内容摘要：《联合国海洋法公约》与习惯国际法紧密依存，国际法院正加速对其条款习惯法属性的肯定。在识别习惯国际法的司法实践上，基于考察“一般惯例”和“法律确信”要素的“归纳法”难以全面适用，本质上的主观选择性和外在形式上的客覌公正性构成国际法院的裁判逻辑主线。其中，在《联合国海洋法公约》第7条第1款的属性识别上，2022年“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”判决实质上采用的“断言”方法是该逻辑运用的结果，也是国际法院追求《联合国海洋法公约》普遍性的“效率”体现。同时，习惯国际法的“识别”与“解释”存在阶段性区分，与该案相关的判决内容也贯穿一致的司法能动主义。在具体解释上，该案对《联合国海洋法公约》第7条第1款的解释属于对条款原有文义的实质突破，构成司法造法，相关判决结果在司法造法规律上还呈现出较大可能的沿袭趋势。对此，中国学界有必要对国际法院的相关裁判动向予以持续关注。
关键词：习惯国际法的识别；《联合国海洋法公约》；“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”；司法造法；直线基线
中图分类号：D993.5　　文献标识码：A　　文章编号：2096-028X（2025）01-0003-13
一、问题的提出
　　2022年4月21日，国际法院发布了“侵犯加勒比海的主权权利和海洋空间案（尼加拉瓜诉哥伦比亚）”（简称“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”）判决。引人关注的是，该判决判定《联合国海洋法公约》（简称《公约》）中的多个具体条款反映了习惯国际法规则，例如，《公约》第5条、第7条、第33条、第56条、第58条等规定。该案关于直线基线制度的判决最具代表性，相关内容也主要集中于对《公约》第7条第1款的分析。[1]
　　“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”中，尼加拉瓜为《公约》缔约国，哥伦比亚为非缔约国。在此背景下，对相关条款习惯法属性的肯定构成了适用《公约》的有效途径。而在习惯法的确定上，不仅《国际法院规约》第38条关于习惯国际法的传统定义明确表达了“通过双要素理论检验习惯国际法规则是否存在”的意涵，国际法委员会针对性的专题研究更是紧密围绕两要素法而展开。
　　2012年，国际法委员会第六十四届会议将“习惯国际法的形成与证据”专题列入其工作方案；2013年，第六十五届会议将该专题改为“习惯国际法的识别”，后历经六年审议，最终于2018年二读通过了《关于习惯国际法的识别的结论草案》（简称《结论草案》）及其评注。虽然该文件仅是一份《结论草案》，但鉴于国际法委员会在国际法编纂领域的崇高地位，其也应该是习惯国际法识别问题上的一份较具权威的文件。[2]其中，该《结论草案》明确指出，两要素法适用于在国际法的所有领域识别习惯国际法规则的存在及内容。[3]然而，在国际法院关于海洋争端的司法实践中，《结论草案》在两要素法运用上所达成的精心指导却并未发挥出其应有实效，甚至具体的运用情况可实质表述为实践与理论的偏离。例如，在《公约》第7条第1款的属性确定上，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”主要基于两当事国“同意”所实现的识别便利突出显示了国际法院的识别方法缺陷；在该条款的内涵确定上，该案在遵循先例的基础上所提出的“一系列岛屿需呈现一致性或连续性的互联系统”“产生遮盖效应”等新颖参照标准还对国际法院的司法造法现象予以了直观聚焦。
