内容摘要：2021年生效的《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》和《刑法修正案（十一）》确立的罪错未成年人司法处遇的保护理念，某种程度上具有福利型少年司法的立场。与矫正型处遇强调社会关系修复和预防，惩罚型处遇强调惩罚和打击不同，福利型处遇更强调对罪错少年的特殊关怀和复归。检视我国福利型少年司法处遇制度的现状，宏观规划与整体布局初具规模，但存在与成年人司法处遇差别不大、处遇措施种类偏少等局限。基于我国少年司法处遇制度“教育为主，惩罚为辅”，坚持最有利于未成年人等理念和少年司法处遇措施缺少梯度性和互补性的现状，应从未成年人附条件不起诉制度、刑事和解制度、司法救助制度等方面完善我国福利型少年司法处遇制度。
关键词：罪错未成年人；少年司法；最有利于未成年人；福利型处遇
中图分类号：D922.183　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2022）06-0102-10
　　“处遇”一词原是西方犯罪学文献中经常使用的“treatment”一词的日文译文，treatment的词源，来自拉丁语的trahere，它含有吸入、吸引、处理、对待、治疗等意思，其中处理与对待的意思与处遇最为相符［1］。作为司法处遇制度的重要组成部分，少年司法处遇制度不应局限于罪错未成年人[2]，还应包括未成年被害人在内的一切涉案未成年人，但罪错少年始终是少年司法处遇关注的重点，一些单纯福利性质的处遇措施，如司法救助、心理疏导等有未成年被害人适用的空间。结合《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》（以下简称《预防未成年人犯罪法》）和《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）的相关规定，罪错少年主要包括三类。第一类是指已满十二周岁不满十八周岁被追究刑事责任的未成年人。该类罪错少年又包括三种情形：一是已满十二周岁不满十四周岁实施《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第十七条第三款规定的故意杀人、故意伤害行为，经最高人民检察院核准追诉的未成年人；二是已满十四岁不满十六岁实施《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪行为的未成年人；三是已满十六周岁不满十八周岁实施《刑法》规定的所有犯罪行为的未成年人。第二类是指实施了《刑法》分则规定的犯罪行为，但因未达到刑事责任年龄而不予追究刑事责任的未成年人。该类罪错少年也包括三种情形：一是不满十二周岁实施《刑法》规定的犯罪行为的未成年人；二是已满十二周岁不满十四周岁实施《刑法》第十七条第三款规定以外行为的未成年人；三是已满十四岁不满十六岁实施《刑法》第十七条第二款规定的八种犯罪行为以外行为的未成年人。第三类是实施了《预防未成年人犯罪法》第二十八条规定的不良行为和第三十八条规定的严重不良行为的未成年人。该类行为虽然不属于刑法规定的犯罪行为，但是对未成年人的健康成长和社会不利［2］，因此将实施这类行为的未成年人纳入罪错少年的范围。由于第二类罪错少年没有达到刑事责任年龄不予追究刑事责任，第三类行为不属于刑法所调整的范围，第一类行为中的第一种情形情况特殊，本文所述的罪错少年福利型的司法处遇仅限于第一类行为中的后两种情形。
　　所谓犯罪人的处遇，是指以防止犯罪及便于犯罪人重返社会为目的而对犯罪人所施加的国家处置和待遇的总体［3］。基于此，本文界定的罪错少年司法处遇制度，是指以犯罪未成年人重返社会为目的而对犯罪未成年人给予一定国家处置和待遇的法律制度。罪错少年的处置重在引导、教育、保护，而非惩罚［4］。从实体与程序的划分上，当下对罪错少年既有程序性的处遇（如未成年人附条件不起诉等），又有实体性的处遇（如刑罚、非刑罚处罚措施等），还有一些类程序性的处遇制度（如未成年人社会调查、心理疏导等），以及受未成年教育矫正与社会保安理念影响的矫正型实体处遇。在制度层面，有针对未成年人轻微罪行的非犯罪化处理、非刑罚化和量刑从宽、扩大适用非监禁刑罚执行方式、犯罪记录封存、免除前科报告义务和对未达刑事责任年龄未成年人的刑罚替代措施等［5］。但是，仅从传统分类的思路难以厘清罪错未成年人司法处遇体系。对此，有必要重新审视我国少年司法处遇制度，倡导设置梯度性、互补性的福利型少年司法处遇措施。
