【摘要】民事诉讼程序最基本也是最重要的分类是诉讼程序与非讼程序，而非我们传统上理解的通常程序与特别程序。因为，特别程序是一个很宽泛的概念，是一个缺乏严格规定性且在多种意义上使用的概念，对其很难做一个整体上的理论概括，也没有太大的研究价值。而非讼程序具有丰富的内容，研究诉讼程序与非讼程序的关系具有重要的理论和实践价值。立法上用非讼程序取代特别程序，更能反映此类案件的本质特征，有助于相关程序制度的完善和对非讼程序的深入研究。
　　【关键词】通常程序；特别程序；非讼程序；非诉调解
　　【英文摘要】The most basic and important classification of civil proceedings is litigation procedure and non-contentious procedure rather than the traditionally-thought normal procedure and special procedure. This is because special procedure is a broad concept which lacks strict definitions and can be used in many different senses. It is thus difficult to achieve a theoretical generalization of this concept, and there is little research val-ue on this concept. On the contrary，non-contentious procedure contains abundant connotations，and thus it is valuable in both theory and practice to do research on the relationship between litigation procedure and non-contentious procedure. Replacing special procedure with non-contentious procedure in legislation can bet-ter reflect the substantive characteristics of these cases，thereby contributing to the perfection of the relevent procedure system and the further research on non-contentious procedure.
　　非讼程序是民事诉讼程序体系中的一个重要类别，但是，受立法规定所局限，人们往往认为，非讼程序在立法中必须通过特别程序表现出来。以往的研究和争论，也主要集中在民事诉讼法中的特别程序是仅仅包括非讼程序，还是在此之外同时包括更多其他的程序。那么，民事诉讼程序最基本的分类究竟是传统的通常程序与特别程序，还是通常程序与非讼程序？民事诉讼立法采用特别程序或非讼程序哪一个更为科学？在此次民事诉讼法修改中其制度又应当如何建构？本文试图理清这些问题和争议，以期推动相关问题的研究和我国民事诉讼制度的完善。

　　一、特别程序：立法模式与适用范围

　　（一）特别程序的立法体例

　　鉴于我国的非讼程序在立法上被纳入特别程序中，在研究非讼程序和重构我国的非讼程序之前，不能不涉及到特别程序与非讼程序的关系问题。而特别程序的立法体例是从法律上对特别程序与非讼程序关系的整体表述，当然也就应当受到特别的关注。从整体上看，我国学界将特别程序的立法体例主要归纳为三种模式：[1]

　　第一种模式是设专门的特别程序编章，集中规定各种特别程序。如意大利民事诉讼法第四编集中规定了三类特别程序。旧中国民事诉讼法也曾规定“特别诉讼程序”编，[2]下设四章：第一章，督促程序；第二章，保全程序；第三章，公示催告程序；第四章，人事诉讼程序（包括：婚姻案件程序，亲子关系案件程序，禁治产案件程序，宣告死亡案件程序）。后来修订时，这种立法体例被变更，“特别诉讼程序”一词停止使用，但其对我国现行立法和理论研究的影响却依然存在。

　　第二种模式是在专门规定特别程序编章的同时，还在此之外规定了其他应当属于特别程序范畴的程序。如1964年苏俄民事诉讼法特别程序（第二编第三部分）之外，规定了不属于通常程序而应当属于特别程序的“行政法关系案件的诉讼程序”。我国亦属这种情况，现行民事诉讼法专章规定了“特别程序”，包括：选民资格案件，宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件。[3]在该章之后，分别规定了属于特别程序范畴的督促程序和公示催告程序两章。[4]

　　第三种模式是不使用“特别程序”的标题，但在通常程序之后，分别规定各种特别程序。如德国民事诉讼法在通常程序之外规定了下列特别程序：第五编，证书诉讼与票据诉讼；第六编，家庭案件程序；第七编，督促程序；第九编，公示催告。我国台湾与德国模式接近，在“通常诉讼程序”之后，分别规定了几种特别程序。[5]

