DOI：10.19685/j.cnki.cn11-2922/n.2025.02.005



内容摘要：通说所谓非法演绎作品，其实质为未经许可的演绎作品。未经许可的演绎作品因其特殊性而游走于合法与非法之间，学界和实务界对它的保护争议颇大。数字时代海量作品通过互联网进行数字出版，其传播速度更快、范围更广，加之数字创作技术的普及使创作门槛大幅降低，导致未经许可的演绎作品泛滥。未征得原作品著作权人许可而产生的演绎作品，其著作权由演绎者享有，演绎者可针对任何人就其演绎作品的使用主张权利，他人不得以未经许可为由主张侵权行为不成立。未经许可的演绎作品之上存在权利瑕疵，但该瑕疵只针对原作品著作权人而有意义，只在个别例外情形中演绎者才能排除停止侵害请求权的适用。为化解未经许可的演绎作品在数字时代的著作权侵权风险，应从司法层面基于具体行为厘清著作权侵权诉讼的主体和请求权基础；于立法层面引入“选择—退出”默示许可制度；在行业自治层面建立统一的数字作品资源库以及集中的检索和授权许可机制。
关键词：数字时代；未经许可的演绎；演绎作品；默示许可；行业自治
中图分类号：D 923　文献标志码：A　文章编号：2096-9783（2025）02-0042-12
一、问题的提出
　　大数据、云计算、人工智能和互联网技术的迭代发展与深度耦合催生了作品创作方式与传播模式的嬗变，造成数字时代中未经许可的演绎作品充斥互联网出版行业。然而囿于学界和实务界的观点争议，此类作品仍游走于合法与非法之间，尚待学术理论的梳理和裁判思维的统一。具体而言，“用户生成内容”（UGC）和“专业用户生成内容”（PUGC）逐渐代替“专业机构生成内容”（PGC）成为网络平台中数字出版作品的主要内容来源。进言之，随着GPT、Sora等生成式人工智能的出现和普及，“人工智能生成内容”（AIGC）成功占据网络创作和传播内容的高地。然而，与传统的PGC相比，UGC和AIGC的创作过程具有更为浓厚的借鉴和演绎色彩，对原作品内容的依赖性较重，呈现出内容衍生的二次创作特征。具体来说，数字媒体技术的发展使作品的存量不断增加，这些作品的电子副本同时作为二次创作的材料储存在云空间之中，不会受到时间的侵蚀或物理的损毁。创作材料的饱和令创造力从创造新事物转向了从已有的材料中进行汲取、选择、拼接和设计，新作品的产生越来越依赖的不再是能够创造出更多新东西的人，而是那些能从浩瀚的创作材料海洋中挑选出正确组合的人［1］。诚如学者所言，“通过网络平台进行数字出版的大部分用户创作内容（UGC）是对现有作品进行添加、删除或者修改而完成的，因而存在未经许可的演绎问题”［2］。亦有观点认为，“挪用艺术、人工智能创作等后现代艺术需要大量借用已有作品进行创作”［3］，而数字技术的发展和推广为这种“借用”提供了便捷。由此，未经许可的演绎作品在数字出版领域数量剧增。根据12426版权监测中心发布的网络版权监测保护报告，12426版权监测中心在2022年全年累计监测数字出版作品888.67万件，疑似侵权链接共4225.11万条，其中包括视听作品疑似侵权链接3380.74万条，文字作品疑似侵权链接652.11万条[1]。不难看出，数字出版领域中更容易出现未经许可而创作完成的演绎作品，进而构成著作权侵权行为［4］。
　　总体而言，与传统的线下环境相比，数字时代中未经许可之演绎作品的创作和传播过程显现出以下新特点：第一，通过互联网平台完成创作并进行线上出版的数量显著上升，且传播范围明显扩大；第二，法律性质的模糊使原作品著作权人、未经许可的演绎作者、进行数字出版和传播的互联网平台难以明确自身享有的权利范围；第三，广大的网络用户对于自己能否自由使用此类作品也不甚清楚。这些特点又带来了如下困境：首先，著作权人在数字环境中遭遇侵权的可能性大大增加，且难以进行维权；其次，在司法实践中法官认知不统一而产生“同案不同判”的现象；最后，社会公众难以辨别使用此类作品是否应当获取许可，该向谁获取许可，进而危及数字出版行业的良性发展。据中国人民大学版权贸易基地编制的《中国数字版权保护与发展报告2023》，一方面，当前我国数字版权产业呈现蓬勃发展的势态，逐渐成为我国版权产业发展的主力军，数字版权经济业已成为我国数字经济发展的重要支柱；另一方面，数字版权领域的侵权行为更为常见，且侵权的方式更加多样化、隐蔽化，既损害著作权人的合法权益，又阻碍数字版权产业的健康发展，亟待数字版权法制体系的完善［5］。由此可见，明确未经许可之演绎作品的法律属性，厘清并进一步完善对其进行保护的模式，对保障数字经济的高质量发展至关重要。为解决上述难题，本文拟从未经许可的演绎作品之概念切入，在梳理和评析现有保护模式的基础上结合数字时代出版领域的行业特征和创作效率优先的实践需求，主张有限制的积极保护模式，并结合我国数字出版行业的发展状况和现行法的规定，提出未经许可之演绎作品在数字化出版和传播过程中的著作权侵权风险化解措施，以求达到原创作品著作权人、演绎作品作者以及社会公众的利益平衡，促进数字出版产业的健康、有序、可持续发展。
