目次
　　一、问题及其意义
　　二、离职竞业限制违约金规则的演变、逻辑与困境
　　三、离职竞业限制违约金的整体主义治理路径
　　四、结语
内容摘要：离职竞业限制违约金的确定缺乏明确的规则依据。在劳动者的竞业行为不构成侵犯商业秘密且用人单位无法证明实际损失的场景下，高额违约金的酌减完全依赖法官高度分散化的判断和裁量，不仅导致了同案不同判的司法秩序风险，也削弱了离职竞业限制违约金制度在劳动者与用人单位之间、意思自治与诚实信用之间的平衡效果。应基于整体主义的理念及方法完善离职竞业限制违约金的法律治理。以离职竞业限制补偿金作为违约金的裁量标准，允许用人单位主张不超过约定补偿金总额5倍的违约金。完善离职竞业限制违约金治理的配套制度，明确未约定补偿金不影响竞业限制协议效力、完善劳动者主张法定补偿金的确定规则、允许当事人就竞业限制违约金纠纷直接提起诉讼。引入竞业单位赔偿责任和劳动者离职竞业限制违约责任保险，构建离职竞业限制违约金的风险及成本分担机制。
关键词：竞业限制违约金；竞业限制补偿金；裁量标准；风险分担；整体主义
一、问题及其意义
　　2008年实施的《劳动合同法》第23条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，是为离职竞业限制违约金制度。在劳动者已经离职的情况下，以用人单位支付补偿金为对价要求劳动者遵守竞业限制协议，并要求劳动者在违反竞业限制协议时支付违约金，体现了立法在劳动者与用人单位、意思自治与诚实信用之间的平衡。但在实践中，许多劳动者违反竞业限制的行为尚不构成侵犯商业秘密且用人单位往往难以证明自己的实际损失，为了保护自己的利益，用人单位普遍倾向于在竞业限制协议中约定高额违约金。而由于《劳动合同法》及相关司法解释没有规定违约金的酌减及确定规则，在实践中完全依赖法官高度分散化的判断与裁量。离职竞业限制违约金纠纷的判决存在严重的同案不同判现象，而且普遍倾向大幅减少约定违约金。这不仅损害了司法秩序的稳定，也刺激了用人单位约定更高额违约金的投机心理，显著损害了离职竞业限制违约金制度的实际效果。
　　离职竞业限制违约金问题一直未能得到学界的充分重视。在《劳动合同法》颁布前后，学界主要聚焦于一些更复杂、更具争议的问题，对离职竞业限制的讨论比较宏观，对违约金问题少有涉及。〔1〕2013年，最高人民法院颁布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号，已失效，以下简称“原《劳动争议司法解释四》”），对竞业限制协议未约定补偿金时法定补偿金的确定、竞业限制协议的解除等问题作出了规定，但对违约金问题却并未提及。受此影响，在该司法解释及其征求意见稿颁布前后，学界对离职竞业限制违约金问题有过一些讨论，但核心是对法官自由裁量应参考的因素提出原则性建议，对于解决离职竞业限制违约金的困境意义有限，这一问题也再次被搁置。〔2〕与此相应的则是实践中竞业限制违约金纠纷日益增多，无论是法官审判还是社会实践，对违约金确定的规则诉求愈加迫切。对于这一问题，在实体规则层面不应再采取回避或者拖延的态度，而应转换思路，寻求更为妥善的规则治理路径，为司法实践确立具体的裁量标准，发挥离职竞业限制违约金制度的效用，对和谐劳动关系的建设有所裨益。推而广之，违约金酌减在合同法上迄今也是一个理论上尚存争议、实践中亟待解决的疑难问题。〔3〕对离职竞业限制违约金的讨论具有类型化的价值，可以为违约金酌减问题提供新的分析和解决思路。
二、离职竞业限制违约金规则的演变、逻辑与困境
　　本部分的内容是从离职竞业限制制度的整体语境和法理基础出发，梳理劳动合同法领域的立法和司法解释在离职竞业限制违约金问题上的制度供给，分析其中蕴含的逻辑及存在的不足，进而运用实证研究的方法，对离职竞业限制违约金纠纷的地方司法指导意见及审判实践进行梳理和总结，分析其中的特点及存在的现实困境。
（一）离职竞业限制违约金规则的演变
