【文章编号】1002—6274（2022）01—030—12



内容摘要：《知识产权强国建设纲要》和党的十九大报告中明确指出要加强非物质文化遗产的搜集整理和转化利用，推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展，文化遗产传承和发展由此迎来自我更新的契机。我国对于文化遗产的相关法律保护目前以公法为主，私法保护取得了一定的实践成效，但其法律制度尚不完善。而数字环境下文化遗产及其元素的利用较强地依赖于私权保护，完善的私权保护体系（著作权、商标权、专利权和反不正当竞争法等）有利于更好地传承与发展传统文化。为建构科学合理的私权保护体系，需要调适各法律制度从而为新兴领域的创作者提供保障：就保护文化遗产数字化成果制定商标权特殊规则；针对数字技术，为文化遗产数字化行为调适专利权及商业秘密保护规则；利用反不正当竞争法的兜底优势对文化遗产元素的商品化权进行保护。
关键词：文化遗产；两创；数字化成果；传承元素利用
【中图分类号】DF513　　【文献标识码】A
　　文化遗产是人类生命的表现形式，代表着一种特定的生命观，见证着这种生命观的历史性和有效性。［1］随着现代科技的发展，以信息技术、现代通信、虚拟现实为代表的数字化技术逐渐成熟，促进了文化遗产保护方式的转变，推动了中国优秀传统文化的全球化快速传播。自20世纪90年代以来，世界各国开始将文化遗产数字化开发作为发展文化资源的重要策略。在保护世界文化遗产方面，联合国教科文组织于1992年开展了“世界记忆”计划，将濒危的手稿、印刷物等遗产用数字技术保存起来让公众能够便捷地获取。2002年，联合国教科文组织起草了《数字文化遗产保护指导方针》和《数字文化遗产保护纲领》的草案，为各国进行数字文化遗产的保护工作提供指导。［2］我国在2002年也实施了文化遗产数字化方面的工作，即由文化部、财政部共同组织实施“全国文化信息资源共享工程”，将中华优秀文化信息资源进行数字化加工与整合，依托各级公共图书馆、文化馆等公共文化设施，通过互联网、广播电视网、无线通信网等新型传播载体，在全国范围内实现中华优秀文化资源的共建共享。党的十九大报告再次强调，要“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”（以下简称“两创”方针），但是文化遗产数字化在推动文化遗产保护进程的同时，也带来了诸多挑战。我国目前对于文化遗产的保护主要以公法为主，私法保护体系尚不完善。而文化遗产数字化成果及其衍生物的保护较强地依赖于私权保护，其自身具有明显的财产性质，对于文化传承的激励更多的需要私权主体来实现。因此，笔者将梳理《知识产权强国建设纲要》下数字技术对文化遗产传承与保护所带来的契机与挑战及“两创”方针下基于文化传承的需要，探索构建完善的文化遗产数字化成果的私权保护体系。
一、文化遗产数字化成果私权保护的时代吁求
（一）文化遗产数字化成果现有法律保护的不足
　　数字化原本是计算机方面的概念，简言之，即是将复杂多变的信息转变为可以度量的数字、数据，再以这些数字、数据建立起适当的数字化模型，把它们转变为一系列二进制代码，引入计算机内部，进行统一处理。[1]文化遗产的数字化可分为物质文化遗产的数字化和非物质文化遗产的数字化。物质文化遗产的数字化主体通常为博物馆，最常见的是为了建立博物馆的数字图像集而制作复制品，然后通过博物馆的网站展示数字化的馆藏；其次是建立、管理数据库和数字档案馆，这两者有助于长期保护并且广泛地传播其文化产品。博物馆的数字化行为包括平面扫描技术、3D打印技术、VR技术、AR技术等，[2]还有伴随着通讯技术而兴起的手机应用程序（APP）。[3]非物质文化遗产的数字化行为一般来说是将民间文化艺术表达及其他非遗表现形式通过数字化技术进行采集和处理，制成数字载体进行保存和展示。另外，文化遗产的数字化也体现在活态传承方面，即，建立数字化共享和服务链，将文化遗产数字化成果与人们的生产生活紧密相连，进而产生的一系列成果也亟待相关法律法规保护。
