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《公司法》法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司，当事人系全民所有制企业，不属于《公司法》调整范围

————张家界佳旺商贸有限公司、中国深圳对外贸易（集团）有限公司借款合同纠纷案

裁判规则

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正文


张家界佳旺商贸有限公司、中国深圳对外贸易（集团）有限公司借款合同纠纷案

　　
湖南省张家界市中级人民法院民事判决书

　　
（2022）湘08民终90号

　　上诉人（原审原告）：张家界佳旺商贸有限公司，住所地湖南省张家界市武陵源区军地坪街道办事处吴家峪居委会梓园路149-10号。
　　法定代表人：黄志英，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：杨小正，广东广和律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：芮建涛，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。
　　上诉人（原审被告）：中国深圳对外贸易（集团）有限公司，住所地深圳市罗湖区中兴路239号深圳对外贸易公司大厦7-8层。
　　法定代表人：刘声向，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：赵航，广东卓建律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：胡相伟，广东卓建律师事务所律师。
　　上诉人张家界佳旺商贸有限公司（以下简称张家界佳旺公司）因与上诉人中国深圳对外贸易（集团）有限公司（以下简称深圳对外贸易公司）借款合同纠纷一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2021）湘0811民初50号民事判决，向本院提起上诉，本院2022年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人张家界佳旺公司的委托诉讼代理人杨小正、芮建涛，上诉人深圳对外贸易公司的委托诉讼代理人赵航、胡相伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　张家界佳旺公司上诉请求：1.请求改判深圳对外贸易公司对深圳外贸嘉宾贸易公司（以下简称深圳嘉宾公司）下欠张家界佳旺公司债务本息共计10,317,174.58元,其中借款本金300万元及利息7,317,174.58元(利息计算公式=按生效的(1998)深中法经三字第18号民事裁定书确认的截止到1998年4月17日的利息为2,963,506.00元+1998年4月18日至2009年3月30日的利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算为4,949,232.00元-已经获得债权清偿款595,563.42元）承担连带清偿责任。2.请求改判深圳对外贸易公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认为上诉人张家界佳旺公司主张2005年5月1日至2009年3月30日期间的利息债权,于法无据的观点错误。本案债务总额在一审判决确认的本金和计算至2005年4月30日利息的基础上,还应增加计算2005年5月1日至2009年3月30日的利息部分。1.关于案涉债务的数额。一审法院遗漏查明部分事实,认定事实部分不清,导致计算数额错误。中国工商银行深圳市分行与中国华融资产管理公司深圳办事处订立的《债权转让协议》第二条约定:“截止2005年4月30日(转让基准日),本协议项下的债权的帐面价值为本金人民币1,177,341,401.72元及对应的应收利息”,该条约定并不能证明工行深圳分行只转让了截止到2005年4月30日的利息给华融深圳办。结合《债权转让协议》第一条约定,工行深圳分行将本案的主债权及担保合同项下的全部权利转让给华融深圳办,并非只转让了截止到2005年4月30日(转让基准日)的利息。