　　2006年颁布的《劳动合同法》草案一审稿第16条曾规定：“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”这是立法首次对离职竞业限制违约金的确定作出明确规定，但在后来的二审稿、三审稿、四审稿以及最后的《劳动合同法》中，均删去了违约金不得超过已支付补偿金3倍的规定，同时明确补偿金应当按月支付。〔4〕2013年颁布的原《劳动争议司法解释四》未涉及违约金的确定，但明确了两个与此相关的重要问题：一是竞业限制协议未约定补偿金的，履行了竞业限制义务的劳动者有权要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付补偿金；二是劳动者支付违约金后，在竞业限制协议规定的期限内仍然应履行竞业限制义务。2016年最高人民法院颁布《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号，以下简称“《八民纪要》”），其中规定：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”也即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，以及“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法规定的‘过分高于造成的损失’”。自此以后，离职竞业限制违约金规则便再无更新。〔5〕
（二）离职竞业限制违约金规则的逻辑与不足
　　从立法的逻辑来看，《劳动合同法》草案一审稿以竞业限制补偿金作为违约金裁量标准的方案，主要是受到了《劳动合同法》服务期违约金制度的影响，即将用人单位支付的培训费用和竞业限制补偿金视为劳动者遵守服务期协议和离职竞业限制协议的对价。〔6〕劳动者违反服务期协议，用人单位收回已支付的培训费用基本符合违约金的损失补偿功能。但劳动者违反竞业限制协议可能会给用人单位带来巨大损失，因此允许用人单位在补偿金3倍的范围内主张违约金，以此体现违约金的惩罚功能。客观而言，这一主要基于合同法理念和方法的规则设计，具有比较成熟的规则基础和较强的可操作性。同时，这也从侧面说明了补偿性违约金和惩罚性违约金的理论争议及主张，在以解决实际问题为导向的立法实践中并未造成太大困扰，实质影响也有限。〔7〕
　　但《劳动合同法》最终没有采取这一方案，主要的原因应该是考虑到每个行业、每个案件情况不同，3倍补偿金不一定能够覆盖劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成的损失，与其强制干预，不如尊重意思自治，由劳动者与用人单位自行约定。《劳动合同法》同时将补偿金的标准由草案一审稿中的“数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”改为“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，也能作为立法者改持上述立场的佐证。就实质而言，这一立场并未突破合同法的理念，但最大的问题则是没有充分考虑到，如果用人单位无法证明实际损失但却在竞业限制协议中约定了高额违约金该如何解决。可见立法彼时对实体规则缺失之于司法审判的影响以及经济与社会实践中当事人可能做出的反应均预见不够，对解决离职竞业限制违约金问题的重视程度也不足。
　　《劳动合同法》实施以后，离职竞业限制制度在理论和实践中出现的争议焦点是未约定补偿金的竞业限制协议是否有效，以及在此情况下履行竞业限制义务的劳动者能否主张补偿金。对于以上问题，原《劳动争议司法解释四》在2013年作出了明确回应，但是对于彼时已经比较普遍的高额违约金纠纷，以及司法实践缺乏统一裁量标准导致的弊端，其却选择继续搁置。直至2016年《八民纪要》将此问题诉诸《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，已失效，以下简称“原《合同法司法解释二》”）规定的违约金酌减规则，看似为竞业限制违约金确定了规则依据。但一方面，就实质内容而言，合同法上违约金酌减规则的适用前提是能够确定违约方的实际损失，所以其无法解决在用人单位无法证明实际损失的限定下，违约金的确定以及高额违约金的酌减问题。另一方面，就形式而言，原《合同法司法解释二》目前已经被废止，〔8〕《民法典》第585条只规定了过分高于损失的违约金可以酌减，但并未明确“过分高于损失”的认定标准。〔9〕所以合同法上的违约金酌减规则在竞业限制违约金的适用上还存在法律依据不足的困境。〔10〕
　　在实践中，如果劳动者违反离职竞业限制协议的同时侵犯了原用人单位的商业秘密，则根据《反不正当竞争法》的规定，如果用人单位的实际损失无法确定，则按照侵权人所获利益确定。实际损失和侵权所获利益均难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。但是这一条无法适用于不构成侵犯商业秘密的劳动者违约行为。