　　长期以来，我国文化遗产法律保护倾向于公法保护，私法保护明显不足。现行文化遗产法律保护框架基本建立，物质文化遗产代表性立法主要有《文物保护法》《历史文化名城名镇名村保护条例》等，非物质文化遗产代表性立法主要有《非物质文化遗产法》《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》等。2017年1月，中共中央办公厅、国务院印发了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》（下称《意见》），[4]其中明确重点任务是保护传承文化遗产，强调坚持习近平总书记提出的“创造性转化和创新性发展”等基本原则，正确处理文化遗产保护传承与创造性发展之间的关系，赋予其新的时代内涵和现代表达形式，对中国优秀传统文化的内涵加以补充、拓展、完善，增强其影响力和感召力，使中华民族最基本的文化基因与当代文化相适应、与现代社会相协调。［3］“两创”方针对文化遗产保护与传承提出了时代要求，虽然提出对于物质文化遗产和非物质文化遗产都要“保护”“抢救”和“利用”，但对前者更侧重于“管理”，对后者更侧重“传承”。［4］国家文物局于2019年5月9日发布的《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引（试行）》则为文化遗产数字化过程中的知识产权保护作出了具体指导，这对文化遗产及其衍生物的利用提供了规范依据。综上，数字技术的发展和生产生活方式的结构性变化，使得文化遗产保护、传承和发展在理念和方式上发生了根本性变化，现有的保护模式较为单一，体系化尚未形成，特别是在数字环境下文化遗产及其衍生物的利用上，法律保护规则还需要不断完善。
（二）重塑文化遗产保护与传承中的私权价值
　　文化遗产不仅要传承，而且要在创新中传承，这是时代发展的需求。我国对于文化遗产特别是非物质文化遗保护长期定位于“抢救性保护”，将重点聚焦于对传统非遗的记录与修复工作，一定程度上忽视对其内涵的深度挖掘及创新。随着全球化、现代化、数字化的推进，文化遗产的传承和保护方式有了新的内涵，整个进程固然会给文化传承带来冲突和挑战，但不同文化在接受各种考验的同时，也可以迎来自我更新的契机。［5］P19党的十九大报告再次强调要“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”，正是对文化遗产传承与发展赋予的新内涵，其着眼点在于“利用而传承”，文化只有融入现实生活，不断被创新才能被更好地传承，延续并保持文化的“活态”属性等特征。［6］
　　我国现行文化遗产保护法律体系中，行政法等公法保护占据主导地位，学界对文化遗产尤其是非物质文化遗产保护模式大致分为三类：公权模式[5]、私权模式[6]以及公权-私权二元结合模式[7]。“两创”方针下，非物质文化遗产传承得到促进和发展，非遗保护模式的创新问题被提上议程，一直以来，有关非遗的知识产权法律保护的讨论未曾间断，比较著名的如“乌苏里船歌”案（2003）及“安顺地戏”案（2011）等司法处理含糊不清，不能够很好划分权利边界，非遗法律保护模式过于单一，行政与私法保护的衔接机制尚未建立，难以对其进行全方位的法律保护。诚然，公权保护对于濒临消亡的文化遗产将起到强有力的保障作用，但是，以公权为重心的保护机制容易造成“重申报、轻保护”等文化公地悲剧，［4］另外，文化遗产既是物质财富也是精神财富，对于精神财富的传承与保护很难纳入政府公权力的强制行为中，而需要靠个体自发行为来完成。［6］因此，激活物质文化遗产衍生物创作者和非物质文化遗产保有人保护和传承的内在动力才是更好的文化遗产保护方式。综上，重塑文化遗产保护与传承中的私权价值是时代的吁求。
（三）《知识产权强国建设纲要》加快了文化遗产数字化成果的私权保护进程
　　随着文化法从传统环境下的1.0时代跨入数字技术主导的2.0时代，[8]文化产业也在悄然变革。2016年5月16日，国务院办公厅转发文化部、发改委等部门《关于推动文化文物单位文化创意产品开发若干意见的通知》，强调在文化资源保护传承的前提下，发掘馆藏文化资源，开发文化创意产品，加强文化资源系统梳理和合理开发利用，让博物馆文化资源“活”起来，将文化创意产业放在文化创新的高度进行了整体布局。在这样的背景下，全国各地的大型博物馆都根据馆藏文物推出了自己的文创产品。例如，2018年的故宫口红一经推出就抢售一空，还引发了一场博物馆文创热潮。[9]在博物馆文创热潮的同时，需要注意的是，我国于2011年颁布的《非物质文化遗产法》明确鼓励在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产开发文化产品和文化服务[10]，而数字化时代下，非遗元素的利用方式是多种多样的，既包括文创产品开发，也包括数字化利用方式，如影视化以及应用软件的开发等等。各类非遗元素的数字化利用方式的不断开发必然导致大量的文化遗产数字化成果的出现，对于此类文化遗产数字化成果的保护也是当前非物质文化遗产保护领域亟待解决的一个问题。
