【文章编号】1002—6274（2023）03—030—11




内容摘要：《民事诉讼法》对于诉讼和解仅有原则性规定，制度性的规定大都被遮蔽在调解制度之中，有必要从调解制度中分离出诉讼和解制度。诉讼和解与实体法和解相对，而诉讼和解又可以分为法庭上和解与法庭外和解。在形式上，诉讼和解不需要法院依据和解内容做成调解书，如果是当事人在法庭上达成的和解协议，法院记录在案即可。执行和解合同制度包含了终止程序的内容与实体法和解协议内容，应采分离说，分别处理二者的效力。在实体法上，和解协议改变了实体法的法律状况；在程序法上，诉讼和解具有终结诉讼的效力，相应地也排除了诉讼系属，诉讼和解可以作为强制执行的依据，但没有既判力。在诉讼和解无效、被撤销乃至被解除的情况下，原则上应恢复到原有程序，由原审法院继续进行诉讼和解无效等确认程序。
关键词：在线纠纷解决机制；和解；诉讼和解；执行和解
【中图分类号】DF71　【文献标识码】A
　　在现代社会，诉讼与诉讼和解是解决纠纷、终结诉讼程序的两种典型模式。不过，在民事诉讼法框架下，中国的诉讼和解制度主要被遮蔽在调解制度之中，无法发挥其既有的解决纠纷的功能。人们更关注调解制度的扩张、发挥与构建，2005年《中央政法委员会、中央社会治安综合治理委员会管理深入展开平安建设的意见》提出了大调解思路，将人民调解、行政调解和司法调解结合在一起。2019年最高人民法院启动了一站式多元解纷机制、[1]一站式诉讼服务中心的建设工作，破解诉讼难，方便群众诉讼，为群众解决民商事纠纷提供菜单式、集约式、一站式服务，提供多样化纠纷解决方案和权利救济渠道。2021年最高人民法院出台《人民法院在线诉讼规则》《人民法院在线调解规则》、2022年出台《人民法院在线运行规则》等，进一步规范了先行协商和解、调解前置程序、委派、委托调解，并完整地规定了在线调解机制。从解决纠纷尤其是在线纠纷解决机制上来看，最后的解决纠纷的办法就是以合意为基础的诉讼和解。
　　在此背景下，值得反思的是，是否有必要将诉讼和解从调解中分离出来，成为独立的解决纠纷的机制。如果有必要，就需要进一步解决诉讼和解制度内容的构建、诉讼和解形式要件问题以及诉讼和解法律效果的问题，尤其是诉讼和解失效对判决效力的影响。最后，对于极具中国特色的执行和解制度，也有必要进一步分析与澄清。
一、诉讼和解与诉讼调解制度的分离
（一）诉讼和解的基本界定
　　《民事诉讼法》第53条仅规定了“双方当事人可以自行和解”，对于这里的和解，最高院的理解是：可以有广泛的解释空间，既可以是诉讼外的和解，也可以是诉讼中的和解。前者指民事主体在诉讼外进行的民事行为，不具有任何诉讼程序的意义和效力，而后者是当事人在诉讼中自行协商而达成的协议。［1］p219
　　首先，对于诉讼中的和解，这里的理解是不完整的，应当是指诉讼和解，指的是民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商，达成协议，解决纠纷，终结诉讼的行为。［2］p71［3］p19在最高人民法院的一个案件中，最高院也将诉讼和解界定为“案件当事人为终止争议或者防止争议再次发生通过相互让步形成的合意”。[2]由此可知，诉讼和解的关键要素在于终结诉讼或终结程序。进一步来看，具有终结诉讼功能的和解也未必一定是在法院的辅助下达成的，在法院辅助下达成具有终结诉讼功能的和解是纯正的诉讼和解制度，而非在法院辅助下、当事人达成的终结诉讼的和解，也具有终结诉讼程序的功能，只不过，前者经过法庭记录、做成证书等形式而具有了强制执行力，而后者则不具有强制执行力，在德国法上，前者被称为诉讼和解或法庭和解，后者被称为法庭外和解。[3]也就是说，法庭和解是与法庭外和解相对的概念，前者是指在法院程序中、在法院的协助下达成的和解协议；而后者是指在没有法院协助而终结发生诉讼系属程序的制度。[4]
