摘要：菲律宾无视中国政府的反对立场，单方面提起南海仲裁案；仲裁庭执意推进仲裁程序，并利用其身份及《联合国海洋法公约》体系的制度性缺陷，超越和扩大自身权限，作出了在事实认定和法律适用等方面存在严重错误的违法裁决。该裁决不仅损害海洋法争端解决制度的权威性和统一性，而且损害国家自主选择解决争端方法的权利，使国家作出的排除性声明事项具有不可预见性，无法维护不出庭国家的权益。这样的裁决不仅不能解决争议，而且使南海问题争议更为复杂，其解决更为困难。该裁决使海洋法体系混乱并失去权威，无法促进海洋法的发展，还将阻碍海洋法的发展。南海仲裁案严重损害国际仲裁机构的基本功能。
关键词：南海仲裁案；强制性仲裁程序；海洋法体系；裁决效果
中图分类号：DF935　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512-（2017）07-0105-12
　　菲律宾于2013年1月22日依据《联合国海洋法公约》（以下简称：《公约》）第286条、第287条和附件七（《仲裁》）的规定单方面提起的南海仲裁案，依《公约》体系设立的仲裁庭（以下简称：仲裁庭）无视中国政府的立场（“不接受、不参与”）执意推进仲裁程序，并于2015年10月29日作出了“关于管辖权和可受理性问题的裁决”，于2016年7月12日作出“最终裁决”，引发国际社会的极大关注。仲裁庭执意推进仲裁程序，利用其身份及《公约》体系的制度性缺陷，超越和扩大自身权限，作出了在事实认定和法律适用等方面存在严重错误的违法裁决。这样的裁决不仅不能解决争议，使南海问题争议更为复杂和困难，而且使现有的海洋法遭遇冲击，导致海洋法体系混乱，无法促进海洋法的发展，使国际海洋秩序面临重大挑战。
一、南海仲裁案损害海洋法的应有作用
　　国际司法或仲裁的基本功能之一是解决争端，即所谓的“定分止争”的功能。此菲方提起的诉求既非完全属于《公约》的解释或适用的争端，也非中菲两国之间存在的真实的争端，这些诉求不存在法律争议，仲裁庭对菲律宾提起的仲裁事项缺失管辖权。
（一）南沙岛礁地位及属性问题不是双方共同认可的争议
　　中菲两国之间在南海的核心争议是针对南沙部分岛礁的领土争议以及由此引发的海域划界争议，而依据《公约》第288条的规定和中国于2006年8月向联合国秘书长提交的排除性书面声明，在中菲两国无特殊协议的情形下，仲裁庭对其无管辖权。
　　从菲方所提仲裁15项诉求内容看，依据《中华人民共和国关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（2014年12月7日）（以下简称：《中国立场文件》），可以将菲律宾所提的仲裁事项主要归纳为三类。[2]第一，中国在《公约》规定的权利范围以外，对“九段线”（即中国南海断续线）内的水域、海床和底土所主张的“历史性权利”与《公约》不符。第二，中国依据南海若干岩礁、低潮高地和水下地物提出的200海里甚至更多权利主张与《公约》不符。第三，中国在南海所主张和行使的权利非法干涉菲律宾基于《公约》所享有和行使的主权权利、管辖权以及航行权利和自由。
　　仲裁庭对这些事项进行裁定之前，首先要确定相关岛礁的领土主权，并完成相关海域划界。可见，菲律宾要求在不确定相关岛礁主权归属的情况下，先适用《公约》的规定确定中国在南海的海洋权利，并提出一系列仲裁要求，违背了解决国际海洋争端所依据的一般国际法，也不符合国际司法实践的惯例。仲裁庭对菲律宾提出的任何仲裁请求作出判定，都将不可避免地直接或间接对本案涉及的相关岛礁以及其他南海岛礁的主权归属进行判定，都将不可避免地产生实际上海域划界的效果。因此，中国政府认为，仲裁庭对该案的这些事项明显没有管辖权。[3]相应地，即使仲裁庭对这些仲裁事项作出裁决，也无法解决南海核心争议问题。
　　对于南沙群岛内的海洋地物，仲裁庭认为，人类居住不是在某个地物上的短暂性居住，需要的是稳定的人类群体的居住；而在南沙群岛上，没有任何迹象表明，稳定的人类群体曾经形成于这些群岛上。所以，仲裁庭认为，南沙群岛上的所有高潮地物（包括太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、南子岛和北子岛）都不能维持《公约》第121条第3款意义上的人类居住或其本身的经济生活，所以它们是《公约》第121条第3款规定的法律意义上的岩礁，都不能产生专属经济区或大陆架。[4]尽管仲裁庭具有对《公约》的解释或适用争端的权限，但其只具有解释《公约》条款的功能，不具有立法的功能。从仲裁庭上述对岛屿制度的严苛解释的内容看，其解释实际上已构成一种新的立法，所以超越了其自身的权限，具有违法性和无效性。相应地，仲裁庭对岛屿制度的这种严苛解释很难被国际社会及后续案例所接受，对海洋法的发展很难有积极的促进作用，相反会冲击海洋法的体系和权威。[5]
