和尊重保护企业的自主定价权之间厘清界限，是我国反垄断执法机构面临的一个突出而又亟待解决的难题。本文将试图从分析价格跟随行为构成协同行为的可能性入手，在介绍国外相关立法和实践经验的基础上，结合我国实际提出对策建议，期望能为完善我国规制价格跟随行为的反垄断立法和实践提供些许参考。

　　一、价格跟随行为可能只是有意识的平行行为

　　价格跟随行为，也被称为价格领导制（priceleadership)，指在某些行业中，一家主导企业或者处于领导地位的企业率先确定价格或改变价格，其他从属企业接受或者跟随这个企业的价格，并采取相应的产量和价格决策的情形{2}。价格跟随行为一般发生在少数几家企业控制整个市场产品的生产和销售的寡占市场中。在这种市场结构下，企业数量少，企业之间相互依存性强，一方的价格变化对其他企业能够产生重大影响。当存在其他竞争者进入可能时，在位者为了获取短期利润最大化或只维持一个低的利润水平以不招致新的竞争者进入，通常会实施包括掠夺性定价、限制性定价等在内的策略性定价行为{2}。掠夺性定价和限制性定价是寡占企业之间激烈竞争的反应，有可能导致两败俱伤，同时，“囚徒困境”和重复博弈的理论预示，[3]虽然企业有强烈的欺骗动机，但如果企业不仅重视眼前的收益，也重视未来的收益，则在一个无限次重复博弈中，企业会比在单次博弈中更为合作，因此，理性的寡占企业在价格决定和调整过程中，会通过达成垄断协议（公开的或秘密的）或者实施价格领导制等合作策略性行为相互协调，以实施共同行为，达到利润的最大化。鉴于垄断协议对市场经济的严重危害性，目前各国立法普遍予以禁止，并且发起一项垄断协议需要各方之间进行秘密的、殚精竭虑的谈判，维持“充满了作弊的刺激和诱惑”{3}的垄断协议也需要很大的成本，因此寡占企业更倾向于通过价格领导制相互协调价格。

　　价格跟随行为的一个显著特征就是价格领导者和跟随者的外在行为具有相同性或相似性。这很容易引起反垄断执法机构对这种行为构成协同行为的怀疑。

　　协同行为是垄断协议的一种形式。为更有效地打击隐蔽性越来越强的“地下垄断协议”，各国反垄断法大都放宽了对垄断协议的认定标准，规定垄断协议不仅包括通常意义上的协议，还包括行业协会的决议和协同行为，尽管对“协同行为”的称谓可能并不相同。[4]我国《反垄断法》第13条即规定：“禁止具有竞争关系的企业达成下列垄断协议……本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”；但协同行为具体应该如何界定，我国反垄断法并未明确。综合各国的立法规定和执法实践，可以从学理上得出协同行为的定义和一些共同性{4}：协同行为是指两个或两个以上处于竞争关系之中的企业为限制竞争而有意共同协调行动。它有两个最基本的特征：一是企业的行为具有相同性或相似性，如多个企业在同一时间对某一产品确定同样的价格；二是企业具有协调行动的主观意图，即企业间对于协调行动达成了合意。

　　价格领导者和跟随者行为之间的相同或相似，并不意味着企业间就存在协同合意，也不能说明价格领导行为就能导致企业间达成合意，从而构成协同行为。在执法实践中，欧美等国法院都在判决中明确宣称纯粹的相同或相似的市场行为本身不构成违法的协同行为，[5]这是因为其并不符合协同行为关于企业间必须存在“协调行动的合意”这一构成要件，而可能仅是寡占企业在信息完全的情况下基于“寡占相互依赖性”( oligopolistic interdepend-ence）而采取的一种有意识的平行行为（consciousparallelism)。即在寡占市场中，因参与的企业数量少，企业极易观察到竞争对手的价格和数量决策，每个企业的利润既取决于自己的生产决策，又取决于其他企业的决策。企业可以仅通过观察其他企业的行为，然后基于自己的预期调整价格或产量，就可以产生与达成垄断协议相同或相近的经济效果。也就是说，即使企业间并未达成任何协议或进行任何事先联络，有意识的平行行为也可使企业通过理性的决策过程，制定或维持高于竞争价格水平的价格或低于竞争产量水平的产量，从而在非合作的前提下也会出现合作的结果，最终达到规避竞争风险，取得最大化利润的目的。正如我国台湾地区学者廖义男所阐述的那样，“达成此（互为一致之行为—笔者注）合意之过程，通常是当事人间事前透过接触，相互将自己计划或已决定采行之营业竞争措施告知对方，并期待对方，基于此等情报，可以导致互为一致之行为。……有意识的平行行为，乃系市场结构之关系而为‘有意识之模仿’，并非由于意思之合致，因此有别于因意思合致而成立之一致性行为。{5}”如果对有意识的平行行为进行处罚，也会产生严重的执行问题，因为必须“强制当事人实行边际成本定价，这样，法院不可避免地要采取某些价格管制的形式，从而成为一个价格管制者。{6}”

　　因此，价格领导者和跟随者外在行为的相同性或相似性只能作为执法机构就是否存在协同行为而启动调查的一个迹象，而无法仅仅据此就推论企业间必然存在协同合意，构成协同行为。

　　价格跟随行为有助于企业间协调行为。价格领导制可以表现为3种形式：气压式价格领导制(barometric leadership )、主导企业价格领导制( dominant firm leadership）和勾结式价格领导制（collusive leadership)。