　　其次，与德国法比较，最高院对于诉讼外的和解的理解，在范围上有偏差，诉讼外的和解也可能发生终结诉讼的法律效果，具体要看当事人是否约定了终结诉讼的内容。而且，没有终结诉讼内容的实体法上的和解，也未必没有任何程序法上的效果。比如，当事人可以在诉讼的任何阶段达成没有终结诉讼内容的和解协议，如延期、免除债务、以物抵债等，在审判程序中，当事人须陈述该和解，法官需要在裁决中予以考虑。如果在审判程序中当事人没有陈述或者是在裁决后当事人约定的，则当事人可以在执行程序中提出可执行性异议之诉。[5]
　　诉讼和解可以在任何类型的诉讼程序中达成，比如庭前程序、审判程序、调解程序等。而且，在诉讼任何阶段，当事人都可以就终结彼此之间的纠纷达成协议。在我国司法实践中，诉讼和解通常是在调解程序中达成的。不过，如果该协议是法院进行调解而达成的，一般称为调解协议；如果该协议是当事人自行达成的，一般称为和解协议。法院根据该协议制作调解书后，案件的审理即告结束。［4］p319、323其实，没有必要区分诉讼和解是如何达成的，界定为不同的概念。
（二）调解程序中的诉讼和解
　　调解有三种类型：先行调解、庭前调解和审判法官调解。［5］p46所谓审判法官调解，是指《民事诉讼法》第96条以下规定的、人民法院在审理民事案件中可以进行的调解活动：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。同时，“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”。诉讼调解必须由法院组织进行，“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果”，但是在涉及调解和好的离婚案件、调解维持收养关系案件、能够即时履行的案件等情况，也可例外地不制作调解书，但此时“应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力”。2021年出台的《人民法院在线调解规则》放松了制作调解书的要求，各方当事人在线达成调解协议的，可以请求人民法院制作调解书或者申请撤诉（第20条第2款第1句）。而且，在线诉讼不再受纠纷种类的限制。［6］p163-169
　　调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。也就是说，调解中包含着诉讼和解的内容。甚至有学者认为，调解是过程、方法、手段，和解是目的和结果。在协商解决机制发展的过程中，和解合同应当成为塑造整个协商解决纠纷体制的模版。［7］p46杭州市中级人民法院已经从在线调解发展到了共享法庭，相继建立了涉诉信访、数字经济、金融等共享法庭，专家为当事人提供和解方案，极为高效地解决纠纷。
　　有问题的是，《民事诉讼法》允许当事人在调解书送达前反悔（第102条），当事人已经达成了和解协议，有什么理由允许当事人任意反悔呢？唯一的解释，可能就是除了和解协议之外，还需要制作调解书，而调解书需要送达，在调解书到达前，并不发生法律效力。但通过调解书的制作程序，实际上为诉讼和解附加了条件，在结果上否认了诉讼和解的效力。
　　中国法的调解制度源自特定历史发展和革命过程的特殊情况而形成，与德国法调解制度根本不同。《民事诉讼法》规定的调解程序是一种诉讼调解，法官可不必适用调解以外的诉讼法理，也不必在裁判文书中进行说理，更不必考虑审级制度规则。［8］p105而且，在调解程序中，还存在当事人自愿、自治及保密的因素。尤其特别的其可能存在诉讼和解的形式，但通常要制作调解书才具法律效力。德国调解法中法官必须遵守公开、制作笔录、法定听审等基本程序要求。
