案情概要

　　东京海上日动火灾保险（中国）有限公司上海分公司（以下简称东京保险上海分公司）与新杰物流集团股份有限公司（以下简称新杰物流公司）保险人代位求偿权纠纷案（以下简称本案）。 [1]

　　2011年11月11日，富士通先端科技（上海）有限公司（以下简称富士通公司）与新杰物流公司签订《货物运输服务合同书》，约定富士通公司委托新杰物流公司运输发往全国各地的货物，其中责任与赔偿一节中约定：“A、甲方未委托乙方办理运输保险的，对于货物不能修复的：……铁路和公路运输的货物的实际损失价值最高按损失货物对应运费的3倍赔偿；货物能修复的：按接近市场价的修理费赔偿，但最高不超过20元（人民币）/千克。”

　　2012年3月21日，新杰物流公司车辆载运富士通公司的ATM柜员机模块从上海运往深圳途中发生交通事故。根据事故情况，交警判定涉案车辆驾驶员高某由于未按操作规程驾驶，存在过错，负事故的全部责任。

　　富士通公司在东京保险上海分公司处投保货物运输保险。事故发生后，根据公估结果，货物遭受严重撞击损坏严重，损失金额1464745元。2012年7月27日，东京保险上海分公司向富士通公司进行了赔偿，并依法取得代位权。其后，东京保险上海分公司先后向北京市顺义区人民法院、北京市通州区人民法院提起诉讼，后又撤回起诉。2016年2月，东京保险上海分公司向上海市嘉定区人民法院提起侵权之诉，要求新杰物流公司按照货物实际损失金额承担侵权责任。

裁判要旨

　　一审法院认为：新杰物流公司承运了富士通公司交付的货物后，其雇佣的驾驶员在运输过程中因未按操作规程驾驶导致交通事故，对事故的发生负有全部责任，故新杰物流公司作为用人单位应对事故造成的货物损失承担侵权赔偿责任。东京保险上海分公司提交了公估报告，证明事故导致货物损失为1464745元，予以确认。至于新杰物流公司辩称的货物运输服务合同书中有关的赔偿约定，东京保险上海分公司在本次诉讼中向新杰物流公司主张的是侵权赔偿责任，系根据新杰物流公司在事故中的过错来主张其承担责任，而上述合同书中的相关赔偿约定并不能对抗东京保险上海分公司的侵权责任赔偿主张，故对新杰物流公司的此项辩称不予采纳。一审法院判决新杰物流公司赔偿东京保险上海分公司1464745元。判决后，新杰物流公司不服，提起上诉。

　　二审法院认为：本案争议焦点在于，责任竞合的情况下应当如何处理侵权责任与合同责任的关系问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该规定仅明确了责任竞合的情况下，当事人一方有权择一主张权利，但并未明确一方选择后，合同责任与侵权责任之间的关系，以及另一方抗辩权是否也必须择一主张。在法律并无明确规定的情况下，应当遵循自愿、公平、诚实信用的基本原则，合理平衡当事人利益。对于同一损害，当事人双方既存在合同关系又存在侵权法律关系的，不能完全割裂两者的联系，既要保护一方在请求权上的选择权，也要保护另一方依法享有的抗辩权。在责任竞合的情况下，如果允许一方选择侵权赔偿，并基于该选择排除对方基于生效合同享有的抗辩权，不仅会导致双方合同关系形同虚设，有违诚实信用原则，也会导致市场主体无法通过合同制度合理防范、处理正常的商业经营风险。

　　对于运输过程中货物损失的分担，富士通公司与新杰物流公司在双方的运输合同中有明确约定，该约定系双方在各自商业经营风险预判基础上，根据自愿、平等原则达成的一致安排，对双方处理合同约定的货物损失具有约束力，该约束力不因富士通公司选择侵权之诉而失效。因此，尽管东京保险上海分公司代富士通公司向新杰物流公司主张侵权赔偿，但是新杰物流公司依据涉案运输合同对富士通公司享有的合同抗辩权，同样适用于东京保险上海分公司。新杰物流公司主张引用的合同抗辩权来自新杰物流公司与富士通公司所签涉案运输合同第13条，其性质属责任限制条款。考虑到此类条款在商业货运领域较为常见，合同双方均为商事主体，缔约能力相当，且该条款意思表示明确，因此，该责任限制条款可以适用于本案。综上所述，新杰物流公司关于其有权在本案中引用合同责任限制条款的上诉理由，予以采纳。据此，二审法院改判新杰物流公司赔偿东京保险上海分公司115500元。