　　在国际海洋争端解决中，《公约》条款习惯法属性的确定为非缔约国提供了法律适用依据，但如果允许非缔约国选择性适用《公约》中他们所认为的有利条款，《公约》的权威性也将遭致损害。[4]有鉴于此，笔者主要以“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于直线基线制度的判决进行分析，首先初步审视相关判决内容，指出国际法院在形式上显示出适用两要素法的倾向且在条款的解释上具有主观性；其次结合相关案例对该判决内容予以深入解析，明确国际法院实质识别习惯法的方法与逻辑，并重点指出习惯法“识别”与“解释”的混淆是促成该案在形式上流露出两要素法适用倾向的一项缘由；最后就国际法院识别与解释习惯国际法的总体趋势与可能影响作出研判。笔者认为，国际法院在习惯国际法的识别上注重公正外观，习惯国际法的“识别”与“解释”为区分关系，国际法院识别习惯国际法的内在主观任意性也渗透于其对具体条款的解释逻辑中，该案关于直线基线的判决更是“恰巧”支持了美国所一贯坚持的立场，对此中国需予以关注。
二、对“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”直线基线条款判决内容的初步审视
　　在《公约》第7条第1款习惯法属性的确定上，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”虽未明确其所运用的识别方法，但其判决在整体形式上流露出适用两要素法的倾向。《公约》第7条第1款规定了适用直线基线的两个特殊地理条件：“海岸线极为曲折”和“紧接海岸有一系列岛屿”。该案不仅对前一条件采取严格适用态度，在对后一条件满足与否的判断上，还创新性地结合了“有关海洋地物是否与其海岸地理结构不可分割”以及“有关岛屿是否产生‘遮盖效应’”两个标准。但无论是关于《公约》第7条第1款的属性识别抑或是规则释义，该案相关判决所显示的共同缺陷均在于“国家实践要素的考察缺失”。
（一）条款属性的识别倾向采用两要素法
　　在“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”中，国际法院基于两方面的理由认定《公约》第7条第1款为习惯国际法。一方面，当事国双方就该条款的习惯国际法属性达成了一致。另一方面，国际法院简要指出，在1951年“英国诉挪威的渔业案”（简称“渔业案”）判决中，鉴于挪威海岸的地理特征，其已承认直线基线的适用是“一般国际法对具体案件的适用”，且1958年《领海及毗连区公约》和1982年《公约》中的具体条款规定还对该判决内容予以转化性吸收。[5]
　　与此同时，在习惯国际法的识别问题上，不仅《国际法院规约》第38条第1款规定习惯国际法由“一般惯例”和“法律确信”（“被接受为法律”）两要素构成、国际法委员会“习惯国际法识别”的专题工作也表示两要素法受到普遍欢迎”，[6]在关于习惯国际海洋法的司法实践中，两要素法更是得到国际法院的确切提及。例如，在“北海大陆架案”中，国际法院就明确指出，要确定习惯国际法规则的存在，就必须具备“既定惯例”及“法律确信”两要素；[7]在“缅因湾海洋区域划界案”中，国际法院的一个分庭还认为习惯国际法规则存在于国家的“法律确信”中，对此需要根据足够广泛和令人信服的惯例进行分析推理来验证；[8]在“大陆架案”中，国际法院也表示习惯国际法的要素主要应在各国的实际实践和“法律确信”中寻找。[9]
　　然而，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于《公约》第7条第1款的属性确定并未显示出明确的识别方法。但从法官的相关评价中可以观察到：该案所运用的识别方法更加偏向为两要素法。比如，麦克雷（Mcrae）专案法官在其反对意见中即径直表示：“国际法院的分析中所缺少的是对划定直线基线的国家实践的处理。”[10]同时，诉讼主体在同一案件、相同主题上的法律逻辑理应保持一致，该案中的两当事国的相关论述也可强化上述结论。例如，哥伦比亚在评估一国在另一国专属经济区行为的合法性上就指出：“需要考虑到习惯国际海洋法，这可通过《公约》案文和国家实践进行确定……”；[11]尼加拉瓜在《公约》第33条习惯国际法属性的认定上也表示：“该条规定的24海里界限得到了‘几乎一致’的国家实践的支持。”[12]然而，即使肯定该判决形式上的两要素法倾向，该案关于《公约》第7条第1款习惯法属性的认定也明显缺失对实践要素的考察。