　　基于上述可以发现，在各种类型的调解机制中均强调当事人自愿、自治以及处分权，但在当事人达成调解协议后，人民法院需要作出调解书。而调解协议，不论是自愿达成还是法官建议下形成，甚或一方当事人建议形成，本质上都是一种诉讼和解协议。只不过，诉讼和解协议被隐藏在调解机制中，而人民法院为了追求高结案率或解纷高效率，有时会采取压制或“收买”手段，有时会采取压制或“收买”手段，违反当事人的真意，最终否定了诉讼和解制度，也难以达到实质性化解纠纷的目的。
　　基于当事人意思自治以及处分原则，诉讼和解是一个有效解决纠纷的手段，尤其是对于在线纠纷的解决意义更大，实在有必要全面构建诉讼和解制度。
　　在德国法上，2014年，德国刚引入诉讼和解制度时（《德国民事诉讼法》第278条），诉讼和解在实践中还比较少，且不成熟。[6]但到了2021年，诉讼和解比例大幅上升，总数占诉讼的一半，诉讼判决数为205625件，而诉讼和解数量为115770件。[7]
二、诉讼和解的制度构建
　　基于上述，诉讼和解是指当事人双方或当事人与第三人之间，为解决法律争议，对于全部或一部争议标的，在法庭上订立的协议。[8]
（一）诉讼和解与法庭外诉讼和解
　　在吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案[9]（以下简称吴梅案）中，吴梅与眉山西城纸业有限公司达成了和解协议。对于该和解协议的性质，最高人民法院在该案裁判要点中认为，民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。对此，诉讼法学者大都没有异议。［10］［11］［12］只是有认为可以类推适用旧民事诉讼法第207条第2款，该条文中的“和解协议”作了扩大解释，将其扩展为可包摄“诉讼外的和解协议”在内的概念。［10］p75另有学者认为，二审诉讼中的和解协议与执行中和解协议性质相同，是一种不执行契约。［13］p119民法学者还从实体法和解协议解除的视角，认为和解协议因解除而失效，双方实体法律关系回到生效判决所确认的状态。故生效判决的执行或恢复执行，应以和解协议是否因解除、撤销等原因而失效作为判断标准。［14］p141这些学说的争议，实际上是为了解决执行和解失效后对一审裁决结果强制执行的问题。但思路上可能都犯了一个常识性错误，虽然吴梅案中的和解协议不是一个真正的诉讼和解协议，因为当事人并不是在法庭上达成的，但该和解协议是一种法庭外的诉讼和解协议，在内容上含有终结二审诉讼程序的内容。基于对当事人意思尊重，应当具有终结二审程序的功能，而且不需要迂回地通过可执行性异议来对抗执行。[10]但法庭外和解协议不具有执行力，在当事人不履行法庭外和解协议情况下，仍应恢复二审诉讼程序，并在二审诉讼程序裁决后，人民法院依据该二审裁决进行强制执行。
　　真正的诉讼和解一定是在法院订立的，而法院是否有管辖权，无关紧要，因为法院没有对当事人之间的争议进行裁决。另外，和解协议须在发生系属的裁判程序过程中订立，这是诉讼和解与诉讼外和解最主要的区别点。如果是在调解程序中当事人订立和解协议，法院还需要查明事实、释明法律状况，当事人在此基础上达成和解协议。在调解程序中，还可以通过法官或仲裁员提出书面和解建议，当事人以对书面和解建议承诺的方式订立和解合同，当事人承诺的意思表示不需要到达对方（比较《德国民法典》第278条第4款第1句）。《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第24条倡导探索无异议调解方案认可机制。经调解未能达成调解协议，但是对争议事实没有重大分歧的，调解员在征得各方当事人同意后，可以提出调解方案并书面送达双方当事人。当事人在七日内未提出书面异议的，调解方案即视为双方自愿达成的调解协议；提出书面异议的，视为调解不成立。当事人申请司法确认调解协议的，应当依照有关规定予以确认。在这里规定了一种无须制定调解书的达成和解协议的模式。
（二）诉讼和解的构成
