目次
　　一、问题的提出
　　二、必要之点的合意作为合同成立前提的正当性
　　三、必要之点规则模式
　　四、必要之点的确定
　　五、对非必要之点未达成合意的问题
　　六、结论
摘要　论文以《合同法解释二》第1条第2款为思考的出发点，首先指出合同成立的核心要件在于当事人之间的合意，其次论证了合同必要之点作为合同发生效力前提的正当性，法官只有在既有的合同规则的帮助下，才能确定适用哪些任意法律规范，或者进行补充解释。必要之点是每种合同类型中决定该合同类型本质的要素，只要具备了这些本质要素，法官就可以进行法律适用乃至补充解释。所以，在司法解释中所规定的必要之点或者必备条款，应当落实在本质要素之上，至于鼓励交易、增进社会财富并非其规范目的。在此基础上，并基于意思自治之原则，论文区分单务合同、双务合同，分别论述了其各自的必要之点或本质要素，在单务合同情况下，当事人、给付内容、方式、范围为必要之点；在双务合同情况下，给付、相互性、给付方式、价格则是必要之点。对待给付范围、质量以及数量，均非必要之点。最后，论文进一步分析了当事人对于非实质性要素未达成一致的情况下，应区分公开不合意与隐藏不合意，分别判断当事人是否有受合同拘束的意思，保障当事人的消极自由。
关键词　必要之点　本质要素　合意　合同成立
一、问题的提出
　　在实践中，当事人约定的合同内容不完整的情况，常有之。在解决思路上，区分所缺内容涉及的是必要之点还是非必要之点，分别对待。当事人约定的内容缺少合同必要之点的，合同不成立；缺少非必要之点的，可以通过补充解释以及实体解释规则予以补充。〔1〕不过，值得思考的是，为什么缺少合同必要之点，合同就不成立，如何规制合同必要之点，可以通过列举穷尽吗？具体必要之点又有哪些呢？如果合同当事人对于非必要之点没有约定，合同是否具有拘束力呢？是否可以从约定以及相关情况推断出明确的标准，并据此使协议完整或者明确化尚未约定的要点呢？
二、必要之点的合意作为合同成立前提的正当性
　　合同成立的问题，是处理合同法问题首先要解决的问题。但是对于合同成立的构成要件，《民法通则》与《合同法》却没有明文规定。《合同法》第2条虽然对合同进行了定义，但落脚点是协议，并没有揭示合同成立的构成。不过从《合同法》第8条可以推知，合同法采取了合意具有拘束力的思路，而没有采取允诺加上约因理论的思路。故在合同构成上，还是要从当事人合意需求合同的拘束力产生基础。从《合同法》第13条规定来看：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。该条规范意旨并非在于规定订立合同一定要采取要约、承诺方式，而是在强调通过要约、承诺方式达成合意是合同订立的典型方式。〔2〕由此，也可以推出，合同成立的要件关键在于合意。另参考《合同法》第30条第1句，该条规定承诺的内容应当与要约的内容一致。而合同当事人双方相互作出的意思表示一致，合意即达成〔3〕，由此也可以推知，当事人达成合意，合同即成立。
　　接下来的问题是，那么除了要以形式上意思表示的合致为前提以外，合意是否需要含有一定内容呢？是否需要最低要素呢？
　　有观点认为，只要有双方当事人受法律行为约束的意思，合同即成立，原因在于合同自由。虽然合同没有主要内容，将来实施很困难，但这也是当事人的自由。所以，合同是否成立完全取决于所缺合同部分对当事人的意义，无需要求最低内容。比如，买卖标的物对当事人而言完全是次要的，那么当事人完全可以不对买卖标的物达成合意。〔4〕不同观点认为，当事人须对本质要素达成合意，否则合同不成立。〔5〕意思表示不能是没有内容的，合意也不能是没有内容的，否则无法反映当事人所约定的合同的本质。在当事人发生争议的情况下，到法院诉讼，法官只有在现存的约定的合同规则的帮助下，才知道适用哪些法律规范，继而才可能适用任意法。如果在任何要点上都是不能实现的义务，那么就构不成法律意义上的义务，也就不会存在合同。〔6〕对于反映合同本质的合同要素，被称为合同本质要素（essentialia negotii），与之相对的是非本质要素（accidentialia negotii），我国学者多称之为必要之点与非必要之点。〔7〕
　　笔者赞同第二种观点，因为，对于没有合同必要之点的合意，法官无法适用法律。若允许法官对于没有必要之点的合意进行法律适用，势必存在有违当事人意思自治之危险。
　　《欧洲合同法原则》第2：101条规定，合同符合下列条件即成立：其一，当事人意欲在法律上受有拘束；其二，它们形成了充分的合意。所谓“充分的合意”，依据该原则第2：103条的规定，是指已被当事人充分地界定进而使合同能够被强制执行或者能够依本原则加以确定，即为存有充分的合意。所以，需要对必要之点达成合意的目的在于，使得法官能够进行法律适用与价值判断。