　　此外，从“双方合意”的角度来看，国际法院关于该条款属性的认定也依旧缺乏审慎性与合理性。在“尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”中，国际法院就曾明确表示：“如果两国商定将某项规则纳入条约，其商定协议足以使这一规则成为约束双方的法律规则；但在习惯国际法领域中，仅缔约方就规则内容达成共识还不够，法院必须确定各国惯例的确证实该规则存在于国家法律确信中。”[13]同时，国际法委员会在其《结论草案》评注的注释中也特别指出：“……习惯国际法主观要素的实质在于法律信念而非正式同意。”[14]且不同于国际法院在1960年的“印度领土通行权案”中首次承认的“双边习惯法”以及国际法委员会《结论草案》结论16中正式规定的“特别习惯法”，在缔约数量上占绝对优势的《公约》本身也并无构成该习惯法类别的可能。另需强调的是，特别习惯法的识别也适用两要素法。[15]
　　可见，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于《公约》第7条第1款习惯法属性的确定扩大了《公约》的适用范围、便利了哥伦比亚这一非缔约国的法律适用。从形式上看，该案关于该条款属性的确定倾向采用两要素法。但在此基础上，该案也明显缺失对“一般惯例”的考察。同时，国际法院的相关判例显示，缔约方仅就规则内容达成共识不足以确定习惯国际法的存在，特别习惯国际法的识别依旧适用两要素法。
（二）条款范围的确定缺失对实践要素的考察
　　《公约》第7条第1款基本反映了1951年“渔业案”判决中的相关内容，构成了对挪威海岸的描述。[16]其中，该条款规定了允许应用直线基线法确定基线的两种特定地理情况，一种是“海岸线极为曲折”，另一种是“紧接海岸有一系列岛屿”。[17]而“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”中国际法院的困难在于：如何将这些条款应用于不同于挪威的海岸，也即，如何解释上述两术语的含义，使其可以很容易地适用于该案中的沿海地貌，并可作为关于各国如何将该条款适用于本国海岸的指南。[18]
1.关于“极为曲折”
　　“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”涉及尼加拉瓜海岸的9个基点。[19]其中，国际法院主要聚焦于基点8到基点9之间的基线段是否符合“极为曲折”的要求的判断。国际法院认为：“在《公约》第7条第1款所要求的条件下，海岸线仅有轻微的凹痕和凹陷是不够的，海岸必须‘极为曲折’，而尼加拉瓜海岸的凹痕未充分深入内陆，或呈现出足以使其认为该部分‘极为曲折’的特征。”[20]国际法院还援引“渔业案”判决中的措辞，提到对该海岸的要求是一个“非常独特的构造”或不是“沿其长度断裂”或凹陷“通常向内陆延伸很远”。[21]因此，考虑到直线基线法“必须进行限制性适用”，国际法院认为，经修订的尼加拉瓜第33号法令所界定的基点8至基点9之间的直线基线段不符合《公约》第7条第1款所反映的关于划定直线基线的习惯国际法。[22]
　　然而，国际法院的相关解释并未赋予“极为曲折”概念以准确内涵。对此，麦克雷专案法官也在其反对意见中指出：“国际法院关于‘极为曲折’的解释给人留下的印象是，该结论并非基于明确的标准，而是基于对‘极为曲折’含义的主观印象。”[23]
2.关于“紧接海岸有一系列岛屿”
　　对于基点1到基点8之间的基线段，国际法院指出：“在尼加拉瓜的近海岛屿是否构成《公约》第7条第1款所指的‘紧接海岸有一系列岛屿’的问题上，双方存在分歧，且在争议岛屿[24]是否‘与大陆形成统一’或对尼加拉瓜海岸具有‘遮盖效应’的问题上当事双方意见不一。”[25]
