目次
　　一、商标法领域中商业标识保护的“过度财产化”现象
　　二、反不正当竞争法领域中商业标识保护的“过度财产化”现象
　　三、商业标识的法律效力边界：“适度财产化”转向的前提
　　四、商业标识保护中“过度财产化”之“原则”治理模式的选择理由
　　五、商业标识保护中“过度财产化”负面效应的民法基本原则调适
　　六、结语
内容提要：近年来，包括商标在内的商业标识保护中出现了“过度财产化”现象，对一些本不属于合法利益的范畴以“利益”之名给予保护，对一些本应通过其他方式获得保护的合法利益采取设定或推定绝对权的方式予以救济，民事主体所能主张的财产范围形成了超越成文法规范或违背基本法理逻辑的扩张。“过度财产化”现象的化解存在多种路径，考虑到我国修法进程较慢的传统与现状，除妥当解释《商标法》和《反不正当竞争法》现有基本原则条款外，依据上位法《民法典》中基本原则条款实施弹性调整，也是一种妥当、务实的治理模式。商业标识保护中“过度财产化”现象的“原则”治理模式，需要在绝对权法定原则、公序良俗原则和诚实信用原则的共同作用下，完成商业标识之上“权利和利益”的区分保护，推进商业标识保护的中国式现代化。
关键词：商业标识；商标；过度财产化；法益；原则
　　在我国，商业标识保护中的“过度财产化”现象越来越突出，未注册商标与注册商标的同等水平保护、“商品化权”的大行其道，都是其中的著例。商业标识本身是一个静态的符号组合，商业标识的法律实践则是要将其作为动态的商誉承载工具加以保护，从“静”向“动”的变化过程，就是所谓的“财产化”过程。但是，商标权有扩张之天性和本能，其保护范围延及近似商标和类似商品，呈现出扩张性和模糊性。〔1〕如此一来，变动不居的边界就会引发人们对商业标识保护的恐慌，担心商业标识法益会不受限制地随意扩张，同业竞争者动辄得咎。因此，一些学者提出商标财产化的负面效应及其化解问题，认为现代商标法将商标财产化，并采用民法财产权体系中的绝对权保护模式，由此产生的负面效应需要从多个层面进行化解：认知层面打破绝对权理念的约束，实践层面纠偏停止侵害禁令救济的绝对化适用，立法层面提升商标性使用的地位等。〔2〕实际上，不只商标，包括有一定影响的商品名称、包装、装潢等商业标识同样存在“财产化的负面效应”。
　　真正的问题不在于商业标识保护的“财产化”，而在于“过度财产化”，这才是负面效应的由来：将一些本不属于合法利益的范畴以“利益”之名予以保护，将一些本应通过其他方式获得保护的合法利益通过设定或推定绝对权的方式予以保护，民事主体所能主张的财产范围实现了超越成文法规范或违背基本法理逻辑的扩张。“过度财产化”现象的实质是僭越以绝对权法定原则为基础划定的效力边界，突破公序良俗和诚实信用原则所确立的行为底线。“过度财产化”现象的化解存在多种路径，考虑到我国修法进程较慢的传统与现状，规则之外，还需引入“原则”的治理模式。“过度财产化”的治理应坚持体系化的思维，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中的基本原则条款都可担当弹性调整的法律依据。因此，遵循体系化的解决思路，将基本原则用于商业标识司法实践的指引，探索商业标识保护中“过度财产化”现象的“原则”治理模式，就是本文的研究思路、基本框架和写作目的。
一、商标法领域中商业标识保护的“过度财产化”现象
　　商业标识中最主要且最具商业价值的部分，就是商标。商标指向特定的商品或服务，其商业价值与规范价值都缘起于标识的使用，法律效力则因注册程序的履行与否而有差异。在我国，对商标的保护，由《商标法》完成，注册商标与未注册商标均涵盖其中，《反不正当竞争法》已经被排除在法律依据之外。按照《民法典》第126条所划定的“权利/利益”二分框架，注册商标与未注册商标之间形成了阶梯式的、差序的基本保护格局：注册商标之上，针对指定商品或服务成立注册商标“专用权”，产生无差别的对世效力，但侵权判定必须考虑消费者的实际认知；未注册商标之上，针对所使用的商品或服务成立“利益”，根据未注册商标使用的具体情况产生适用于不同主体的法律效力，没有经过使用或已经停止使用的未注册商标不受保护。
　　商标的“财产化”意指商标从不受法律调整到其上附着的经济价值逐渐被认可，而商标的“过度财产化”则是指商标受到了超过其应有位阶的过度保护，商标保护的差序格局被破坏。“过度财产化”属于相对宽泛、笼统的上位概念，同时包含了“过度财产利益化”和“过度财产权化”，〔3〕前者是将不应受保护的对象纳入保护范围之中，后者是将本应通过“利益”方式予以救济的对象或本不应予以救济的对象抬升为通过“权利”方式进行保护的对象。商标法领域中，对驰名商标进行无限制的扩大保护，对未注册商标与注册商标提供同等保护，对普通注册商标进行保护时弱化消费者认知的裁判思路，背离了商标的价值源自使用这一基本共识，都是“过度财产化”的典型表现。