　　综上，目前离职竞业限制违约金规则的不足在于，其遵循一般合同法的理念及方法，对于用人单位无法证明自己损失情况下的违约金确定及高额违约金酌减无法提供直接、明确的规则依据。从法理而言，离职竞业限制的本质是为了在用人单位和劳动者之间、在意思自治和诚实信用之间形成平衡。对于利益生产与分配关系中互相依赖又互相冲突的用人单位和劳动者而言，离职竞业禁止是在旧劳动关系已经结束、新劳动关系即将形成的特殊阶段，对原用人单位和劳动者利益分配的一种折中与平衡，补偿金和违约金则是这种折中与平衡的重要保障。从诚实信用的角度而言，如果劳动者遵守竞业禁止约定（也理应遵守），那么无论约定违约金多么“过分”，实际上并不会损害劳动者的利益，这是讨论离职竞业限制违约金问题的前提。当然，违约金制度还有塑造行为预期的功能，既然允许约定违约金，则双方对于违约及其后果也就有了预期，这是意思自治的体现。但无论如何，离职竞业限制违约金的直接目的应当是惩戒劳动者的违约行为、补偿用人单位的损失。互联网环境下新经济业态的发展、市场竞争态势的加剧，推动竞业限制协议的适用日益普遍。〔11〕市场的劳动力结构和供求关系出现显著变化，劳动者违反竞业限制协议的概率越来越高、形式日趋多样。〔12〕基于上述背景，用人单位普遍采用约定高额违约金的方式以形成对劳动者的威慑，并在劳动者违约发生后尽可能弥补自己的损失（特别是在无法举证法院认可的损失时）。〔13〕立法者将这一核心难题交付给了司法机关，但是在实体规则和裁量标准缺失的背景下，司法机关能够满足这一制度的本质、直接目的以及用人单位的诉求么？
（三）离职竞业限制违约金规则的司法实践与困境
1.离职竞业限制违约金规则的地方司法指导意见
　　离职竞业限制违约金纠纷大多在地方基层法院完成诉讼程序。地方法院虽然无权制定司法解释，但省级法院会制定一些司法意见指导下级法院审判，以避免裁量标准不一带来不良影响。〔14〕观察离职竞业限制违约金纠纷的地方司法指导意见，就成为分析其司法实践的一个宏观视角。
　　《劳动合同法》实施前后，全国31个地方省级高级人民法院均制定或修订了关于审理劳动争议案件的指导意见（或与当地省级劳动人事争议仲裁委员会等组织联合制定或修订）。据笔者统计，全国19个地方高级人民法院的指导意见并未涉及离职竞业限制违约金问题，而在涉及这个问题的12个地方司法指导意见中，没有一例就违约金的确定或酌减标准作出明确规定。这12例地方司法指导意见的共同点和重点均在于解决未约定补偿金的竞业限制协议是否有效、未约定补偿金但劳动者履行竞业限制义务后能否主张补偿金等问题。从结果来看，这些地方司法指导意见对于2013年原《劳动合同法司法解释四》的颁布确实起到了重要的试点作用。有些地方司法指导意见就违约金问题作出了一些原则性规定，比如湖南省高级人民法院2009年颁布的《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（湘高法发〔2009〕11号）提出：“竞业限制条款中约定的违约金过分高于原用人单位所遭受的损失，劳动者请求予以适当减少的，可予支持。”四川省高级人民法院民事审判第一庭2016年1月颁布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2016〕1号）提出：“竞业限制违约责任与侵权损害赔偿责任发生竞合时，如果双方约定有违约金的，应首先适用违约金条款，如该违约金低于或高于实际损失30%的，可适当予以调整。”值得注意的是，这些原则性规定均早于最高人民法院2016年11月颁布的《八民纪要》，由此可以推测这些做法在司法实践中已经比较普遍，只是因用人单位往往无法证明损失而导致其适用程度有限。另外，有一些地方司法指导意见已经开始尝试确定裁量标准，比如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会2009年颁布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（北京市高级人民法院等2009年8月17日发布）提出：“用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%确定补偿费数额。”上海市高级人民法院2009年颁布的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）提出：“补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。”2013年原《劳动合同法司法解释四》规定履行竞业限制义务的劳动者在未约定补偿金的情况下，有权要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，应当受到了北京、上海等地的地方指导意见的影响。地方法院在裁量标准上的这种尝试值得肯定，对用人单位无法证明自己损失情况下确定违约金的数额及酌减标准具有重要的启发意义。