　　从《公约》岛屿制度的条款结构看，《公约》第121条第1款至第3款都是关于岛屿制度的规定。该条第1款规定了广义的岛屿概念；该条第2款是关于一般意义上的岛屿的规定，即具有与陆地领土相同地位的岛屿可主张相应的海域方面的规定；该条第3款是关于岩礁的规定，它不是从岩礁的概念直接出发作出的规定，而是从岩礁效力的角度作出的规定。换言之，能维持人类居住或其本身的经济活动的岩礁与岛屿一样，可主张专属经济区和大陆架，即岩礁有可以主张专属经济区和大陆架的岩礁与不能主张专属经济区和大陆架的岩礁两种类型，同时，该条第3款是对第2款的制约，也就是说，并不是所有的岩礁都能与该条第2款的岛屿一样可主张专属经济区和大陆架的。可见，《公约》第121条中的三款各具不同的特点，且构成岛屿制度的全部内容。《公约》第121条第3款作出如此模糊规定的主要原因，是因为对岩礁的概念包括人类居住和本身的经济生活等无法作出统一的定义。这可以从讨论《公约》的第三次联合国海洋法会议上针对岛屿制度的争议内容得到佐证。[6]
　　鉴于岛屿制度的复杂性和国际社会上岛屿及岩礁形态的多样性，对于岛礁属性的判定问题，国际法院和国际海洋法法庭均予以了回避。[7]如上所述，尽管仲裁庭具有《公约》的解释或适用争端的权限，但中国迄今并未定性或明确南沙岛礁的属性，且中国是以“群岛”的方式整体主张海洋权利的。例如，中国常驻联合国代表团于2009年5月7日向联合国秘书长提交就马来西亚和越南联合外大陆架划界案，以及越南单独外大陆架划界案的照会中指出，中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权；中国政府的这一立场为国际社会所周知。[8]所以对于南沙岛礁尤其是中国在南沙占据的岛礁地位问题，并不是中菲两国之间真正或真实的争议。所谓的争端，是指二者间在法律或事实论点上的不一致，在法律主张或利害上的冲突及对立，即针对特定主题，二者间互相对抗的主张出现明显化的状况。[9]换言之，在南沙岛礁尤其是中国在南沙占据的岛礁地位或属性问题上，中国政府迄今未表明它们的性质和地位，也未依其单独的海洋地物主张相应的海域及权利，所以它们不是真实的争端，具有不可仲裁性。
（二）仲裁事项为中国排除的争端事项具有不可仲裁性
　　众所周知，《公约》体系（《公约》及其九个附件）的重要特征之一就是其建立了全面而系统的争端解决机制。它不仅消除了1958年“日内瓦海洋法四公约”将争端解决机制单独规定的缺陷，而且设立了专门的争端解决机构即国际海洋法法庭，同时，依据不同的争端规定了不同的解决方法。[10]其要旨为：要求各国以和平方法解决争端，尊重各国协议所规定的自行选择的和平方法解决争端，并根据国家主权平等原则，赋予了各国自主选择争端解决方法的权利。[11]其特征主要表现为以下几方面。
　　第一，依据争端种类存在各种不同的规定。一般性的海洋争端由第15部分的第279条至第299条处理；国际海底区域争端由第15部分的第5节（第186条至第191条）处理；海洋科学研究争端由第13部分第6节（第264条）处理；在第15部分，也存在根据争端事项的性质的不同规定。[12]
　　第二，存在选择性程序和强制性程序。选择性程序基本以《联合国宪章》第33条规定的方法为基础（《公约》第297条）。也就是说，缔约国具有使用和平方法解决争端的义务，并要求用《联合国宪章》第33条第1款的方法解决争端；如果争端方之间存在解决争端的协议（双边和区域性协议），则此协议优先。同时，在《公约》第15部分规定的强制性程序，只有在当事国选择的和平方法未能解决争端且不排除任何其他程序的情形下才可适用（《公约》第280条、第281条第1款）。换言之，如果当事国之间仍在继续外交谈判或磋商，则不能采取强制性程序，同时，如果当事一方提起强制性仲裁程序，则其应就不能通过规定的程序解决争端进行举证。[13]
　　第三，对适用强制性程序作了限制。对于强制性程序，尽管《公约》规定了多种方法，但基本依据争端当事国的选择性声明，并限制了国际法院或法庭的强制性管辖权（第297条至第298条）。换言之，在《公约》第15部分存在多处排除适用强制性程序的防卫性规定，所以其并不是一种彻底并完整的强制性解决争端的制度。[14]