一、问题检视：福利型少年司法处遇制度的局限
　　当前，我国少年司法主要包括福利型少年司法、报应型少年司法和恢复性少年司法三种模式［6］。我国报应型少年司法依附于成人司法，更侧重于惩罚；恢复性少年司法更多停留在理论层面，实践层面相关制度难以落实；福利型少年司法通过国家提供福利保护，对罪错少年进行矫治和矫正，与我国对违法犯罪的未成年人“教育、感化、挽救”的指导方针暗合。不过，福利型少年司法处遇容易失之过宽，缺乏程序保障，因此有必要对我国福利型少年司法处遇制度存在的问题进行考察。
（一）福利型少年司法容易过度保护，忽视罪错少年的责任
　　福利型少年司法发轫于英美国家，以“国家亲权”理论为指导，旨在维护少年儿童福利，使其免受不利环境的影响［7］，为罪错少年提供教育和保护。但在福利型少年司法处遇制度下，“少年法庭的法官不是审判和惩罚送到法庭来的少年儿童，而是为了少年儿童的最大利益行动，以便把少年儿童从犯罪生涯和道德败坏的深渊中解救出来”［8］，在处理罪错少年违法犯罪案件时，首先考虑的是保护罪错少年的权益，而不是让罪错少年承担相应的责任，接受相应的处罚［9］。对罪错少年保护有余，惩罚不足，罪错少年难以受到应有的惩戒，容易忽视自己应承担的责任，不利于其悔过自新。由于罪错少年不对自己的行为承担刑事责任，仅接受教育和保护性处分，不利于激发其悔过自新的动力，容易在“教育与保护”的名义下受到不当的处理［10］。福利型少年司法处遇多采用行政化的保护程序，缺乏正当程序的保障，容易偏离该制度设计的初衷。正如学者所言，福利国家的理念固然美好，但是行政色彩浓厚的，甚至行政牵制司法的做法是否适合于那些法治状态远未成熟的国家也是一个重要问题。若行政权过于强大而司法权过于弱小，这种少年司法模式恐怕会对司法公正产生不利的影响［11］。此外，由于福利型少年司法过于强调对罪错少年的保护，还导致忽视对被害人权利的保障和需求的满足，社会关系难以得到有效恢复［12］。
（二）福利型少年司法处遇与成年人司法处遇差别不大，矫治效果不明显
　　当前，我国福利型少年司法处遇制度没有过多体现出与成年人的不同。由于成人刑罚目的理论中的一般预防理论不可以套用于对未成年人的制裁，要坚决反对通过惩戒去震慑潜在未成年虞犯的目标［13］。因此，少年司法处遇举措应区别于成年人，并予以特殊考虑才能实现专门保护，这有赖于针对未成年人的专门立法或出台特殊规定。从整体上讲，我国当前的少年司法在立法框架、组织机构与人员和司法程序上都依附于成年人司法制度［14］。我国少年司法的相应规定往往附属于成年人司法的相应规定或“忝列其后”，未成年人与成年人司法救助的有关规定混杂在一起。未成年人处遇措施仅仅表现为以成年人的处遇作为基准进行“酌减”，这种情况正如缺失儿童用药而在成人用药的基础上酌减，实乃没有儿童用药时的无奈应急之举。但未成年人的“儿童用药”不应只是改变名称、调低剂量，而应当在考虑未成年人特殊性的基础上，从内容、成分上进行新的配置，以科学调配。不同用药的配置还应界分清晰、功能互补、体系搭配，轻症有轻药，重症有猛药，才能在诊疗的过程中对症下药。
（三）福利型少年司法处遇措施种类偏少，缺乏体系
　　对罪错少年制定专门的司法处遇措施是世界各国普遍的做法，也被《联合国少年司法最低限度标准规则》所确认。例如，在美国的罪错少年司法处遇体系中，少年法院可以采取保护观察、原家庭之外的安置、拘禁于公立训练学校等措施；在英国的少年司法制度中，警察对认罪的初犯少年可以根据犯罪的严重程度予以训诫和告诫。少年法庭则可以针对年龄不同的少年犯罪人采取行为计划令、未成年人改造令、羁押与培训令等措施；德国的罪错少年司法处遇措施主要包括早期福利保护、虞犯少年的司法保护和少年拘禁；日本的罪错少年司法处遇措施包括送交儿童商谈所、适用保护处分措施等［15］。与域外少年司法处遇制度相比，虽然我国针对罪错少年建立了未成年人检察制度和未成年人审判制度，但我国当前的未成年人处遇措施只有以刑罚、非刑罚处罚措施为代表的寥寥数种，难以满足福利型少年司法处遇的需要。特别是在《刑法修正案（十一）》取消收容教养后，如何完善专门学校制度以更好地实现对未成年人的矫治教育，值得思考。