此外,案涉债权转让过程中,债权的法定孳息,每天都在增加,受让人依据转让合同约定和法律法规规定,以及交易习惯,当然拥有收取法定孳息的权利。因此,一审法院在判决认为:“结合2005年5月27日工行深圳分行与华融深圳办签订《债权转让协议》第二条约定,故1998年4月18日之后的利息按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算至2005年4月30日,为1342833元”,属于遗漏查明部分事实,认定事实部分不清。2.关于承担债务的数额。一审法院适用法律部分错误。一审判决适用了《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》(以下简称“《纪要》”)第九条的相关规定，但根据《纪要》第十二条的规定，只有当受让人是非金融资产管理公司法人、自然人时,才能适用《纪要》第九条的规定。而在本案中,2005年4月30日,工行深圳分行转让债权的受让人是华融深圳办,属于金融资产管理公司法人,不属于《纪要》第九条的规定受让人。一审法院忽略了《纪要》的适用范围,将受让人的主体扩大到金融资产管理公司法人,属于适用法律错误。3、案涉债权已被生效法律文书〔即(2007)深中法民二初字第139号民事判决书〕确认,一审法院作出了与上述生效判决不一致的认定,应当予以纠正。二、深圳对外贸易公司吸收合并深圳进出口公司的事实,有一审提交的多份证据足以证明;深圳嘉宾公司作为深圳进出口公司的子公司,依据深圳市政府文件及深圳市政府办公厅文件,依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第十八条“企业合并或者分立,依照法律、行政法规的规定,由政府或者政府主管部门批准”的规定,在深圳对外贸易公司吸收合并深圳进出口公司的同时,也被深圳对外贸易公司吸收合并。深圳对外贸易公司借吸收合并的机会,同时对深圳进出口公司及其子公司深圳嘉宾公司等,还构成人员、业务、财务混同,法人人格混同,削弱了深圳嘉宾公司对外清偿债务的能力,损害了上诉人作为债权人的利益。两个集团的吸收合并工作是任市委市政府领导同志亲自拍板和推动的,是必须坚决依令而行的深圳市里重大决策部署,作为下属国有企业的两个集团必须执行好市政府四个文件的要求,不能打折扣。本案所涉借款合同主债务人深圳嘉宾公司,是第9号证据文件规定的划归深圳对外贸易公司管理的23家企业之一。证明本案主债务人的权利、义务依法由深圳对外贸易公司概括承受。张家界佳旺公司提起本案诉讼,于法有据,请求二审依法予以支持。
　　深圳对外贸易公司辩称，一、关于案涉债务数额，一审法院认定事实正确。根据工行深圳分行与华融办事处签订《债权转让协议》第二条载明的内容，一审法院将转让基准日2005年4月30日认定为不良债权受让日正确，一审法院不支持2005年5月1日至2009年3月30日的利息并非因为工行深圳分行转让本案的主债权和担保合同项下的权利有所保留或仅转让了部分利息，张家界佳旺公司对一审判决理解错误。二、案涉债务数额问题上，一审法院适用法律正确，根据《最高人民法院印发〈关于审理涉及金融不良债权转让案件工作会谈纪要〉的通知》关于《纪要》适用范围的规定，从适用时间来看，《纪要》虽然发布于2009年3月30日，但《纪要》规定发布后未审完的案件都应当适用《纪要》。从适用主体来看，张家界佳旺公司是非金融机构资产管理公司法人、自然人，深圳嘉宾公司系国有企业债务人，因此本案应当适用《纪要》第九条关于受让人收取利息问题的规定，一审法院不支持不良债权受让日2005年4月30日之后的利息正确。三、一审法院认定的案涉债权，不存在与生效法律文书即（2007）深中法民二初字第139号民事判决书不一致，该判决书虽然判决利息计算到本息清偿之日止，但根据一审法院查明事实，应当适用《纪要》的规定，认定利息计算截止到2005年4月30日。四、一审法院认定深圳对外贸易公司没有吸收深圳进出口公司正确，但是一审法院错误认定深圳对外贸易公司和深圳嘉宾公司构成人格混同。第一，深府任【1991】26号《关于张树治等任职的通知》和深办字【1991】29号《市委市政府领导通知关于外贸和进出口两个集团公司合并调整工作的几点意见》只能证明市政府做出过合并决定，但不能证明深圳进出口公司和深圳对外贸易公司合并成功。