　　（二）特别程序的适用范围

　　与上述特别程序的立法体例相联系，我国学者关于特别程序的研究范围主要有三种观点。

　　第一种观点是对我国特别程序立法的概括。持这种观点的学者认为，特别程序，是指人民法院审理某些非民事权益争议的案件所适用的特别程序。所谓“非民事权益争议”包含两层意思：一是某些根本不属于民事案件，但却被规定在了民事诉讼法中的争议，比如选民名单案件；二是尽管属于民事案件，但却不是民事权益争议的案件，例如，宣告公民失踪案件、宣告公民死亡案件、认定公民无民事行为能力案件、认定公民限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。依此观点，除了特别程序一章所规定的程序外，其后面的督促程序、公示催告程序、以及申请确认仲裁协议无效和申请撤销仲裁裁决程序也应当属于特别程序。[6]

　　第二种观点是对特别程序采广义的界定标准。持这种观点的学者认为，应当采用三种不同的标准来确定不同属性的特别程序。这三项标准是：(1)案件是否为非讼案件；(2)诉讼标的即实体法律关系是否特殊；(3)是否为与通常程序有重大不同的专门的简易程序。[7]依此标准，特别程序的案件可以分为三类：一类是非讼案件，即案件本身不具有民事权益争议的性质；二是案件本身具有民事权益争议的性质，但在诉的标的的性质上较为特殊，因此在适用的程序上也存在许多特点的案件，如人事诉讼程序案件；三是与通常程序有重大不同的简易程序，比如票据和证书诉讼程序。

　　第三种观点以民事案件的非讼性质作为特别程序的确定标准。持这种观点的学者认为，标准的单一性与统一性，是确定标准的一个重要原则。根据这个原则，要求在为特别程序选定标准时抛弃多元论的观点，并且要明确立法上为什么应有一个与通常诉讼程序正相反的“特别程序”，以及它有何种制度上或程序上的机能，对于程序法律原理的建构及其系统化，特别程序能够作出怎样的贡献。基于这些考虑，特别程序的适用范围应以民事案件的非讼性质为确定标准。[8]

　　上述观点尽管有较大分歧，但是却有一个非常明显的共同点，那就是，所有学者都将非讼程序作为特别程序的一个重要内容，甚至是唯一重要的内容。那么，特别程序与非讼程序到底是什么关系呢？为了回答这一问题，需要对有关立法和理论研究作进一步的分析。

　　二、现行立法与研究的误区

　　（一）对我国特别程序立法的考证

　　我国在1982年民事诉讼法（试行）中确立了特别程序。在此之前的有关民事诉讼法方面的规范性文件，如1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》、1956年最高人民法院《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》和1979年发布的《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，均未规定特别程序。虽然立法没有规定特别程序，但在我国这段民事审判实践中，属于特别程序的案件，人民法院却是经常有所接触的。例如，离婚案件一方当事人下落不明，失踪多年之人的财产处理，都涉及到认定公民失踪和宣告失踪人死亡的问题。又如，不明债权人住址的借款，外国人在华所遗动产，经过公告无人认领，作为绝户缴归国库等，则涉及无主财产的认定问题。[9]