二、未经许可之演绎作品的既有保护模式评析
　　由于立法的缺位，未经许可而创作完成的演绎作品，究竟应否受到著作权法的保护以及受到何种程度保护的问题，在司法实践与理论研究中仍存有争议。在对这一问题作出解答之前，首先需要厘清相关概念。通说所谓“非法演绎作品”，是指“未经著作权人许可进行演绎所获得的作品”，其实质即未经许可的演绎作品。然而，未经许可而完成的演绎作品，只针对原作品著作权人而言存在权利瑕疵，对于其他人而言，该作品是合法作品。所以，未经许可的演绎作品，其所指远宽于非法演绎作品，非法演绎只在原作品著作权人主张权利的前提下成立，且只在演绎作者和原作品作者间产生法律效力。正如一些研究者所指出的，“未经许可的演绎作品”“非法演绎作品”和“侵权演绎作品”这三个概念之间无法画等号［6］。非法演绎作品的指称容易将司法实践引入歧途，应避免使用。明确概念所指之后，我们才有可能摆脱非法/合法的选择困境，避免初步的价值判断将此后的逻辑推导引入死胡同，为未经许可的演绎作品寻找一种适当的保护模式与规范设计。
　　关于未经许可的演绎作品究竟是否应当获得保护以及保护的方式，比较立法例中主要有如下几种模式：
（一）不予保护模式
　　不予保护模式以美国法和法国法为代表。美国《版权法》第103条（a）款规定：“第102条所称版权客体包括编辑和演绎作品，但对使用享有版权的已有资料创作的作品的保护，不得延及该作品中非法使用此类资料的任何部分”。法国《知识产权法典》第L.122-4条也有类似规定[2]。按照上述两国立法例，未经许可的演绎行为构成民法上的侵权行为，基于此创作的作品不能受到任何形式的法律保护。美国法采用侵权作品不予保护模式的理论基础主要来自英美衡平法上的“不洁之手”学说［7］，而其根源则在于版权体系国家注重作品的财产属性——未经许可的演绎作品合法化的尝试将会导致作品的正常市场受到严重冲击。法国法持不予保护态度的理论基础是诚实信用原则所推导出的“侵权行为本身并不能产生合法之利益”［6］，而其根源则在于作者权体系国家注重作品的人格属性——未经许可的演绎作品合法化的尝试将会导致作品与作者的人格割裂。
　　不予保护模式最大限度地维护了原作品著作权人的利益，对于规范作品的许可使用秩序具有极强的指向作用。然而，过犹不及，不予保护模式扼杀了部分创新，而这种结果与著作权法的根本立法目的是相违背的。不但如此，不予保护模式在著作权法自身的逻辑之下也是很难证成的。未经许可的演绎作品符合作品构成要件，著作权已经产生，没有不予保护的明确或模糊规定。
（二）积极保护模式
　　积极保护模式的支持者主张未经许可的演绎作品有其存在的正当性基础，应受到著作权法的积极保护［8］。具体而言，未经许可的演绎作品只要符合独创性的要求，就应当作为著作权法意义上的作品受到保护；未经许可的演绎作品不会对原作品的潜在市场造成实质性影响，排除了侵权行为构成要件中损害发生的可能性；未经许可的演绎作品不属于各国著作权法中规定的“本法不适用”和“不受本法保护”的范畴，排除了不予保护的消极条件；未经许可的演绎作品因侵犯原作品的著作权而受到的否定性评价不应影响其自身受到法律保护，不能以恶制恶［9］。
　　积极保护模式将利益平衡的砝码完全加到了演绎者那里，导致天平彻底失衡。具体来说，在我国立法框架下，如果演绎者在未获取原作品著作权人同意的情况下对原作品进行二次创作后产生的演绎作品与原作品可以受到同等的法律保护，那么《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中有关演绎权的规定将被完全架空，此举将破坏著作权体系的完整性，严重打击原创作者的创作热情，进而导致创作质量的下降与创新的不足。诚如一些学者所言，积极保护模式虽然肯定了演绎者的努力，但赋予未经许可的演绎以完美无瑕的著作权等于从法律上默许第三人剥夺著作权人所享有的演绎权，进而损害著作权人的经济利益和人格利益，乃至破坏版权法的创作激励机制［6］。