公司合并属法律行为，主观上合并的主体应当具有合并的意思表示，从客观上合并终将导致一方合并主体的消失，并且双方的人员资产等混同，最终才能符合公司法关于合并的定义且由合并后的主体承担合并前的权利义务，本案深圳进出口公司和深圳对外贸易公司不符合合并的形式要件和实质要件，深圳进出口公司的主体资格仍存续，处于吊销未注销状态，且深圳进出口公司之所以会被吊销是因未按时年检而非合并。第二，关于深圳嘉宾公司划归深圳对外贸易公司管理的内容并不能等同于深圳对外贸易公司吸收合并了深圳嘉宾公司，划归管理与吸收合并不是同一法律概念，划归管理仅是深圳嘉宾公司股权的变动，与吸收合并没有任何法律关系，且连深圳嘉宾公司股权划转都未划转，深圳嘉宾公司至今登记的股东仍然是深圳进出口公司。另外，结合张家界佳旺公司在诉讼执行程序中以深圳嘉宾公司为被执行人的情况，深圳嘉宾公司并未被深圳对外贸易公司吸收合并。第三，深圳进出口公司的担保责任一经破产程序清偿后消灭，深圳对外贸易公司不存在承继深圳进出口公司对深圳嘉宾公司债务担保的前提，张家界佳旺公司的诉求违反一事不再理原则。第四，虽深圳对外贸易公司接受了六宗不动产，管理人一直向深圳对外贸易公司通过诉讼等手段进行追索，但经过法院主持的破产和解程序，各方已就六宗不动产的权属、成本价格以及深圳进出口公司与深圳对外贸易公司在成本价格构成上的权重，深圳进出口公司应当获得六宗不动产相应价值的对价计算作为和解总金额，并与全体债权人达成和解协议，该破产和解协议对全体债权人具有约束力，如果再就六宗不动产权属及对价问题进行主张，违反了一事不再理的原则。另外，如果按照张家界佳旺公司主张系因执行政府相关文件进行的合并，本案就属于《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条所称的“政府主管部门在企业国有资产进行行政性调整、划拨过程中所发生的纠纷”，本案不应作为民事诉讼予以受理。五、深圳对外贸易公司是否连带清偿深圳进出口公司不属于本案审理范围，经过和解程序，深圳进出口公司的保证责任已经免除，因此无论深圳进出口公司是否被深圳对外贸易公司合并，深圳对外贸易公司就案涉债务均不再向张家界佳旺公司承担保证责任，因此本案深圳对外贸易公司是否吸收合并深圳进出口公司并不是本案审理必须查明的事实，不是本案的审理范围。六、张家界佳旺公司未对深圳对外贸易公司吸收合并深圳进出口公司和深圳嘉宾公司进行充分举证，应承担举证不能的不利后果，张家界佳旺公司一直强调市政府的合并文件执行不能走样，但张家界佳旺公司没有对市政府颁布的合并文件的执行情况作出过任何举证，吸收合并或人格混同，需有明确的证据作为依据，谁主张谁举证，应承担举证不能的不利后果。深圳对外贸易公司主张自己没有吸收合并或不构成混同，本身就是消极事实，无法承担相关举证责任。综上，张家界佳旺公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，深圳对外贸易公司请求驳回张家界佳旺公司的全部上诉请求，支持深圳对外贸易公司的全部上诉请求。
　　深圳对外贸易公司上诉请求：1.撤销(2021)湘0811民初50号民事判决,驳回张家界佳旺公司的全部诉讼请求;2.判令本案一审和二审的诉讼费由张家界佳旺公司承担。事实与理由：一、关联公司人格混同的连带责任,本质上是侵权责任,应当符合侵权责任构成要件。一审法院判决深圳对外贸易公司承担连带责任,无事实和法律依据。一审判决所参照的最高人民法院的指导性案例中的关联公司因人格混同严重损害债权人利益导致关联公司之间互相对外部债务承担的连带责任,本质上是侵权责任,应当符合侵权责任的四项构成要件即侵权行为、因果关系、过错。本案中张家界佳旺公司的起诉及证据并不能证明满足上述侵权责任构成要件,依法应当驳回其诉讼请求。二、本案已经过诉讼时效,一审法院未予审查,适用法律错误。本案存在张家界佳旺公司对深圳嘉宾公司的借款合同、深圳对外贸易公司与深圳嘉宾公司人格混同两个法律关系。两个法律关系实质分别为合同之债和侵权之债,分别有独立的诉讼时效期间,任一法律关系超过诉讼时效，张家界佳旺公司的请求权即不应受到保护。就关联公司人格混同的连带责任而言,作为侵权责任的一种,应当适用诉讼时效制度。根据深圳市人民政府于1992年8月5日作出的深府办【1992】100号文,深圳进出口公司属下企业深圳嘉宾公司划归深圳对外贸易公司管理。