　　首先，国际法院对“一系列岛屿”的存在进行了总体性回顾。国际法院指出，尽管“系列岛屿”一词意味着，相对于海岸长度而言，这种岛屿的数量不应太少，但并没有关于岛屿最小数量的具体规则，并强调其过去还将“一系列岛屿”等同于一个“群岛”或一个“岛屿系统”；[26]在“厄立特里亚和也门红海划界案”中，仲裁庭还将“一系列岛屿”描述为“一组紧密相连的岛屿和小岛，或由岛屿和小岛组成的‘地毯’（carpet）”或“一个守卫这部分海岸的，由岛屿、小岛和礁石所组成的复杂系统”。[27]由此，国际法院认为，有关岛屿必须具有一定的连续性，并指出该词在《公约》其他正式语言中的通常含义强化了该结论。例如：“在法语中，‘一系列岛屿（un chapelet d ?les）’就意味着某种连续性或持续性。”[28]国际法院进而推导出：“一个‘系列’必须包含一组或一群岛屿，这些岛屿呈现出一个具有某种一致性或连续性的互联系统。……在某些情况下，这些岛屿可能会对大部分海岸产生遮盖效应。”[29]
　　其次，国际法院又将该部分基点分为两组，并分别适用两种不同的标准进行判断。在决定其中一组相关海洋地物是否可被视为“一系列岛屿”时，国际法院指出，《公约》第7条第1款所反映的习惯国际法要求有关海洋地物必须位于“沿岸”及其“紧接地区”，并将该款与第3款予以合并解读，认为《公约》第7条第1款的具体要求表明，“一系列岛屿”必须充分接近陆地，如此才能被视为该海岸的外缘或末端。[30]一般而言，有关海洋地物是该国整体地理结构的一部分并不充分，它们还需要成为其海岸地理结构不可分割的一部分。[31]国际法院认为：“尼加拉瓜‘岛屿’彼此间的距离不足以形成一个连贯的‘群’或一个沿海‘系列’，且与被视为海岸外缘的陆地未充分相连。”[32]此外，国际法院还结合“尼加拉瓜直线基线所包围海域未显示出存在有权拥有领海的海洋地物、基点间存有明显的连续性断裂”来证实其结论。[33]
　　最后，国际法院适用“遮盖效应”标准对另一组岛屿进行判断。在对该标准的评估上，哥伦比亚主张采用严格的正面投影来确定海岸被岛屿遮盖或保护的程度，认为有关海洋地物遮盖了不超过5%至6%的海岸；[34]尼加拉瓜指出，根据法院判例，应从与大陆海岸一般方向的垂线呈20度的角度来看所有有关岛屿和海洋地物的投影，认为根据该方法有关海洋地物产生了46%的遮盖效应。[35]对此，国际法院并未对双方的不同意见作出评价，而是认为：“即使其接受尼加拉瓜的方法，本案相关海洋地物的遮盖效应也不够明显，不足以认为它们遮盖了该海域的大部分海岸。”[36]可见，国际法院所提出的“遮盖效应”并不精确，实际上也并未赋予该术语以具体内涵。[37]
　　总体而言，在《公约》第7条第1款的适用标准的解释上，正如麦克雷专案法官在其反对意见中所认为的：“国际法院所做的是根据《公约》第7条的措辞所造成的印象来对尼加拉瓜的基线进行衡量，而不是通过对各同相关的解释和适用情况的考虑来赋予这些用语以具体内容，从而减少主观性，为本案结论的得出以及各国今后对该条款的解释提供指导。”[38]
三、“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”中识别方法的适用逻辑与条款解释分析
（一）“断言”为国际法院实质适用方法
1.国际公认的识别方法：归纳法和演绎法
　　两要素法又称归纳法，是习惯国际法的传统识别方法，也有学者将其界定为经验概括法，即“从经验上可观察到的国家实践和法律确信的个别实例中推导出一般规则的方法”。[39]然而，归纳法也并非国际法院识别习惯国际海洋法的唯一方法。对此，国际法委员会在2018年《结论草案》及其评注中即明确指出：“归纳法与可能的演绎法相对，根据演绎法，规则可通过存在一般惯例及其被接受为法律（法律确信）的经验证据之外的方式确定。”[40]