（三）消极保护模式
　　介于不予保护和积极保护模式之间的消极保护模式以德国法为代表，消极保护论者认为该说是立法的最优选择［10］。德国《关于著作权与有关的保护权的法律》第3条中规定，“对某部作品的翻译和其他改作，能反映改作人的个人智力创作的，在不损害被改作作品的著作权的情况下，作为独立的作品予以保护”。该条中“翻译和其他改作”，即我国《著作权法》语境下的“演绎”。根据该条内容，未经许可的演绎作品可得到法律保护，但受到一定限制，具体的限制则规定到了该法第二十三条中[3]。结合第三条的规定不难得出如下结论：未经许可的演绎作品虽然可以作为独立的作品受到保护，原因在于“演绎著作权的产生并不依赖于原作品作者的准许”［11］，但其发表和使用必须征得原作品作者许可；对于经济价值较高的作品类型，从演绎作品的创作行为开始之日起就须征得原作品作者的同意。
　　消极保护模式承认未经许可的演绎作者能够在演绎作品被侵权使用时主张权利，具有一定的利益平衡意义。在消极保护模式下，未经许可的演绎作品之上只能成立停止侵害和损害赔偿请求权。具体而言，未经许可的演绎作品能够受到保护的原因主要有三：其一，有效平衡了演绎者与原创作者之间的利益关系；其二，避免他人通过合法使用未经许可的演绎作品之手段达到侵犯原作品著作权的目的；其三，承认演绎作品的著作权并不影响侵权行为的认定与责任的承担，也不会弱化对原创作品著作权人的保护［12］。但是，该模式使未经许可之演绎作品著作权的积极权能处于“真空”状态，不仅未能尊重演绎作者的劳动创造，而且难以发挥法律的行为评价和指引功能。演绎人创作演绎作品的目的是对其进行主动利用和积极传播，并非坐等他人侵权使用后再提起侵权诉讼。总而言之，消极保护模式使未经许可的演绎作品能否被积极使用受困于层层迷雾之中。
三、未经许可的演绎作品受保护的必要性
　　对未经许可的演绎作品进行著作权保护，不仅是实现著作权法根本宗旨的必然要求，也是促进版权市场稳定、有序运行的必由之路，更是推动数字出版行业健康、繁荣发展的应有之义。与此相反，不授予未经许可之演绎作品著作权保护的观点有悖于著作权法的立法目的，而且不符合法经济学的“低成本—高收益”的逻辑，甚至会引发更多的侵权风险。具体原因如下：
　　第一，现行立法并未对未经许可之演绎作品的著作权保护作出否定性规定。按照现行《著作权法》第三条的规定，具有独创性并能以一定形式表现的智力成果就是作品。我国是《伯尔尼公约》的缔约成员国，实行著作权自动取得制度，因此特定的著作权诞生于作品创作完成之日，无须履行任何前置的行政审批程序。2001年《著作权法》第四条第一款中规定的不受该法保护的作品，指的是宣传色情、暴力、封建迷信等内容而被有关行政机关禁止出版、传播的作品，与未经许可的演绎作品无关。而且，该条款在2010年《著作权法》第二次修订时早已删去，而依据现行的《著作权法》，违反公法的作品依然享有著作权，只有第五条规定的法律法规、官方文件、单纯事实消息、历法、通用数表、表格和公式才能阻却著作权的自动获得。举重以明轻，未经许可的演绎作品当然应享有著作权，受著作权法保护。正如学者所言，演绎作品的版权来源是法律的规定，而非原作者的许可授权［13］。换言之，只要未经许可的演绎作品满足现行《著作权法》第三条规定的积极要件，且不具备第五条规定的消极要件，则无法律上的依据阻却该演绎作品自动获得独立且完整的著作权保护。
　　第二，未经许可的演绎作品具备正外部性，这一特征决定了其应受著作权法保护。早在18世纪70年代，经济学家亚当·斯密在《国富论》中论述经济人的利他性时就已提出关于外部性（Externalities）的观点。他认为，经济人“在谋求自身利益最大化的同时，也常常会促进社会整体利益的增加”［14］，由此涉及正外部性的问题。此外，作为知识产权的正当性证成理论之一的功利主义激励论本就主张作品得到最大程度的传播和利用，才能丰富和促进知识和信息的存量和共享，推动科学和文化的进步，最终达到提高最大多数人的最大幸福的目的。自然科学的进步奠基于前人的成果之上，社会科学与人文科学也不例外。认可基于既有作品的演绎创作，这是鼓励作品创作与传播的基本保障。因此，经许可的作品演绎具备正外部性，立法应采鼓励态度；而未经许可的演绎可能会影响到原作品市场价值与人格利益的实现，兼具正外部性和负外部性，可以获得受限制的保护。对于公众而言，未经许可的演绎作品同样是作品，独创性的存在使得公众能够获得更多的新作品。