而张家界佳旺公司与华融深圳办于2007年6月5日签订《债权转让协议》,张家界佳旺公司应当于债权转让当时就知悉其债权可能因深圳对外贸易公司混同遭受侵害,即张家界佳旺公司应在债权转让时提起诉讼。张家界佳旺公司在2021年提起本案诉讼,显已超过诉讼时效。退一步说,深圳嘉宾公司于2008年6月15日被吊销营业执照;张家界佳旺公司申请强制执行涉案债权的主债务人深圳嘉宾公司,深圳市中级人民法院以无财产可供执行为由于2009年12月4日作出(2009)深中法执字第1047-2号民事裁定终结本次执行,张家界佳旺公司至迟也应在终本之时知道其债权受到侵害,并提起本案诉讼。因此,张家界佳旺公司的诉讼请求已经超过了法律规定的诉讼时效,深圳对外贸易公司在本案中明确提出了诉讼时效抗辩,一审法院却未予审查,适用法律严重错误。三、深圳对外贸易公司不存在侵权行为,一审判决认定深圳对外贸易公司和深圳嘉宾公司在人员、业务、财务等方面混同致使财产混同,系认定案件事实严重错误。1.深圳对外贸易公司和深圳嘉宾公司不存在人员混同，根据最高人民法院的指导性案例，人员混同是指关联公司之间在组织机构和人员上存在严重的交叉、重叠。上诉人深圳对外贸易公司认为,一审法院认定事实没有任何依据。深圳进出口公司作为全民所有制企业,系独立法人;深圳嘉宾公司作为全民所有制企业,系独立法人;深圳对外贸易公司作为有限公司,同样是独立法人，即使严格执行政府的文件，深圳对外贸易公司也仅是深圳嘉宾公司的主管单位，深圳嘉宾公司划归深圳对外贸易公司管理,完全是全民所有制企业正常的主管单位变更。一审法院通过主管单位变更和深圳对外贸易公司聘请负责人去证明深圳嘉宾公司人员混同，于法无据。2.深圳嘉宾公司与深圳对外贸易公司不存在业务混同。业务混同是指关联公司之间从事相同的业务活动,在经营过程中彼此不分。而一审法院讨论的有无年检记录,经营期限何时届满,是否被吊销这些情况,与业务混同没有任何关系。3.深圳嘉宾公司与深圳对外贸易公司不存在财务混同。财务混同是指关联公司之间账簿、账户混同,或者两者之间不当冲账。关联公司依法合并财税报表,以及在分开记账、支取自由前提下的集中现金管理,不应被视为财务混同。嘉宾公司完全不具有上述财务混同的特征。4.深圳嘉宾公司与深圳对外贸易公司不具有关联公司人格混同的实质因素---财产混同。人员、业务和财务混同属于关联公司人格混同的表征因素,实质因素则为财产混同。嘉宾公司和深圳对外贸易公司具有不同的住所地和营业场所,没有共同使用同一办公设施和机器设备,资金没有混同,收益独立,完全不具有财产混同的任何特征。四、深圳对外贸易公司没有损害深圳嘉宾公司债权人的利益,本案不存在关联公司人格混同的连带责任的损害后果。一审法院认定深圳对外贸易公司损害张家界佳旺公司利益,系认定事实错误。深圳嘉宾公司在划归深圳对外贸易公司管理前即已是资不抵债的企业,债权人之所以得不到受偿,系深圳嘉宾公司自身经营不善引发的亏损所致。退一步说,即使法院认定深圳嘉宾公司和深圳对外贸易公司构成人格混同,该人格混同也没有达到严重损害债权人利益的后果,不符合最高人民法院15号指导案例的适用条件。五、一审法院未对关联公司人格混同的连带责任是否具备因果关系和过错要件进行审查,系查明案件事实不清。本案不具有15号指导案例的适用前提，一审法院参照15号指导案例进行判决系适用法律错误，一审法院违法进行类案处理。六、张家界佳旺公司在一审中从未主张过关联公司人格混同的连带责任,一审法院也未对该问题进行过任何审理。一审判决超出审理范围,同时构成裁判突袭。从张家界佳旺公司的起诉状可以看出，张家界佳旺公司自始至终主张的是法人吸收合并后的债权债务概括转移责任，从未主张过关联公司人格混同的连带责任，债务概括转移和关联公司人格混同的连带责任是完全不同的两个请求权，法院无权对当事人为主张的责任进行审理。一审在庭审中也未对是否构成关联公司人格混同的连带责任进行审理，但却据此裁判，构成裁判突袭。七、一审判决适用《民法总则》第七条,系适用法律错误。综上，一审法院适用法律和认定事实错误,请求二审依法撤销一审判决,驳回被上诉人佳旺公司全部诉讼请求。