　　实际上，演绎法的运用情况也具体体现在国际海洋法领域的司法实践中。例如，在1927年的“‘荷花’号案”中，作为国际法院前身的常设国际法院即从“海洋自由原则”中推断出“公海上的船只除受悬挂其国旗的国家的管辖外，不受任何管辖的规则”；[41]在1985年的“大陆架案”中，国际法院还根据“距离原则”赋予各国200海里的大陆架权利；[42]在2009年的“黑海海洋划界案”中，国际法院更是基于“陆地统治海洋原则”，推断出向海方向的海岸投影产生海洋权利主张等判决结论。[43]
　　可见，归纳法虽为习惯国际法的传统识别方法，且“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于《公约》第7条第1款习惯法属性的识别也从形式上反映了适用该方法的倾向，但通过对相关文本及国际法院判例的考察可知：除归纳法外，国际法院关于习惯国际海洋法属性的识别还存在对演绎法的灵活运用。据此可确认，在习惯国际海洋法的认定上，归纳法和演绎法均为国际社会所公认的识别方法。而由于《公约》第7条第1款规定并不涉及观念性内容，也可肯定的是，对该条款属性的识别理应适用归纳法。
2.国际法院便捷的识别方法及运用：“断言”
　　演绎法是从一个既存的并得到普遍接受的规则或原则中推导出另一个习惯国际法规则的方法。[44]从时间上来看，归纳法与演绎法在国际司法实践中的交互运用仅表明二者为国际法院所一贯适用的方法，而绝非代表习惯国际法由传统向现代的过渡。[45]从功能上来看，田中（Tanaka）法官针对“距离原则”还指出了演绎法增强说服力的作用；[46]2018年《结论草案》及其评注也肯定了演绎法在归纳法适用过程中的辅助作用。[47]实际上际法院采用演绎推理也并非以逐步发展国际法为目的，而是在归纳法无法产生任何结果的情况下发展国际法。[48]可见，演绎法对归纳法起到功能补充作用。然而，通过对此两种方法实际运用情况的观察也可知，在国际司法实践层面，二者的这种理论层面的区分性，通常呈现出方法适用逻辑上的一致性。
　　田中法官在关于“北海大陆架案”的反对意见中指出：“‘国家实践’和‘法律确信’分别为习惯国际法中的定量因素和定性因素，要决定在习惯法的形成过程中是否存在这两个因素，棘手而困难。于定量因素而言，重复的情况、国家实践例证的数量、习惯法产生所需的实践都无法以数学方法、以统一标准决定。于定性因素而言，这一涉及内部动机和心理性质的因素更是难以轻易确定。”[49]卡斯特罗（De Castro）法官在关于“渔业管辖权案”的个别意见中也表示：“很难证明存在被接受为法律的一般惯例。”[50]
　　事实上，两要素说并未获得国际法院的严格遵循，“国家实践”和“法律确信”在很大程度上仅是国际法院案例文本中的一个抽象存在。[51]也即，归纳法和演绎法使得国际法院能够将习惯国际法的确定行为描述为一种形式主义的识别行为而并不蕴含自由裁量的因素，[52]但在司法实践中，本质上的内在选择性和外在形式上的客观公正性实际构成国际法院的裁判逻辑主线。因此，在《公约》第7条第1款习惯法属性的识别上，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”中国际法院主要依据两当事国“同意”所作的肯定性结论具有可解释性。
　　此外，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”也并非国际法院依赖当事国“同意”确认《公约》条款习惯法属性的唯一代表性案例，2001年的“卡塔尔与巴林海洋划界和领土问题纠纷案”（简称“卡塔尔诉巴林案”）的相关裁判实际上与本案具有一定的相似性。在该案中，国际法院仅以巴林为《公约》批准国、卡塔尔为签署国为由，即认定编入《公约》中的习惯国际法为适用法。同时，在双方同意《公约》中与该案相关的大多数条款为习惯法的基础上，国际法院又仅以《公约》第15条实际上与《领海及毗连区公约》第12条第1款规定相同为由，视该条款具有习惯法属性。[53]