2.离职竞业限制违约金规则的审判实践及其现实困境
　　通过判例研究的方法对于法律实施的效果进行分析和评价已经成为一种简单易行且常见的做法。在微观层面，从法官的个案审判实践来看，有学者对2018年至2020年上半年102起代表性离职竞业限制违约金纠纷的判决书进行了统计，发现法院判决未支持酌减的共18件，判决支持酌减的共84件，体现出高额违约金的普遍现象和法官支持酌减的普遍倾向。法官支持酌减的两个主要考量因素是劳动者收入和约定的经济补偿金数额。〔15〕此外，在审判实践中普遍存在基于同一考量因素却作出相反判决、判决采纳考量因素的范围和标准不统一、判决对考量因素仅采用列举方式而并未阐明理由等问题。〔16〕
　　一些有类似案件审判经验的法官们对于竞业限制违约金问题进行了个案研究，核心观点与前述分析及结论基本一致，也即当前的司法困境主要在于，用人单位普遍约定高额违约金，但在无法证明自己损失的情况下，由于缺乏裁量标准，审判实践中存在比较严重的同案不同判问题。法官们提出的对策主要是基于个案裁判角度，建议法官在裁量中细化具体的考量因素，包括竞业限制补偿金、用人单位实际损失、劳动者违约情节、劳动者履行违约金的能力；劳动者的工作职责、工作年限、经济收入水平、违约的主观过错程度等。〔17〕学者们提出的主要对策也与此相似。但是这些对策实际上已经是当前法官们在违约金酌减中的考量因素，强化和细化这些因素有助于法官在个案判决中的说理，但无法在整体上和根本上解决同案不同判的症结。
　　从判决书样本选择的角度而言，2016年11月颁布的《八民纪要》明确要求法院参照合同法认定过高违约金并予以酌减，此后法院的审判实践更加值得关注。为了更加详尽地观察法官在离职竞业限制违约金纠纷中的审判倾向和特点，笔者以中国裁判文书网为判决书样本来源，以2017年1月至2022年5月为区间，以“竞业限制”“违约金数额”“过高”为关键词搜索判决书全文，筛选出判决共169篇。经统计发现如下特点：①用人单位约定高额违约金但却无法证明自己的损失已经成为一种普遍现象。用人单位约定违约金100万以上的占17%（各项指标的比例计算采四舍五入法，下同），50万以上的占37%，25万以上的占60%。在劳动者主张违约金过高的案件中，用人单位无法证明自己损失的案件比例高达89%。显然，在这种情况下，《八民纪要》确立的依照合同法酌减离职竞业限制违约金的规则基本无法适用，法官也很少适用。②法官在审判实践中普遍的倾向是大幅降低违约金。竞业限制协议约定的违约金与法官判决确定的违约金之间的级差，达到30倍以上的占12%，10倍以上的占23%。这一特点显示出在用人单位无法证明自己损失的情况下，法官对高额违约金普遍持不认同的立场，但这种立场却并未促使用人单位选择约定低额（“合理数额”）的违约金。③除了用人单位无法证明自己损失这一理由，法官在关于酌减违约金以及最终确定违约金数额的说理中，涉及最多的因素之一是劳动者的离职前工资收入，占55%。离职前工资收入属于履行能力的范畴，在一般的合同违约金纠纷中并不会为法官所重视。这一点体现出法官考虑到劳动者处于失业状态（至少在理论上和法律上），所以努力想避免离职竞业限制违约金对劳动者不公平。第二个被普遍论及的因素是用人单位支付的经济补偿金，占46%。这一点依旧体现出法官对劳动者失业状态的重视，以及在立场上倾向于将补偿金作为违约金的对价（尽管数额不一定相等）。此外还应注意的是，这两个因素实际上共同反映出了相比参考一揽子考量因素这种模糊的依据，法官们还是更加习惯于参考明确的数目与标准。