　　气压计式价格领导制也被称为晴雨表式价格领导制，指在企业间成本情况差别较大、行动缺乏协调的市场上，领导企业出于对市场条件变化具有的敏感性和预测能力而率先宣布调整价格{1}131。这种价格领导制下的领导者经常发生变换，且它并没有能够实质上影响行业价格的能力。跟随者实际执行的价格也可能很快就会偏离领导者宣布的价格，而领导者无法施加任何强制性的影响阻止这种偏离{7}。

　　主导企业价格领导制假设由一个主导企业为同质产品设定一个价格，其他竞争边缘企业会接受这个价格{7}。研究表明，这种价格领导制下的均衡价格会高于企业同时定价下的均衡价格，虽然企业之间没有勾结，但这种价格领导制确有作为企业定价协调机制的可能{8}。

　　勾结式价格领导制容易出现在产业寡占、有进人障碍、产品同质、需求没有弹性以及企业成本相

　　二、价格跟随行为中可能存在协同合意

　　由于企业勾结的诱因和能力是由市场结构本身决定的，一旦市场上外在因素稍有变化，原本的均衡即可能被破坏，因此通过有意识的平行行为达到的合作结果并不稳定。这就需要通过达成明示或默示协议的刻意努力，惟此才能协调行为，消除竞争{6}130。似时的市场条件下{8}，[6]企业为避免失去市场份额或怕对手实施价格战的报复而跟随领导者的价格。一些预测能力较差的小企业，为了从价格领导者的定价中获取有用的信息和合理的利润，避免独自定价和变价的风险，也会愿意成为价格跟随者{9}。

　　可以看出，气压计式价格领导制往往仅表明企业对市场或成本变动的反应程度，并不是领导者和跟随者之间协调的结果；而主导企业价格领导制和勾结式价格领导制则可能促成企业协调定价。而且，在信息不完全的情况下，若企业只能观察到对手原先的定价和所宣告的价格调幅时，自利理性的企业的均衡策略可以使它们得到高于静态纳什均衡[7]（但低于完全勾结，即明示的合谋）的利润，从而企业的确有诱因进行协调共谋{8}55-88。

　　在价格跟随行为中确实存在着价格领导者和跟随者之间达成协同合意，从而构成反垄断法上的协同行为的可能性。要对价格跟随行为进行反垄断法规制，就必须要进一步证明这种合意的存在。

　　三、价格跟随行为协同合意之证明保价格协调（不管明示或默示）一定会成功{3}131。要协调各企业定价策略使总利润达到最大化是极其困难的，这需要有企业间的联络、了解交易活动和其他企业的反应{12}；因此，大多数国家在使用间接证据证明价格领导者和跟随者间的协同合意时，主要从两个方面来进行综合考虑：一是相关市场结构、行为和绩效等经济证据；二是各种意思联络形式。

　　1．经济证据 经济证据在分析协同行为合意时可以起到两个作用{13}：一是可以用来确定易于达成垄断协议的市场条件，找出更可能产生协同的行为模式以及超竞争的收益率；二是可以用来排除企业除涉嫌实施协同行为以外的任何其他经济解释，即“除非将其视为一个集体计划的一部分，否则被告的行为将违背其自身的利益，或除了可以解释为协同行为外，不能再做任何其他合理解释……”{14}

　　美国联邦法官Posner提供了一种证明共谋（即协同行为）的经济学进路，主要分为两个步骤考虑：第一步是识别哪些市场的具体条件有利于产生共谋，对此他提出了市场集中度、进入障碍、需求弹性、企业成本结构、需求状况等17种有利于共谋的

　　在垄断协议隐蔽性越来越强的情况下，要取得企业间存在协同合意的直接证据无疑十分困难，有时甚至是不可能的。旨在限制竞争的“共谋安排以人们各种各样的想象方式达成或者实施。……通过君子协议的方式达成的价格密谋等联合限制竞争行为很难被发现。在美国，一个固定价格行为的密谋被联邦当局发现的可能性已经被估计为最高能在13％-17％之间。”{10}

　　鉴于此，各国除在反垄断法中规定宽恕政策等有利于发现和证明协同行为的制度外，还在证明协同行为的合意时采取允许使用间接证据、适用事实推定等灵活认定的方式，以利于打击“地下垄断协议”。

　　（一）使用间接证据

　　间接证据是指不能单独直接证明，而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据{11}。一方面，产业组织理论一般从市场结构、市场行为和市场绩效3个方面来衡量竞争的有效性；另一方面，法学与经济学理论都认为，即使在一个受不可逾越的进入壁垒保护的高度集中的行业，也不能确条件，[8]这些标准有助于执法机构识别容易出现共谋的市场，有利于更有效地分配有限的执法资源。如果未能通过第一步找到共谋证据，即需通过第二步来判断在这些市场中是否确实存在共谋定价。对此Posner提出了14种共谋行为的证据，如固定的相关市场份额、交换价格信息、价格变化的幅度和波动性等。[9]

　　除市场条件外，欧美法院还倾向于通过考察企业市场行为的合理性来认定协同行为。如在欧盟竞争法上，欧盟委员会及欧盟法院都曾通过认定争议所涉行为“不能作一致行动以外的解释”，来认定其构成协同行为，如果当事人可以提出合理的“以外的”解释，抗辩成立，则不构成协同行为。[10]

　　值得注意的是，Posner认为普通法通常倾向于裁定非语言行为也完全可以形成一项合同；因此，当事人的共谋是否是通过实际的联络来组织和执行的，只是一个细节问题。如果不能证明有这种联络，也可以视其为默示的共谋。即如果一个案件中提出的经济证据足以支持对共谋定价的推断，那么就可以直接断定存在协同行为，不再需要其他额外的证据。[11]这种观点值得商榷。一方面，在典型的寡占企业共谋案件中，“要约”和“承诺”仅仅是一种暗示性的呼应，并不充分明确，按普通法惯例还不能被认为是具有约束力的合同。