　　新中国特别程序的立法主要借鉴了前苏联民事诉讼的立法。1964年《苏俄民事诉讼法典》第245条规定法院依特别程序审理的案件有：(1)具有法律意义事实的确定；(2)认定公民失踪和宣告失踪人死亡；(3)认定公民限制行为能力或无行为能力；(4)对财产无主的认定；(5)确定户籍登记错误；(6)对公证行为或拒绝实施公证行为的申诉；(7)丢失不记名凭证的复权（公示催告程序）。[10]现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》的特别程序立法基本上保留了1964年《苏俄民事诉讼法典》格局。[11]从前苏联和俄罗斯民事诉讼法的规定来看，其特别程序案件就是我们通常所说的非讼程序案件，即利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件。而根据我国民事诉讼法的规定，人民法院依照特别程序审理两类案件：一是行政法律关系产生的案件，二是非讼案件。非讼案件主要是在前苏联民事诉讼法规定的7类案件中选择了其中比较成熟、且在我国已经存在的3类案件，即宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件，认定财产无主案件予以确认。后来民事诉讼法修改时又增加了前苏联特别程序案件中的第7种，即公示催告程序。那么，我们的选民名单案件从何而来呢？从我国民事诉讼法学早期教材中可以找到明确答案。在一本1982年出版的、由当时的四位权威民事诉讼法学者编写的教材《民事诉讼法通论》一书中，作者指出，“1964年苏俄民事诉讼法典将第一审程序分为三种：一是诉讼程序，即普通程序；二是行政法律关系案件；三是特别程序，即非讼案件。广义上说，第二种、第三种都是特别程序。行政法律关系产生的案件，目前只包括选民名单案件。选民名单案件过去就有，现正式在民事诉讼中予以肯定。我们认为，除选民名单案件外，还应当增加行政机关职务行为案件。[12]

　　以上分析说明，我国民事诉讼特别程序立法中规定的几类案件，在前苏联民事诉讼立法中都是存在的，我国的特别程序立法是从前苏联引入的。唯一的区别在于：前苏联的特别程序就是非讼程序，而我们将选民名单这一行政关系案件引入了特别程序，[13]并在此基础上发展出了自己的一套特别程序的理论。

　　（二）对相关理论研究的分析

　　如上所述，关于特别程序的立法体例，我国学界主要归纳了三种模式。其中，第三种模式是不使用“特别程序”的标题，但在通常程序之后，分别规定各种特别程序。并认为德、日等大陆法系国家民事诉讼法即采这种立法模式。

　　对大陆法系特别程序立法模式的分析，笔者目前查到的资料，最早当属《民事诉讼法通论》一书中的表述。作者认为：在资本主义国家中，德国1877年的民事诉讼法典最先规定特别程序，包括督促程序、公示催告程序、假扣押（即保全金钱请求的执行）、假处分（即保全其他请求权的执行）等。日本民事诉讼法采纳德国的特别程序，作出类似规定。[14]以后的研究者大都沿袭了这一说法。

　　然后就是王强义、宋军在《民事诉讼特别程序研究》一书中的论述。该书作者在开篇第一章就提出，通常程序与特别程序是对民事诉讼程序的最基本的分类，二者之间是一种互补的关系，因此，凡是通常程序之外所存在的一切审判程序，均应视为特别程序。其在特别程序的立法体例部分归纳了国外民事诉讼法中规定特别程序的几种方式，其中德国模式就是未设专门的特别程序一编或一章，而是在规定了通常程序后，分别规定各种特别程序。[15]由于该书是我国迄今为止对特别程序所作的一次最全面和最系统的研究，在特别程序的论著中也是引用率最高的，所以，其对特别程序和非讼程序的研究在我国学界产生了较为深远的影响。但在笔者看来，该书至少在以下两个方面值得商榷：[16]

　　第一，用通常程序与特别程序的分类影响甚至某种意义上取代了更为重要的诉讼程序与非讼程序的分类。该书在开篇第一章中即提出，通常程序与特别程序是对民事诉讼程序的最基本的分类。[17]实际上，民事诉讼程序最基本同时也是最重要的分类应当是诉讼程序与非讼程序，而非通常程序与特别程序。特别程序是一个很宽泛的概念，是一个缺乏严格规定性，并且经常在多种意义上使用的概念。例如，日本中村英郎的教科书《新民事诉讼法讲义》将“特别诉讼程序”专列一编，包括大规模诉讼程序、简易法院诉讼程序、票据、支票诉讼程序、小额诉讼程序、督促程序等5章。[18]其中大规模诉讼程序、简易法院诉讼程序两章内容，按照我们的观念显然都应当被包括在通常程序，而不是特别程序中。台湾陈荣宗、林庆苗教授的教科书《民事诉讼法》的“特别程序”一编，包括了简易诉讼程序、小额诉讼程序、调解程序、督促程序、保全程序、公示催告程序和人事诉讼程序共7章。