　　进一步来看，在逻辑上，只有在当事人就全部合同要点达成合意的情况下，合同才能成立。当事人对任一合同条款未达成合意，合同就不能成立。但这样理解，极容易致使合同订立失败，甚至在市场变动时，一方当事人以极不重要一点未达成合意而主张合同不成立。所以，如果当事人对于非必要之点没有达成合意，原则上应不合意不影响合同的成立。而对于缺少非必要之点的合同，法律上可以提供解释规则或者由法官进行补充解释。但在补充解释合同漏洞之时，也离不开合同必要之点的确定。只有当事人就合同的必要之点达成合意，法官才能补充解释。因为补充解释时，必须存在可评价的合同，才能使法官得以将之推及假定的当事人意思之上。〔8〕
三、必要之点规则模式
　　如上所述，对于合同成立，除了合意以外，尚需要具备必要之点或者本质要素。那么对此是否有必要规定，又如何规定呢？
　　《合同法》第12条规定了合同应一般具备的条款，第31条规定了对那些条款的变更是对要约实质的变更。但《合同法》并没有规定，何为必要之点，也没有规定当事人就必要之点没有达成合意，是否为不合意、不成立。不过，我国学界多认为，对于必要之点未达成合意，合同当然不成立。〔9〕
　　在司法实践中，由于没有实质要素或者必要之点的观点，多有裁判分不清楚哪些合同条款是合同的必要之点，甚至认为合同示范条款规则所列条款即为合同必要之点。〔10〕还有的裁判使用了主要内容的概念，扩大了对必要之点的理解。〔11〕由于中国法是继受而来，并没有当然的概念共识。所以，多有认为，对于必要之点或者实质要素，应当在法律上予以明确为宜。
　　有鉴于此，《合同法解释二》第1条第1款规定试图通过列举的方式指引法官裁判，该条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。〔12〕在规范目的上，最高人民法院将合同必要之点限定于“名称或者姓名、标的和数量”，其目的在于鼓励交易、增进社会财富的需要。在制定者的眼中，将合同必要之点限定在姓名、标的等极少内容，会保障合同尽可能成立，所以鼓励交易、增进社会财富。可以说，在规范目的上已经“失准”。法律上之所以规定必要之点规则，主要目的在于要求当事人就涉及合同本质的要素要达成合意，法官才能进行法律适用，至于鼓励交易、增进社会财富并非在其规范目的射程内。
　　必要之点的根本是反映每种合同类型概念下最本质的要素，即本质要素，比如，买卖合同情况下，必须指明出卖人、买受人以及相互的义务（移转所有权与支付价款）。〔13〕
　　沿着这一思路，德国民法典第一草案第78条第1款曾尝试规定：合同订立人对于依照法律属于其拟订立合同本质（Wesen）的部分没有达成合意之前，合同没有订立。但是，最后德国立法者还是放弃了这一规则。不过，这并不意味着德国法拒绝了这一规则，只是德国立法者认为没有必要在法律上予以规定。因为从合同概念就可以得出，缺少本质要素，合同就不成立。〔14〕由于基本的推理来自于合同的法教义学的逻辑，所以，对必要之点未达成合意者，又被称为逻辑的不合意。〔15〕
　　与德国法不同，瑞士法没有采取从合同概念推断的思路，而是从合同成立的构成以及缺乏非必要之点的法律效果的角度予以规定。《瑞士债务法》第2条规定：当事人对于必要之点意思表示一致，但对于非必要之点，未经表示意思者，应推定契约具有拘束力。关于非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依行为性质裁判之。我国台湾地区“民法”第153条第2项的规定更为明确：当事人相互表示意思一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。当事人对于必要之点意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。由此，可以推知，对于必要之点未达成合意的情况下，合同不成立。
　　基于比较法，反思我国《合同法解释二》第1条第1款的规范模式，其列举的要素对法官固然有一定的提示作用，但最关键的没有表明其规范目标在于确定“本质要素”。在内容上，该规则在列举必要要素之后并没有最终落脚到必要之点或本质要素；而且，所列举的要素不仅并非都是有偿合同情况下的必要要素，而且也并非所有合同类型情况下的本质要素。所以，这种列举模式并不完美。不若采纳瑞士法立法模式，采取本质要素或必要之点的术语，一般性地予以规定。
　　在关于法律效果的措辞上，该条款规定的也不甚肯定，其规定：人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。何为“一般应当认定”？这样的规定表达，似乎是考虑到了但书部分的规则。不过在法律上并没有发现有规定当事人名称或者姓名、标的和数量等要素、合同不成立的情况。所以，笔者认为，应当去掉“一般”二字，明确规定，当事人对于必要之点意思一致，合同成立。根据反面解释，当合同不具备这些必要之点时，合同应不成立。在法律效果上，如果就合同必要之点没有合意，为全部的不合意，即不存在合同。〔16〕在此种情况下，法官不得进行补充解释。