　　在案件发生诉讼系属后，当事人即可以缔结诉讼和解协议。起诉的合法性或者是否在上诉程序中、上诉是否合法，都是无关紧要的，但如果程序发生既判力地结束了，则当事人不能再订立和解协议。[11]在德国法上，在一审判决后，二审之前，当事人达成和解的，作出裁决的法院须确定一个开庭日。
　　另外，和解协议的当事人必须具有当事人能力，如果合同内容只包含纯粹结束诉讼的内容，则不需要当事人具备权利能力，因为纯粹结束诉讼合同仅是一种诉讼行为。诉讼和解与其他诉讼行为一样，需要有诉讼能力，但是不得基于错误、欺诈、胁迫进行撤销。如果和解协议中含有实体法内容，则需要行为能力、准许、行使要件等，而且适用错误、欺诈、胁迫等撤销规则。还有，当事人必须有权对诉讼标的进行处分。[12]但是和解协议当事人也可以是第三人，比如辅助参加人、证人或者完全未参加诉讼的第三人（《德国民事诉讼法》第794条第1款第1项），不过必须是双方当事人与第三人订立和解协议。在当事人与第三人之间订立诉讼和解协议，以便结束诉讼程序。而且，诉讼和解也可以是利他合同，而无需第三人的参加，第三人可以据此申请对其所获得的给付请求权进行强制执行。[13]在非必要共同诉讼情况下，共同诉讼人的和解只对其自己的程序发生效力，而其他共同诉讼人的诉讼继续进行（《德国民事诉讼法》第61条）。只能通过代理权或者处分权才能对其他人的程序发生效力，而且需要和解协议中也含有对其他人程序的终结的内容。在必要共同诉讼的情况下，通常共同诉讼人必须一致行动，但如果单个共同诉讼人可以处分该争议标的，那么，单个共同诉讼人可以通过诉讼和解终止该程序。[14]诉讼和解的目的在于结束程序或排除程序，而不在于创设执行名义。所以，和解的内容必须含有程序终止的约定，而且是和解协议必备的内容。终止程序的约定不仅是当事人之间的程序行为，也是当事人与法院之间的程序行为。[15]撤回上诉或者放弃上诉的约定也是终结争议标的的约定，只要该诉讼行为直接导致已经做出的裁决发生既判力。[16]另外，在内容上，和解协议约定的可以是解决争议标的全部，也可以是一部，而和解是确定现存的法律状况，还是改变现存的法律状况，并非关键所在。可以是部分判决、保留判决、上诉合法前提等，但对诉讼的前置问题，比如承认的约定，并不能构成和解的对象。当事人还可以将不是该诉讼的表达或者其他法律争议的标的包含在内，即所谓的整体和解。如果第三人加入，可以负担义务，也可以允诺给付。
　　值得注意，在终结诉讼标的约定之外，当事人还可以约定其他内容。在实践中，主要是实体法上的和解协议，该和解协议要求当事人之间必须相互让步。当然，诉讼和解不一定含有实体法上和解协议内容，也不需要一定具备相互让步的内容。当事人约定的要点也不一定是诉讼所涉及的，而且当事人终结诉讼标的也不一定以规制该问题为前提。和解可以修改或更新实体法请求权，和解也不需要有可执行内容。
　　进一步来讲，如果诉讼和解含有实体法和解协议部分，则必须含有相互让步的内容。当事人相互让步的目的是为了排除争议或当事人对法律关系或者对请求权或者对其实现的（主观上）不确定之点。所谓相互让步，是指双方当事人任何方式的相互让步或妥协，无论是经济上、法律上的让步，都构成让步，即使是细微的让步，也构成让步。原则上，只要每一方当事人自其目前所持的立场向对方的立场靠近即可，[17]并不要求双方让步的范围是一致的。如债权人部分免除、延期、允许部分支付、减少利息、不再进行诉讼、放弃强制执行、承担费用、债务人书面承认等。让步也不一定与争议的法律关系相关，例如撤回揭发检举或刑事自诉的义务。
　　对于让步，采取的是当事人主观视角。在侵害人提供给受害人的损害赔偿小于实际损害时，也不当然构成让步，而必须是侵害人主观上认为其所欠债务很少或者根本不欠债，然后提供一定数额的损害赔偿金的情况，才构成让步。债权人放弃所谓表象上、但实际上不是真正存在的请求权也可以构成让步。[18]如果相互没有让步，而是当事人一方完全承认了另一方的立场，则不是和解，而有可能是债务承认。单方让步是一种承认或者确认合同。在实践中，在责任承担上，债务人往往向受害人提出赔偿其认为可接受的数额或客观上合理的数额，同时要求受害人放弃请求其他债权，这种情况，也不属于和解，因为债务人没有让步。在诉讼和解的情况下，一方当事人放弃判决的权利即已经是在让步，对于实体的让步并非必须。[19]