　　尽管具体到个案而言，法官对于违约金数额的确定以及酌减因素的说理均具有不同程度的合理性，但是从整体来看，目前实体规则的缺失和法官判断及裁量的高度分散化无可避免地导致了同案不同判这一显见的瑕疵。尤其是在最高人民法院2020年颁布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（法发〔2020〕24号）后，〔18〕这一瑕疵无疑将给司法秩序的稳定以及审判机构及法官的公信力带来高度不确定性的影响。〔19〕用人单位普遍有意约定明显过高的违约金，甚至在明知超出一般劳动者承受能力的情况下仍然坚持如此，体现出其更加重视违约金的惩罚属性，以及试图借此威慑劳动者严格履行竞业限制义务。但法官在审判实践中的裁量习惯和结果，则体现出赔偿性违约金的鲜明导向。〔20〕就对经济与社会实践的影响而言，法官在审判中通过模糊化裁量大幅削减约定违约金的做法，一方面并没有导致用人单位降低约定违约金的数额，反而刺激了用人单位的投机心理，更大幅度地提高违约金数额；另一方面，劳动者预期到法官的上述裁判倾向，在遵守竞业限制协议的自我约束上也会降低激励。这两方面的因素迫使法官持续面临相同的裁判困境，从而形成恶性循环。从法理而言，无论抽象抑或具体，法律规范均需要经由具体的司法过程、通过具体判决形成实际规则，才能有效引导当事人的预期及行为。当然，不同案件情形不一，涉及量化性指标的裁判本身就属于司法裁量权的固有范围，在标准化上确有难度。但是在这种定分止争的关键就取决于利益分配规则的案件场景中，司法机关对于分配规则的裁量具有与创设实体权利与义务相等同的重要意义。离职竞业限制制度对用人单位和劳动者、对意思自治和诚实信用的平衡效果，在根本上就取决于在违约金上的裁量标准是否合理且统一。不可否认的是，当前立法机关和司法机关对此问题及意义的重视远远不够。立法将难题抛给司法，但结果却导致离职竞业限制违约金追求的各方面制度目标均遭遇落空风险，司法裁判的社会效果亦遭遇严重困境。对实体规则层面的裁量标准创设不应再采取回避的态度，而应有所担当和作为。
三、离职竞业限制违约金的整体主义治理路径
　　突破离职竞业限制违约金制度的现有困境需要转换思维，应当跳出传统合同法思维的束缚，转而采取整体主义的理念和方法。本部分的内容是对这一理念和方法在离职竞业限制违约金法律治理中的意义及其具体实现路径进行分析和构建，以解决离职竞业限制违约金缺乏实体裁量标准、离职竞业限制制度难以发挥实际效果等症结。
（一）整体主义及其对于离职竞业限制违约金法律治理的意义
　　所谓整体主义，并没有严格的概念界定。在法哲学层面，整体主义强调社会整体利益，从而与强调个体利益的个人主义相对应。在具体部门法领域的研究中，其主要体现为一种研究视野和分析思路，核心在于确立和实践系统论的理念和方法，特别是在风险、责任和利益的分配上，强调超出问题本身而深入其背后的制度约束，旨在考量多重因素和背景的基础上权衡出综合效果最佳的方案。〔21〕其在部门法上的应用，在理念上多强调追求社会整体利益，对不同当事人的利益冲突予以平衡协调，而不是一味追求对某一方主体的倾斜性保护，而破坏正常的市场和社会生态。〔22〕在方法上，强调公法干预和私法调整相结合，合理调整当事人的权利和义务设置；从公共产品供给角度完善政府规制，借助市场化的工具实现风险及成本分担，从而降低市场交易费用和规制实施成本；引导当事人建立对自身行为及结果的预期，实现效率、公平、秩序、公共福利等多元价值的平衡与兼顾；注重配套制度建设，强调通过不同制度和规范之间的协同实现法律治理的综合性效果。〔23〕
　　整体主义理念和方法对于解决离职竞业限制违约金问题的症结具有重要且独特的价值与意义。从离职竞业限制违约金规则的立法与司法现状存在的问题来看，根本即在于缺乏整体主义的系统论思维方式。立法和司法解释在违约金确定问题上缺乏明确的立场，一方面不愿意明确实体裁量标准，而寄望于具体劳动关系中当事人的意思自治；另一方面在纠纷解决过程中则屡屡局限于保护劳动者的单向思维，导致离职竞业限制制度的功能定位（威慑劳动者遵守竞业限制协议、尽量避免违约发生）与离职竞业限制违约金确定规则的功能定位（避免高额违约金对已经违约的劳动者产生不公）不时发生冲突。解决这一冲突的核心是跳出传统合同法的思维方式和劳动合同法上保护劳动者的抽象原则，针对竞业限制协议这一具体、特定的合同场景，对用人单位与违约的劳动者之间的权利与义务进行合理、准确的再分配。违约金的确定规则需要对违约的劳动者形成必要且足够的威慑和惩戒，对于违反竞业限制协议的劳动者的利益予以合理限制；也应通过离职竞业限制的配套制度建设，改善劳动者的整体交易地位，避免承担了违约金但依然需履行竞业限制义务的劳动者陷入显著不公平的境地；在此基础上，当劳动者违约呈现出有限、可控和概率化的整体特征时，还需通过社会化的方法分担劳动者的违约成本，以降低离职竞业限制违约金对于劳动力合理流动及和谐劳动关系的冲击。