　　可见，归纳法并未贯彻“确保识别工作只确定实际存在的习惯法规则”的宗旨，[54]该方法理论层面的客观公正性通常遭致真实国际司法实践上的运用困难。与此同时，演绎法降低了归纳法单独确定两构成要素的证明难度，对归纳法起到功能补充作用，但二者理论层面的区分性在实际的方法运用上则通常表现为本质相一致的主观性和选择性，且两当事国的“共同同意”也并不足够掩盖国际法院此种裁判逻辑上的主观价值偏向。于是，从实质上看，在《公约》第7条习惯法属性的识别上，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”缺失具体论证过程的方法运用被归为国际法院的简单“断言”[55]理应合理。同时还应予强调的是，不同于归纳法和演绎法，“断言”本质上为一种判决起草方法而并非是识别习惯国际法规则是否存在的有效工具。[56]
　　总结而言，在习惯国际海洋法规则的识别上，国际法院实际所采用的是归纳法、演绎法与“断言”相交织的混合方法，[57]且三者并未在方法运用上表现出明显的时间要素差别。例如，在1949年的“科孚海峡案”中，就存在军舰有权无害通过国际海峡的“断言”。[58]在2001年的“卡塔尔诉巴林案”中，国际法院还“断言”《公约》第121条第1款和第2款为习惯国际法。[59]此外，当事国的一致同意还便利了国际法院肯定性“断言”的作出、自洽式地赋予了相关判决以公正外观。然而，“断言”自始缺乏实际有效性，其累积适用不仅将使国际法委员会关于识别习惯国际法的专题工作丧失现实意义，还将存在动摇国际法院地位的可能。
（二）习惯国际法规则解释的正当性判断
1.习惯国际法的“识别”与“解释”为区分关系
　　在简易“断言”《公约》第7条为习惯国际法的基础上，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”还对该条第1款内容进行了细致解读。而在进行解释的正当性判断之前，关于习惯国际法的“识别”和“解释”之间的关系问题也需得到前提性明确。例如，麦克雷专案法官在其反对意见中即指出：“本案的相关分析缺少对划定直线基线的国家实践的处理。”[60]但此种对“国家实践”的参照应本质上区分于习惯国际法识别中所要确定的构成要素。
　　事实上，归纳法的运用确实易于产生习惯国际法“识别”与“解释”的混淆。对此，有学者指出：“习惯法没有解释的文本存在，习惯法的解释与确定是统一的，只有把习惯法的解释建立在同时也是‘确定’的意义上才具有可行性。”[61]还有学者认为：“习惯国际法的存在与内容是同时确定的，通过严格适用两要素法来识别习惯国际法本身就满足了解释的内容决定方面。”[62]另有学者径直表示：“习惯规则的识别是确定其内容的唯一操作，对习惯规则任何形式的澄清都需要一个新的识别阶段。”[63]总结而言，上述观点将习惯国际法规则与其构成要素（“国家实践”和“法律确信”）等同，认为习惯国际法规则的识别中存在固有的解释要素。[64]
　　对此，国际法委员会所达成的《结论草案》似乎也并未对这一问题进行明确，其结论1还指出：“本结论草案涉及如何确定习惯国际法的存在及内容。”但应注意的是，《结论草案》同时也表示，其草案仅涉及习惯国际法的识别方法问题，并未涉及习惯国际法的实质内容。[65]回顾《结论草案》的起草程序，包括白俄罗斯、新西兰、韩国、新加坡、美国等国家还对《结论草案》在习惯国际法的识别与确认问题上的实用指南作用予以明确肯定。[66]其中，丹麦还特别指出其同意《结论草案》的总体范围仅限于针对习惯国际法的识别。[67]可见，在习惯国际法构成要素的确定上，《结论草案》实质所涉及的也仅是对于每一要素证据的评估与评价，其案文所指的关于“习惯国际法内容的确定”实际也并不存在规范意义上的解释性含义。
　　也正如学者所指出的，“解释”应定义为重构法律条款的含义以理解其范围的操作；[68]“最初的内容识别过程旨在探寻习惯规则本身，并初步确定其内容，此行为是一个归纳概括的过程，即使其中存在某种解释性推理，其仍为一项法律确定活动。但是，随后的内容确定行为所关注的并非法律确定，而是以有助于解决争端的方式解释相关规范。”[69]也即，此类观点认为，习惯规则识别中的“解释”不属于法律意义上的“解释”，习惯规则的“识别”和“解释”是可予区分的两个不同阶段。