　　《公约》第288条第1款规定，法院或法庭，对于按照本部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权；该条第4款规定，对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。然而，我国于2006年8月25日根据《公约》第298条的规定，向联合国秘书长提交了书面声明。该声明指出，对于《公约》第298条第1款第（a）项、第（b）项和第（c）项所述的任何争端（即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。[15]
　　中国于2006年8月25日作出的排除性声明的效果是一经作出即应自动适用。在对排除性事项存在争议时，未经中方同意，其他国家不得针对中国就相关争端单方面提交强制争端解决程序。
　　对此，仲裁庭绕过了中国这一不接受任何国际司法或仲裁管辖声明的法律效果，其认为，对于中国作出排除性事项的“关于海域划界的争端”应作狭义解释，其仅包括与海域划界本身有关的事项。然而对于排除性争端事项，中国认为“关于海域划界的争端”，应作广义的解释，其包括与海域划界争端有关的一切事项或要素。因为关于海域划界是一项整体、系统工程。它既涉及权利基础、岛礁效力等问题，也涉及划界的原则和方法以及为实现公平解决所必须考虑的所有相关因素。菲律宾将中菲海域划界问题拆分并将其中的部分问题提交仲裁，势必破坏海域划界问题的整体性和不可分割性，违背海域划界应以《国际法院规约》第38条所指国际法为基础以及必须“考虑所有相关因素”的原则，将直接影响今后中菲海域划界问题的公平解决。[16]
　　即使不考虑中国政府不接受任何国际司法或仲裁管辖声明的法律效果，对排除性事项的解释发生争端由仲裁庭予以裁决，其也面临法律上的问和破坏《公约》体系完整性的问题。这种裁决是以仲裁员自我满足为条件的，在事实认定和法律适用方面，并在如何确保不出庭一方的权利上，《公约》体系存在严重缺陷。[17]因为它不存在合理可行的具体救济措施。[18]进一步而言，如果国家有权作出排除性事项的声明，但这些事项是否属于可仲裁的事项，又是可以由仲裁庭决定的，则会造成国家对排除性事项的不可预见性，也影响国家自主选择解决争端方法的权利，损害国家主权，破坏《公约》争端解决机制，进而影响《公约》体系的完整性和权威性。
　　《公约》体系下的正确路径应该是，如果菲律宾认为其所提仲裁事项不属于中方2006年声明所涵盖的争端，则在中国对此持不同看法的情况下，菲律宾应先行与中国解决该问题，然后才能决定能否提交仲裁。如果按照菲律宾的逻辑，任何国家只要单方面声称有关争端不是另一国排除性声明所排除的争端，即可单方面启动强制仲裁程序，那么《公约》第299条的规定就变得毫无意义。[19]相应地，国家依据《公约》第298条的规定作出排除性事项的声明因存在不确定性，就毫无价值，从而动摇国家对《公约》体系的信心，损害《公约》维护海洋秩序的效果和作用。
二、南海仲裁案冲击了海洋法有关海洋争端解决体系的完整性
　　菲方指称依据《公约》第286条、第287条和附件七提起强制仲裁程序，“以求和平并永久地解决”双方争端。从形式上看，菲方提起的仲裁满足上述要件。换言之，菲方单方面提起仲裁并不需要他方的同意，菲方具有提起仲裁的主体资格，即主体适格性。然而，不可否认的是，其提起仲裁需要满足多项前提条件，特别应用尽相关协议规定的解决方法和交换意见的义务并履行用尽上述方法无法解决的举证义务，即仲裁的可受理性问题。这些条件是《公约》体系的根本性要求。仲裁庭不仅在双方没有用尽和平方法谈判解决争端的义务以及谈判解决争端的交换意见义务，而且将历史性权利排斥在《公约》调整对象之外，破坏了海洋法有关海洋争端解决体系的完整性。
（一）双方没有全部履行和平方法谈判解决争端的义务
　　《公约》第281条规定，作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。《公约》第286条规定，在第三节（即适用第二节的限制和例外）限制下，有关该公约的解释或适用的任何争端，如已诉诸第一节（即一般规定）而仍未得到解决，经争端任何一方请求，应提交根据本节（即导致有拘束力裁判的强制程序）具有管辖权的法院或法庭。为此，菲方单方提起的南海仲裁申请要适用《公约》体系下的有效的仲裁程序，须解决的前提性问题是：在中菲两国间的协议（包括中菲系列联合声明和文件以及其他区域性文件）中是否用尽了协议规定的解决方法并排除了强制仲裁程序。