　　当前，我国仅对不同诉讼程序阶段的罪错少年设置了不同的处遇措施。例如，在侦查阶段针对讯（询）问未成年人设置的法定代理人和合适成年人到场制度，在审查起诉阶段针对罪错少年的分案起诉和附条件不起诉制度，审判阶段的不公开审理制度，执行阶段的单独关押制度以及未成年人犯罪记录封存制度等。此外，还存在罪错少年的刑事和解、社区矫正、矫治教育、专门学校、强制亲职教育、社会调查与心理疏导和法律援助等制度，在不同程度上保障了罪错少年的合法权益，但是上述做法多从程序法的角度展开，实体法的处遇措施关注较少。我国福利型少年司法处遇制度的规定散见于《刑法》《未成年人保护法》等法律规范中，体系性不强，较为凌乱、庞杂，缺乏一定的梯度性和互补性，有必要对上述制度予以完善。
二、理念选择：福利型少年司法处遇制度应遵循的理念
　　罪错未成年人司法处遇理念并非一成不变，而是随着时代发展和法治实践的需要辩证嬗变［16］。各国关于少年司法的理念主要包括儿童利益最大化、国家亲权理论和恢复性司法理念。其中，儿童利益最大化理念的主要内涵是要将儿童的利益放在首位，主要体现在《儿童权利公约》和《联合国少年司法最低限度标准准则》等国际公约中。国家亲权理论则主张，国家居于未成年人最终监护人的地位，在未成年人的监护人不适合履行监护职责时，由国家充当未成年人的监护人［17］。恢复性司法则立足于对罪错少年的责任、恢复和回归三个目标，让所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响［18］。少年司法的理念是少年司法的核心所在，贯穿于未成年人立法、司法的全过程，我国福利型少年司法处遇制度在遵从世界少年司法通用的价值理念的基础上，应结合我国的实践，构建我国新时代少年司法处遇的理念。
（一）坚持以预防为主的理念
　　保护与预防是少年司法的两大核心所在，也是我国未成年人立法的宗旨所在，其基本含义在于：对罪错少年要以预防和教育矫正为主，尽可能地减少司法干预，而不是寄希望于事后的补救措施。首先，该理念体现于新修订的《预防未成年人犯罪法》中。该法在预防未成年人犯罪领域对家庭、社会、学校和政府都提出了不同层次的要求，要求他们切实承担起保护未成年人、教育未成年人的职责，并对不良行为和严重不良行为做出了相应的规定，要求公安机关会同教育部门一起开展教育措施，避免未成年人步入犯罪的深渊。这种在未成年人有犯罪之虞时便对其施以惩戒，从而避免其违法犯罪的方针，正是我国保护与预防并重原则的体现。由于未成年人身心发育尚不健全，贸然地司法干预既有可能会对其未来发展产生不利的影响，也有可能使未成年人产生逆反心理。其次，该理念还体现在我国签订的国际条约中。《联合国预防少年犯罪准则》强调，预防未成年人犯罪必须要由全社会共同努力，对未成年人所采取的惩戒措施必须要避免对其产生危害；《联合国少年司法最低限度标准规则》则强调要主动采取措施，尽可能地避免未成年人在成长和教育的过程中受到不良行为的干预，确保其能够幸福健康地成长。就当前未成年人犯罪的司法实践来看，采取事后司法干预措施不仅成本较高，而且往往起不到较好的惩治效果。此时的未成年人已经走上了犯罪的道路，在接受司法惩戒之后更是对未来充满了迷茫，甚至自暴自弃，很难再形成正确的人生观和价值观。因此，要防患于未然，尽早尽快地让未成年人树立起正确的人生观，让他们知法守法，树立起正确的人生信仰和价值目标。
（二）坚持教育为主，惩罚为辅的理念
　　“教育为主，惩罚为辅”是当前社会争议最大的理念，不少学者抨击其对罪错未成年人过分纵容，司法实践中更是出现了保护政策的绝对化倾向。但这种批评难免有所偏激，该理念的教育和惩罚是对罪错少年宽而不纵，而非过于纵容。在适用时必须坚持罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，对于恢复社会的公平正义、被害人的保护、行为人的惩罚一体强调，绝不能片面注重保护而忽视惩罚，要让惩罚与教育协调互补。具体而言，一是要注重保护未成年人个体利益与社会整体利益的平衡，实现个案的处理方针与整体未成年人刑事政策的有机统一。不能一味地强调对罪错少年施以教育保护，而忽视了未成年被害人的利益，要结合案件的具体情况，在考虑社会效果的基础上，采取有针对性的措施。二是要坚持罪责刑相适应的原则，在充分考虑罪错少年主观恶性、犯罪手段、犯罪次数、犯罪性质的基础上对罪错少年适用适当的刑罚。对于具有偶犯、初犯情节且人身危险性不高的罪错少年应当从宽处理，对于犯罪手段残忍、具有一定社会危险性且屡教不改的罪错少年应当从严惩处。