　　实际上，习惯规则在某一特定案件的具体适用赋予了该规则本身以解释性意义，法律意义上的“解释”应仅适用于识别习惯规则后的阶段，即规则范围的确定阶段。在“国家管辖豁免案”中，国际法院所表示的先确定赋予国家管辖豁免权的习惯国际法的存在、再确定豁免的程度和范围的观点即属于对区分习惯国际法的“识别”与“解释”的支持。[70]同样地，在“尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”中，国际法院也指出：“条约法和习惯国际法中完全相同的规则可通过解释和适用的方法加以区分。”[71]而将习惯规则的解释过程等同于其识别过程的观点不仅将使习惯规则的发展束缚于两要素证据的判断之上，其对习惯规则所表达的极其精确性要求也显然是对习惯国际法规则的持续存在性与稳定性、内容的发展性与适应性的否认。此外，笔者还认为，对习惯国际法的“识别”与“解释”的区分也便于对此两阶段裁判分别评价，诸如在简单“断言”习惯国际法规则存在的前提下所作的解释本身也不应构成对习惯法的解释。值得一提的是，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于直线基线的判决在形式上所流露的两要素法适用倾向，实质上也正存有习惯法规则的“识别”与“解释”界限模糊的缘由。
2.对条款的解释构成司法造法行为
　　法律本身的意涵只有通过解释活动才能得到最终确定的观点同样适用于习惯国际法规则。[72]在内在的解释逻辑上，虽然根据《国际法院规约》第59条，国际法院的判决并不受先前判决的约束，国际司法机构相互之间也并无遵守先例的义务，[73]但在真实的国际司法实践中，以往判例则通常可作为国际法院所援引的裁判依据。在此，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于《公约》第7条第1款的内容解释即为这一方面的典型代表。
　　例如，如前文所述，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于“极为曲折”的判断，是在援引“卡塔尔诉巴林案”中直线基线法应予严格适用的观点的基础上，结合“渔业案”关于“极为曲折”内涵的阐释作出的。在关于“一系列岛屿”的判断上，国际法院更是悄然突破“卡塔尔诉巴林案”和“厄立特里亚和也门之间的仲裁程序的第二阶段案”（海洋划界）（简称“厄立特里亚诉也门案”）的相关内容，从中推导出有关岛屿应具有连续性的特征。同时，针对“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”有关“海洋地物”是否可被视为“一系列岛屿”的判断，国际法院所确定的相关标准实际也是径直援引“渔业案”和“卡塔尔诉巴林案”相关判决内容的结果。
　　此外，即使仅从具体内容的角度来看，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”中国际法院的相关解释也显失正当。以该案所创造性提出的“遮盖效应”标准为例，事实上，联合国官方出版物中也存在相近意思的标准内容，且这一标准还被《公约》评注与中国关于该条款的释义吸收。[74]具体而言，在《公约》第7条第1款中“一系列岛屿”的解释上，联合国海洋事务与海洋法办公室指出：“这些岛群一般属于其中的一类。一类是所涉及的岛屿似乎与大陆形成一个整体，这些岛屿似乎与海岸连为一体，在小比例尺地围上，它们似乎是大陆的延续；另一类为在距离海岸一定距离形成一道屏障，从海上看去遮掩了大部分海岸的一些岛屿。”[75]