评析

　　本案纠纷在货物运输领域较为常见，案由虽为保险人代位权纠纷，但实质争议焦点在于违约责任与侵权责任竞合时，应当如何理解两者的关系。我国《民法总则》第186条承继了《合同法》第122条的规定，明确在责任竞合时，受损害方在请求权类型上具有选择权，以方便其进行权利救济。但立法规定仅仅表明立法采取了“允许竞合”的态度，至于“如何竞合”产生的争论并未随着立法的宣示而终结。由于《民法总则》和《合同法》均未明确责任竞合时，侵权责任和合同责任在实体法上的关系如何，是否可以相互影响，两者在诉讼法上如何具体展开，诉权与抗辩权的关系应当如何处理。司法实践中，法官仍然需要借助责任竞合的法理学说，来处理当事人“择一而诉”之后的问题。由于理论上对责任竞合时侵权责任与合同责任的实体法关系至少存在三种学说观点（请求权自由竞合说和请求权相互影响说统称为请求权竞合说），不同的学说观点又与不同的诉讼标的理论密切相连，实体与程序问题交错，观点分歧明显，导致法官对责任竞合的审判思路和法律适用结果大相径庭，适法不统一问题突出。通过检索梳理，对运输合同中的责任竞合问题，目前司法实践中主要有四种做法：（1）当事人选择侵权之诉的，法院不审查对方提出的合同抗辩事由，仅仅依照侵权法律规范，由侵权人按实际损失进行赔偿； [2]（2）当事人选择侵权之诉的，法院审查合同抗辩事由，若存在承运人故意或重大过失而造成对方财产损失，或合同条款属减免承运人责任的格式条款且未尽说明义务的，则认定合同抗辩事由不成立，按侵权主张的实际损失进行赔偿； [3]（3）当事人选择侵权之诉的，法院审查合同抗辩事由，若合同约定的损失计算方法、赔偿范围和免责条款均属有效条款，且当事人的行为没有脱逸出合同正当履行范围时，侵权赔偿责任应受到合同中有关赔偿条款的限制； [4]（4）对于单纯因合同履行造成的损失，应坚持根据合同法保护，法院不允许当事人选择侵权责任救济。 [5]

　　上述四种做法中，第一种做法系传统审判思路，即完全排除合同法的适用，第四种做法系完全排除侵权法的适用，第二、三种做法实质观点一致，均允许在侵权诉讼下提起合同抗辩，但合同抗辩能否成立还需结合合同约定和合同法规定进行判断。本案中，一审法院认为托运人的保险人代位提起的是侵权诉讼，运输合同中关于赔偿责任的约定并不能对抗侵权责任下的赔偿主张，即采纳了第一种做法；二审法院则认为，在合同已经就货损责任作出明确约定的情况下，即使托运人的保险人代位提起侵权诉讼，也应保障承运人依据合同享有的实体抗辩权利，即第三种做法。从审判实践来看，目前主要争议也正是集中在本案一、二审所体现的两种审判思路上，而结合我国现有法律规范和责任竞合理论，本案二审所采纳的观点明显能够取得更好的法律适用效果，应当成为审判实践中的倾向性选择。具体分析如下：

一、责任竞合现行法的指引作用仅限于救济程序启动

　　遍观我国现有法律文件，涉及责任竞合的法律规范屈指可数，《合同法》第122条及《合同法司法解释一》第30条的规定。本案裁判时，《民法总则》尚未生效，鉴于《民法总则》与《合同法》对责任竞合的规定并无实质差异，为论述方便，本文仍然以《合同法》第122条作为分析对象。" > [6]最为重要的当属《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》）第30条“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。”这两条内容构成了司法实践处理责任竞合问题的全部规范依据。在《合同法》第122条 ······