（三）诉讼和解性质界定
　　如上所述，在内容上，诉讼和解既包括终结诉讼或程序的约定，也包括其他实体法上的约定。如此，值得思考的是，诉讼和解的性质如何。在学说史上，主要有三种学说：第一种是实体法说，该学说认为和解的标的是排除争议的实体法基础，而诉讼的终结只是必然结果，并非和解的内容，这种学说很少有人支持。第二种学说为程序法说，该学说认为诉讼和解只是一种诉讼行为，在法律效果方面也没有实体法效果。但是，因为和解必须要比单纯的诉讼终止的效力多一些，所以，必须通过诉讼路径产生实体法效果，也就是说，只是被配置了实体法效力。多数学者主张的是双重性质说，在构成要件方面，诉讼和解是一种独立的交易类型，总是含有诉讼行为与法律行为，所以要同时符合程序法与民法的要件；在法律效果层面，程序法与实体法效果必然关联在一起。[20]
　　对于上述三种学说，德国学者进行反思，最近提出了新的学说，即分离学说，该学说认为诉讼和解通常是两个合约定的统合体，一个是程序性的程序终结约定，一个是实体法上终止争议的合同，根据当事人的意思，在产生构成以及法律效果方面相互关联，但也不是必然关联在一起的。[21]纯粹的诉讼终止合同是有效的，但没有可执行性，也不必执行。当事人还可以约定，程序终结约定的效力独立于和解中包含的附加约定是否有效、是否履行。[22]在法官同意下，对于诉讼和解还可以附加条件与期限。
　　从整体上看，分离说对双重效果说有两方面的提升，一方面，在教义学上更具有解释力，另一方面，在尊重当事人意思方面更具有灵活性。此外，在法律效果上，分离说也会导致不同的法律效果。具体如其他约定能否与程序终结约定关联在一起，而且程序终结约定的存续取决于其他约定的效力或者取决于源自其他约定的义务的履行的问题。与此关联的问题是和解的相互牵连性，比如涉及和解成立的障碍，或者是合同履行的牵连性，在和解无效或者解除的情况下，原程序继续，还是要进行新的程序。
三、诉讼和解的形式要件
（一）是否有必要制作调解书
　　《民事诉讼法》第97条规定：调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。依据最高人民法院的司法解释第289条、第339条，和解必须经法官审查后制作成调解书才具有“法律效力”。第98条规定：下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。有学者主张将法院审查确认后的诉讼和解协议记入笔录即发生法律效力。［2］［15］2021年12月27日，最高人民法院审判委员会第1859次会议审议通过《人民法院在线调解规则》（法释〔2021〕23号，以下简称《在线调解规则》），自2022年1月1日起施行。《在线调解规则》规定的也是根据当事人的意愿进行调解，在调解协议基础上作出调解书。在这里，值得反思的是，当事人已经达成和解协议，而且已经记录在案，是否有必要制定调解书？对此学界存在不同观点。
　　第一种观点认为，以法院将和解协议制作调解书的形式更为妥当。［16］第二种观点认为，对当事人达成的和解协议，记入笔录即承认其效力，而不是做成“合意判决”。主要理由是“从诉讼和解结案方式与判决结案方式的比较来看，不宜将和解协议做成判决。审判的过程，是法院行使审判权对民事纠纷做出事实和法律上判定的过程。按照我国法律，判决的内容应严格遵守有关实体法律的规定。而和解协议是以当事人合意为基础达成的，严格的实体合法性并不是其成立的要件。协议内容只要不违反法律的禁止性规定，皆应看作当事人行使处分权的结果，法院不应干涉。因此，为了维护判决的严肃性和权威性，不宜将和解协议做成判决。”［2］p71