其实，中菲之间就通过友好协商和谈判最终解决两国在南海的争端早有共识。1995年8月10日《中国和菲律宾共和国关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》指出，双方“同意遵守”下列原则：有关争议应通过平等和相互尊重基础上的磋商和平友好地加以解决；双方承诺循序渐进地进行合作，最终谈判解决双方争议；争议应由直接有关国家解决，不影响南海的航行自由。1999年3月23日《中菲建立信任措施工作小组会议联合公报》指出，双方承诺遵守继续通过友好协商寻求解决分歧方法的谅解；双方认为，中菲之间的磋商渠道是畅通的，他们同意通过协商和平解决争议。2000年5月16日《中国和菲律宾共和国政府关于21世纪双边合作框架的联合声明》指出，双方致力于维护南海的和平与稳定，同意根据公认的国际法原则（包括1982年《公约》），通过双边友好协商和谈判促进争议的和平解决；双方重申1995年中菲两国关于南海问题的联合声明。2001年4月4日《中国—菲律宾第三次建立信任措施专家组会议联合新闻公报》指出，双方认识到两国就探讨南海合作方式所建立的双边磋商机制是富有成效的，双方所达成的一系列谅解与共识对维护中菲关系的健康发展和南海地区的和平与稳定发挥了建设性作用。
　　同时，上述中菲关于以谈判方式解决有关争端的共识在多边合作文件中也得到确认。例如，2002年11月4日签署的《南海各方行为宣言》第4条规定，有关各方承诺根据公认的国际法原则（包括1982年《公约》），由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议。中菲两国于2004年9月3日发表的《中国政府和菲律宾共和国政府联合新闻公报》规定，双方一致认为尽快积极落实中国与东盟于2002年签署的《南海各方行为宣言》有助于将南海变成合作之海。2011年9月1日，中菲发表的《中国和菲律宾共和国联合声明》指出，重申将通过和平对话处理争议，并重申尊重和遵守中国与东盟于2002年签署的《南海各方行为宣言》。
　　可见，在中菲双边文件中以谈判方式解决有关争端所使用的“同意”术语表明，两国之间相关义务的确立意图非常明显。同时，在《南海各方行为宣言》中使用的“承诺”术语，表明同意接受谈判的义务，所以对双方具有拘束力。换言之，尽管《南海各方行为宣言》整体是一份政治性质的文件，但并不能否定其某些条款是具有法律拘束力的，《南海各方行为宣言》第4条（即双方受到通过友好磋商和谈判解决两国之间的领土和管辖权争议的拘束）就是这样的例子。同时，尽管在上述中菲双边文件和《南海各方行为宣言》中没有明文使用“排除其他程序”的表述，但正如2000年南方蓝鳍金枪鱼仲裁案裁决所称的：“缺少一项明示排除任何程序的规定不是决定性的。”[20]
　　此外，中国在涉及领土主权和海洋权益等重大问题上，一贯坚持由直接有关国家通过谈判的方式解决争端，并取得了一定的成绩。[21]对此，国际社会包括菲律宾是知晓的。
　　综上所述，对于中菲两国在南海争端的所有问题，包括菲律宾提出的仲裁事项，双方在协议中同意的争端解决方式只是谈判，排除了其他任何方式，不适用强制仲裁程序。[22]
（二）双方没有全部履行以谈判解决争端的交换意见义务
　　《公约》第283条规定，如果缔约国之间对该公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见；如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如果已达成解决方法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见。
　　菲律宾声称，1995年以后中菲两国就菲律宾仲裁请求中提及的事项多次交换意见，但未能解决争端；菲律宾有正当理由认为继续谈判已无意义，因而有权提起仲裁。事实上，迄今为止，中菲两国从未就菲律宾所提仲裁事项进行过谈判。相反，中菲之间就有关争端交换意见，主要是应对在争议地区出现的突发事件，围绕防止冲突、减少摩擦、稳定局势、促进合作的措施而进行的。即使按照菲律宾列举的证据，这些交换意见也远未构成谈判。[23]
　　在和平解决国际争端的方法中，所谓的谈判是指直接由争端当事国通过外交手段或程序协调双方的主张并寻求解决争端的方法；其是一种一般性的最原始的争端处理方式。[24]换言之，谈判是处理各种国际争端的基本方法，它不仅是一种解决争端的可能方法，而且也是预防争端产生的策略。[25]