　　从概念表述上看，联合国的官方解释似乎赋予了“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”的“遮盖效应”标准以正当性基础。但通过分析可知，二者的区别是本质性的：前者的解释具有缓和指引性、存在进一步宽松解释的空间；而后者，即“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”的“遮盖效应”标准却是建立在“这些岛屿呈现出某种一致性或连续性的互联系统”之上的。[76]同时，国际法院对此表示，即使其接受了尼加拉瓜所采取的方法（根据这种方法可判断产生了46%的“遮盖效应”），这种“遮盖效应”也是不明显的。[77]以上表明，《公约》评注中的标准旨在促进《公约》第7条第1款的适用，而“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”则旨在对该条款的适用施以更为严苛的限制。
　　可见，国际法体系内“因循先例原则”的缺失并未在事实上影响国际法院对以往先例的遵守和突破。不可否认的是，关于判例法连贯性的凸显确实可规避同一规则解释上的冲突或矛盾，但诸如“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”基于先例所呈现的公正外观也自然不能赋予其判决内容以实质的公允和正当。同时，即使可以允许《公约》中的部分规定具有国际法自身的创造性，[78]国际法院本身也在解释上具有一定的灵活性，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于《公约》第7条第1款的解释依然属于对其解释限度的超越，已严重脱离了该规则文本本身的含义、实际已造成该规则实效的丧失。可以说，“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于《公约》第7条第1款的解释已达到取缔该规则的效果，国际法院的该解释行为已构成事实上的司法造法。
四、国际法院识别与解释习惯国际法的总体趋势与影响
　　国际法院是联合国的主要司法机关，负责解决联合国成员国之间所产生的争端。即便国际法院和法庭不存在等级关系，其他法院和法庭也往往认为国际法院的判决具有权威性。[79]目前，中国尚未选择接受国际法院的强制管辖，也从未主动提起或被动卷入过国际法院的任何案件。[80]可以说，在习惯国际海洋法规则的识别、解释、抑或创制方面，中国所可能发挥的作用依旧有限。与此同时，对“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”关于直线基线的判决内容进行分析所观察到的以下趋向更值得中国的重视与警惕。
（一）国际法院加速推进《公约》普遍化进程
　　《公约》作为折衷与调和的产物，其最初的起草目的是为获得最大范围的接受，增加其适用上的普遍性。[81]与此形成对应的是，回顾与结合自《公约》缔结以来国际法院所审理的海洋争端案件，还可发现国际法院存在一项推动《公约》习惯国际法化的政策取向。[82]而这一政策取向不仅与国际法院追求《公约》普遍性的目的密切契合，更重要的还在于习惯国际法化途径在国际法院这一目的实现上的效率赋予。
　　一方面，《公约》与习惯国际法的紧密依存关系影响国际法院在习惯国际法识别上的底层逻辑。回顾《公约》的缔结程序，贝尔纳多·苏莱塔（Bernardo Zuleta）在对《公约》的介绍中曾表示：“《公约》的制定代表了建立真正的普遍性的意图，通过审查各个条款的性质可表明，其中《公约》也代表了习惯规范的编纂……”[83]此外，在1984年的“缅因湾海洋区域划界案”中，国际法院分庭的判决以及格鲁斯（Gulf）法官的不同意见也表示：“《公约》是一种编纂海洋法的《公约》……”；[84]关于《公约》序言的评注还表明，序言部分第七段海洋法编纂和逐渐发展的方案的使用旨在提醒解释者注意：“整个《公约》在协商和起草《公约》的人的心目中并未被通过，而是被彻底地完全归类为编纂，只是以书面形式重申习惯法是什么……”。[85]
　　“一项条约的缔约方数量可能是确定该条约所载具体规则是否体现习惯国际法的重要因素，在这方面，已经几乎获得普遍接受的条约可被视为特别具有指示性。”[86]截至目前，《公约》已有170个缔约方，[87]