　　《合同法解释二》第1条第1款但书部分规定：但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于本质要素，法律是不能也不可能另有规定。法律对于当事人意思自治的控制，通过违法无效以及违背善良风俗规则即可达成。另外，允许当事人约定必要之点，会导致某些合同成立的必要之点被排除，法官此时也无法进行法律适用。不过，应当允许当事人将非必要之点约定为合同必要之点，此时，若当事人就这些非必要之点没有达成合意，合同即不成立。在此情况下，应允许法官通过补充解释进行漏洞补充。〔17〕因为此时已经存在决定合同本质的必要之点，法官可以据此适用法律进行补充解释。
　　当然，合同不成立并不意味着没有任何效果，如果约定有仲裁条款的，仲裁条款仍有效。〔18〕如已经履行，公开不合意情况下，可以基于履行认为当事人不反对合同成立，而且，既然已经履行，从行为中可以判断出合同必要之点，进而认定合同成立，从而通过解释补充合同漏洞。若无从确定当事人有继续维持合同效力的意思，也不是完全没有法律效果，如在一方当事人违反照顾或者告知义务，导致对方合同成立信赖落空的情况下，可能承担缔约上过失责任。
四、必要之点的确定
　　合同成立需要当事人达成“充分或完整的合意”，充分或完整的含义就是要求当事人对必要之点的约定足以反映合同之本质，但在立法技术上无法逐一列举必要之点。因为，必要之点因单务合同与双务合同的不同而不同，即使在双务合同情况下，必要之点也因双务合同类型不同而不同。不过，还是可以在整体上描述合同必要之点的，但最终落脚点还是与具体合同类型相适应的本质要素。
（一）单务合同的必要之点
　　1.从必要之点达成合意的制度功能来看，一个合同的成立，要求有确定的当事人，因为当事人的具体化不能通过法律或者法院确定〔19〕，而只能通过当事人自由决定。但是，确定当事人并不意味着一定明确当事人的姓名与名称。《合同法解释二》第1条第1款规定当事人的姓名与名称为必要之点，但从实践来看，对于法律适用，是否具有当事人姓名或名称，并不妨碍法官判断合同属性，进行法律适用。例如，在为将来的本人代理或者本人不透露真名的情况下，只要当事人可确定，也不妨碍合同的成立。〔20〕在向不特定人发出要约的情况下，合同当事人也是不确定的，不过是可确定的，此时，没有当事人的姓名或名称也不影响合同的成立。
　　另外，对于当事人角色的分配，也须当事人合意确定。〔21〕如在赠与合同情况下，谁是赠与人，谁是受赠人，应当明确。否则，法院无法找到当事人价值判断的根据。在法律适用时，不能前后一贯地完成考察，更无法补充解释。
　　2.要成立单务合同，还需要对一方负有给付义务达成合意，否则，在概念上，合同就不成立。《合同法解释二》第1条第1款表述为标的，并不准确，而且也会产生歧义。对此有理解为标的物者〔22〕，也有理解为合同当事人的权利义务指向的对象，包括有形财产、无形财产、劳务和工作成果等。〔23〕其实，这里的标的应理解为给付。给付首先是一种义务或者是义务群，而且就给付达成合意的内涵也很丰富。
　　3.要成立单务合同，给付方式也要明确。由此才能确定法律关系的典型特征，比如是赠与还是借用，甚或是保证合同，这样才可以确定适用哪一种任意法。给付方式一旦改变，就从一种合同变为另一种合同。在“佛山市人民政府诉交通银行香港分行担保纠纷案”中，最高人民法院认为，“由于保证人愿意承担担保责任或代位还款义务是保证合同的必备条款，与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担担保责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。”〔24〕也就是说，缺乏给付方式这一本质要素，法官即无从确定存在保证合同，也无从据此进行法律适用。
　　4.在单务合同情况下，当事人还应就给付范围达成合意，因为如果给付范围不确定，债务人完全可能事后逃避义务，这样也就不能称其为合同义务了。〔25〕对于给付范围而言，只要可确定即可。当事人可以约定，由当事人一方来确定给付的范围，当然要符合公平正义（《德国民法典》第315条）。
　　在司法实践中，有的裁判根据《担保法》第15条确定保证合同的必要之点。在逻辑上，《担保法》第15条是担保合同的示范条款规则，并非担保合同必备条款合同。但其中的保证担保的范围应是担保合同的必要条款。〔26〕除了上述之外，其他条款并非合同必要条款，缺少的情况下，法官可以在确定当事人真实意思的情况下，予以补充解释。