　　驰名商标扩大保护之法律性质界定的背后，是“过度财产化”理念对立法与司法的误导。对于驰名商标，我国《商标法》第13条根据是否已在中国核准注册，提供有差别的扩大保护。在既往的理论研究和法律实践中，驰名商标的扩大保护常常被定性为“权利”，这是不当的。从驰名商标的认定来看，早期行政机关的主动认定就是将驰名商标当作绝对权来保护，驰名商标可用于广告宣传更是强化了这一点。2013年和2019年两次修订之后，驰名商标的保护在某些方面弱化了，认定方式从主动认定改为被动认定，认定机关作了限缩调整，驰名商标也不再能用于广告宣传。与此同时，随着电子商务在我国的迅猛发展，商品流通范围和速度有了质的变化，有机会获得驰名商标保护的商标数量也呈指数级增长。在这种背景下，驰名商标与普通商标之间的法律关系，在先注册或使用的普通商标与在后注册或使用的驰名商标之间的法律关系，都是必须慎重处理的突出问题。如果一味强调驰名商标相对于普通商标的优势地位，不考虑注册或使用时间的先后，排除他人正当的在先注册或使用，甚至脱离个案追求驰名商标的普遍效力，那么驰名商标扩大保护自然会产生“过度财产化”的结果。
　　对未注册商标与注册商标提供同等保护，认同“未注册商标权”，是“过度财产化”的推导结果。“未注册商标权”无法在绝对权与相对权二分的民事权利体系框架内找到合适位置，也与注册取得商标专用权的权利取得模式格格不入。将未注册商标受保护的状态命名为“未注册商标权”，自然要予以注册商标同等保护，由此也将产生在自己所使用类别上排除他人使用相同或近似商标的法律效力。商标的价值源于使用，但单纯的使用并不能产生绝对的排他效力，只能产生特定地域范围内的排他效力，所以，未注册商标受保护的状态，本质上是未上升为权利的法益，〔4〕也就是《民法典》第126条中的“利益”。对未注册商标与注册商标提供同等保护，势必会颠覆注册取得商标专用权的商标法律效力体系，“未注册商标权”的表述背后，是商标使用产生的正当利益“过度财产化”。
　　普通商标司法保护中弱化消费者认知的裁判思路，也是“过度财产化”的表现之一。由于长期以来在理论研究中未能摆正“注册”与“使用”在商标法逻辑体系中的位置，加上主管部门主导立法的现实国情，我国《商标法》从整体上看呈现出“重注册、轻使用”〔5〕的特点，立法与司法中出现了一些偏颇之处。其中最突出的例子，莫过于2001年《商标法》第52条关于商标侵权行为类型的列举。2013年修法的重点之一，就是将该条加以改造：商标侵权判定时必须考虑消费者的认知状态，并于第57条第2项中引入混淆可能性的认定。与此同时，侵权行为类型的兜底条款的司法适用，也突破了普通注册商标侵权认定的混淆可能性限定，直接以“其他损害”作为请求权基础，扩张了商标权的控制范围。这种司法适用，变相实现了“符号圈地”，造成“过度财产化”。
二、反不正当竞争法领域中商业标识保护的“过度财产化”现象
　　商标之外，还有其他商业标识在商业活动中被广泛使用，这些标识并不与特定的商品或者服务形成唯一的指代关系，自然不能通过《商标法》予以救济。考虑到这些标识都被应用于商业活动中，属于竞争的工具，《反不正当竞争法》可以用于对此类标识的保护。
反不正当竞争法领域中商业标识保护“过度财产化”的第一个表现，是有一定影响的商品名称、包装、装潢保护的“权利化”处置方式。法律属性的界定，决定了保护的模式、强度、手段。在司法实践中，部分法院选择使用“知名商品特有装潢权”的表述，例如，广东省高级人民法院在裁判中认定“本案所涉知名商品特有包装装潢权应由广药集团享有”。〔6〕但是，这种做法存在逻辑缺环：“知名商品特有装潢权”欠缺稳定的对世效力，社会公众无法形成对该种“权利”的理性预期，易造成“过度财产化”的后果。最高人民法院也意识到了这一点，在驳回上诉、维持原判的同时采用了“知名商品特有包装装潢权益”的表述，并在裁判中强调注册商标制度与知名商品特有包装装潢权益保护制度的权利来源与保护条件有所不同。〔7〕结合整个诉讼过程不难判断，语词的变换明显是为了避免“权利化”推导，防止“过度财产化”。
反不正当竞争法领域中商业标识保护“过度财产化”的第二个表现，是“商品化权”的泛化主张。表面上看，“商品化权”似乎是人格权与著作权的问题，但从其实际效果看，则是人格要素与作品构成要素等作为商业标识使用所产生的问题。“商品化权益”的问题由来已久，20世纪90年代末至2000年初，司法实践未承认以著作权法或反不正当竞争法保护作品名称等“商品化权”对象。〔8〕但近年来，司法实践开始承认“商品化权”，“乔丹诉乔丹体育案”〔9〕正是著例。与此同时，最高人民法院首次以司法解释的方式接受了“商品化权”的表述，在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》〔10〕第22条第2款中规定了对“作品名称、作品中的角色名称等”“在先权益”的保护。但是，各界对“商品化权”的分歧认识却始终没有消除，分歧的存在导致专门立法至今尚未出台，也进而导致个案裁判中说理经常出现争议，致使“商品化权”的司法救济陷入困境。将“商品化利益”强行塑造成一种法理上根本不成立、法律中根本不存在的“商品化权”，是“过度财产化”思维的延伸。
反不正当竞争法领域中商业标识保护“过度财产化”的第三个表现，是一般条款司法适用中对“商业道德”的宽泛界定。《反不正当竞争法》第2条第1款是可以作为司法裁判法律依据的一般条款，其中的“商业道德”对第2条第2款中“经营者或者消费者的合法权益”的认定应当发挥限定作用，可以排除“非法权益”的救济，防止“商品化利益”的过度扩张。然而，在司法实践中，“商业道德”却成为一般条款扩张适用的法律依据。百度诉奇虎案〔11〕