　　第三，对未经许可的演绎作品不提供保护不但不能解决问题，反而会引发更多问题。例如，甲在未经文字作品著作权人乙许可的情况下将该作品翻译成外文，翻译后的作品构成未经许可的演绎作品。如果不对该演绎作品进行保护，则意味着任何人均可对其进行利用，此举显然不合法理和逻辑。有观点认为，“未经许可之演绎作品的版权保护并非一种新的法律现象，而是一个在先权与在后权的权利冲突问题”［7］。进言之，未经许可的擅自演绎行为具有双重法律性质——同时是侵权行为和创作行为，前者使其产生侵权法律关系，后者令其获得著作权的保护，二者是相互独立的关系［15］。正如有瑕疵的民事法律行为可认定为效力待定或可撤销，从而为当事人保留追认权或撤销权一样，将未经许可的演绎作品“一竿子打翻”的做法是不符合民法基本原理的。未经许可的演绎作品在创作完成后，演绎人自动获得著作权，第三人不得以存在权利瑕疵作为非法使用演绎作品的抗辩理由［16］。对于演绎作者以外的人而言，未经许可的演绎作品依然具有排他性的绝对效力，不得擅自使用。
　　第四，若不认可演绎者对未经许可的创作活动有合法的权益，将会鼓励不劳而获的抄袭行为，与正义、等价有偿、诚实信用的原则相悖［17］。现行《著作权法》第十三条规定演绎作者享有演绎作品的著作权，但其行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。诚如学者所言，“哪里有独创性，哪里就有著作权”［18］。演绎作品之上存在两个维度的独创性：其一来自原作品，其二来自基于原作品的演绎内容，二者在演绎作品之中融为一体。申言之，如果对未经许可的演绎作品不予保护，不仅构成对演绎作者创造性智力劳动的不公平对待，实际上也是对原作品的不予保护。具体而言，只要对原作品进行未经许可的演绎，便可以“破除”原作品的著作权保护，此时第三人可以通过合法利用未经许可的演绎作品的手段达到从实质上使用原作品的表达的目的，显然不满足著作权保护的周延性。此外，无论是《伯尔尼公约》《世界版权公约》等国际公约，还是域内外的著作权立法，均未规定存在不同强度的著作权，即不同类型作品所获得的著作权保护的强度大小是相等的。因此，权利的周延性决定了一旦一部作品能够获得著作权保护，权利人既可以从正面行使自己权利，也可以从反面禁止他人行使专用权的内容，不存在只能消极行使的“残次”的、保护力度更弱的著作权。
　　第五，数字环境中的二次创作行为因具备便捷性、经济性和普遍性而迫切需要一个更加宽松的作品使用环境，否则将不利于激励创新。默示许可理论下的“选择—退出”机制逐渐成为解决数字环境下“海量授权”问题的制度基础，使社会公众进行演绎创作更加便捷的同时不会损害原作品著作权人的经济利益，进而增强了二次创作作品的受认可度和可版权性［19］。与基于已有作品的二次创作相比，纯粹的原创将耗费创作者较长的时间和较多的精力，导致错失“流量变现”的机会。Nimmer教授曾言：“某种程度上，所有的作品都是演绎作品，它们都来源于已有的作品。［20］”此外，从法经济学的角度分析，在“海量作品、海量作者”的数字环境下，传统的一对一许可授权模式将使创作者对在先作品权利人的搜寻成本以及双方谈判过程中的协商成本提升，进而导致作品流通交易的成本过高，阻碍数字时代版权产业的有序发展和社会文化的繁荣。著作权的赋予并不是为了让权利人享受静态的保护，而是为了保障著作权人在作品的动态传播过程中获得持续性收入，进而刺激创作活动的再次发生，其追求的是一种动态利益维护。互联网环境下的数字出版作品更应该得到进一步传播和利用，而在默示许可理论视角下，即使是未经许可的演绎作品，也具备获取著作权保护的制度支撑。
四、未经许可的演绎作品受保护的可行性：受限制的积极保护模式[4]
　　未经许可的演绎作品之著作权法保护需要解决两个核心问题：演绎者与原作品著作权人之间的法律关系；演绎者与第三人之间的法律关系。前文评述的不保护模式、积极保护模式和消极保护模式，根本区别就在于处理两类法律关系时持有不同态度。“非法演绎作品应当获得著作权法的保护，问题的关键在于对其进行保护的‘度’”［21］