　　张家界佳旺公司辩称，1.深圳市人民政府及其相关部门依法批准深圳对外贸易公司吸收合并深圳进出口公司，要求两个全民所有制企业之间全面全方位合并，作为四个政府文件所涉及的两个全面所有制企业集团及其下属公司，依法只有按照文件要求全面执行的义务，因此，深圳嘉宾公司作为深圳进出口公司下属公司，当然同时也被深圳对外贸易公司吸收合并，其权利义务依法由合并后的法人深圳对外贸易公司享有或承担。2.依据《全面所有制企业法》第二条规定，实际上是将所涉及的相关企业（包括深圳嘉宾公司）财产的经营权，授予给了深圳对外贸易公司经营管理，深圳对外贸易公司对国家（深圳市政府）授予其经营管理的深圳嘉宾公司的财产依法享有占有、使用和依法处分的权利，深圳嘉宾公司对其名下财产不再享有占有、使用和依法处分的权利，丧失了民事责任财产，深圳嘉宾公司作为企业法人的独立人格丧失、独立法人财产权丧失，深圳对外贸易公司依法应当以国家授予其经营管理的财产，承担嘉宾公司的相关民事责任。3.证据21[深外贸人字（1994）第125号]等，是深圳对外贸易公司关于深圳嘉宾公司负责人（法定代表人）任免和变更登记的文件，证明了深圳对外贸易公司有权任免深圳嘉宾公司法人的事实，证明深圳嘉宾公司经过吸收合并已经成为了深圳对外贸易公司的分支机构、内设下属机构，深圳嘉宾公司经过吸收合并已经不是独立法人，其在人事、财务、财产上已经没有了独立性，与证据7、8、9、10所证明的吸收合并的事实一致。深圳对外贸易公司关于深圳嘉宾公司负责人任免的文件，与《全民所有制企业法》第43条的规定无关，深圳对外贸易公司不是政府，其为全民所有制企业，无权依据该第43条规定委任厂长，与证据7（深府任[1991]26号）的任命文件性质截然不同。深圳对外贸易公司作为企业，可以任免深圳嘉宾公司的法人，可以决定深圳嘉宾公司的一切，深圳对外贸易公司实际上行使的是《全民所有制企业法》第44条第4项权利，即“任免或者聘任、解聘企业中层行政领导干部”。4.证据22内容中的“法定代表人变更登记表”中人事关系所在单位审查意见栏，深圳对外贸易公司时任法定代表人汤志远签字并加盖了公章，委派单位栏明确证明为“中国深圳对外贸易（集团）公司”，也证明深圳嘉宾公司此时不是独立法人，证明了深圳嘉宾公司经过吸收合并已经成为深圳对外贸易公司的分支机构、内设下属机构。如果是独立法人，其有权主张决定法定代表人，不需要深圳对外贸易公司批准、委派、任免；如果是独立法人，深圳嘉宾公司向工商局申请变更登记，不需要深圳对外贸易公司出具同意的意见并盖章。5.一审判决忽略了所谓划归管理，实际上就是将深圳嘉宾公司财产的经营权授予深圳对外贸易公司经营管理，深圳嘉宾公司对其名下财产不再享有占有、使用和依法处分的权利，丧失了民事责任财产，深圳嘉宾公司虽然形式上仍然具有公司的外壳，实质上已经不具备作为企业法人存在的法定条件和基础，深圳嘉宾公司的对外债务，应当由深圳对外贸易公司来承担。在深圳嘉宾公司营业执照应当注销而未注销的情况下，一审判决认定深圳嘉宾公司丧失独立人格，构成人格混同，该行为削弱了深圳嘉宾公司对外清偿债务的能力，损害了债权人利益。6.本案是吸收合并中的债权债务概括转移合同纠纷，在深圳市人民政府及相关部门，依法批准了深圳对外贸易公司吸收合并深圳进出口公司及其子公司的过程中，深圳对外贸易公司通过吸收合并，取得了深圳进出口公司及其子公司的全部财产的占有、使用和依法处分权，却没有依法清理相关债权、债务。深圳对外贸易公司违反《全民所有制企业法》第二十条“企业合并、分立或者终止时，必须保护其财产，依法清理债权、债务”的规定，深圳对外贸易公司不能因为违法行为而获益，应当依法对吸收合并中的债权债务概括转移合同义务承担清偿责任，当然也应当对本案的债权债务概括转移合同义务承担清偿责任或者连带清偿责任。7.1998年4月17日，深圳进出口公司向法院申请破产并被受理，深圳进出口公司破产案件法院正式立案，标志着两集团的合并中止。2016年12月27日，深圳中院裁定终结破产和解程序，标志着深圳对外贸易公司至此全部彻底地完成对深圳进出口公司的吸收合并，合并此时才完成。合并完成后的相关民事责任开始计算诉讼时效。本案先后于2019年8月7日和2020年1月7日向湖南省张家界市武陵源区人民法院提起诉讼，依法构成诉讼时效中断。本案诉讼于2021年1月7日提起，没有超过法定诉讼时效期间。综上，张家界佳旺公司的诉请，有事实依据和法律依据，依法应当得到支持。
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