　　2021年9月23日，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》提出建设面向社会主义现代化的知识产权制度，其中特别提出加强遗产资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设，加强非物质文化遗产的搜集整理和转化利用。《知识产权强国建设纲要》是我国进入新发展阶段之后知识产权领域的纲领性文件，其对于文化遗产数字化此类新兴领域知识产权规则体系的构建和完善起到纲举目张的作用，对于推动非物质文化遗产数字化利用的知识产权法律保护制度完善和健全具有不可替代的指导意义，我国要建成知识产权强国，完善的法律制度和政策导向是不可或缺的一环，《知识产权强国建设纲要》所提出的任务势必会加速我国文化遗产数字化成果的私权保护进程。
二、数字环境下文化遗产私权保护的实践成效及不足
（一）文化遗产数字化成果的著作权保护——以博物馆为例
　　随着文创产业的发展，以及我国文物艺术品市场的日渐繁荣，人们对相关数字文化产品的表达形式需求越来越高，数字图片和影像成为当代重要的传播媒介。[11]事实上，文化机构是作品的重要使用者和传播者，肩负着保障大众能够公平获取作品信息、研究、教育和保护公众利益的使命。一般来说，文化机构所保存的藏品只有处于著作权的保护期限内才可以受到著作权法的保护。以博物馆为例，其收入的大部分文物藏品历史悠久，而近现代藏品仅为少数，所占比例较小，因此，只有少量的文物在保护期内受到著作权法保护。但文物的数字化成果及其衍生物开发和利用已经成为时代的潮流，对二次创作作者的著作权保护就显得尤为重要。
　　文化遗产数字化成果的著作权保护核心在于探究其数字化成果是否符合作品的构成要件。具体来说，博物馆通过平面扫描、摄影等获取藏品的数字化图像区别于一般的摄影作品，原因在于，博物馆数字化图像的目的是保存或者向公众展示文物藏品，数字化手段的功能是还原文物藏品的原貌，不需摄影师在摄影过程中进行个性选择和创造，进而认为博物馆通过平面扫描或者摄影手段获取的数字化图像不能成为作品。然而，对于3D扫描形成的影像是否可视为新的作品，学界仍存在较大争议。事实上，在对文化遗产进行数字化处理过程中广泛应用到3D扫描技术，该技术的关键在于为目标对象建立一个3D数字模型。[12]著作权法保护的客体为作品，根据各国的立法通例，要构成著作权法意义上的作品，必须要具备独创性。因此，判断3D数字模型是否构成作品，关键在于3D数字模型本身是否具有独创性。[13]3D数字模型主要由两种途径产生：一者是运用CAD设计软件进行三维建模而成，二者则是借助3D扫描设备将计划打印的实体对象扫描转化为3D数字模型。对应这两种不同的数字模型的来源，其独创性也有所不同。实践中，文博单位获得3D数字模型的方式通常为对文物进行3D扫描，对于通过此种方式所获得的3D数字模型，由于扫描并不是来源于人的创作设计，而是通过3D扫描仪扫描物体，并将其捕捉到的数据转换为CAD文件格式从而形成的数据模型。这种方法与摄影大同小异，但3D模型是否受著作权法保护却与摄影相差甚远，且存在更多争议。有观点认为，3D扫描仪很大程度上限制了用户的个性表达，扫描出来的数字模型没有体现人的思想与情感，因此不具备独创性，不能获得著作权法的保护。另一观点认为，将物理对象转换为精确数字表示的扫描不受著作权保护。如果扫描器的主要动机是“简单”地对物理对象进行真实的数字表示，那么扫描文件不太可能受到其自身版权的保护。［7］但在Lucky Break Wishbone Corp.v.Sears Roebuck& Co.案中，法院却认为该案中的3D数字模型具有独创性，可以受到著作权法的保护。原因在于：第一，生产的产品有部分要素区分于天然实物，并且不具有任何功能性目的；第二，多样的变化是艺术家创造力和审美的有意识的产物，它们足以构成独创的表达。[14]就美国著作权法对独创性的定义而言，独创性并非是绝对创新，也不是专利法所要求的新颖性，而仅仅是要求该作品是由作者所创造，而非抄袭得来。［8］美国学者Nimmer教授曾指出，只要是作者独立创作的作品，就具有原创性，若包含一些相应的努力，则该作品就具有创造性。［9］因此，3D扫描的成果是否成为作品，其争议点主要聚焦在是依照独创性的“强与弱”还是“有与无”的判断标准，如果按照前者判断标准，很容易得出单纯的复制行为缺乏任何创造性，不符合作品的构成要件。
　　那3D数字模型是否构成演绎作品呢？实践中，博物馆对于文物的3D扫描不仅仅停留在保存上，还基于文物的原有形态进一步演绎创作。一般而言，演绎作品具有两个特征：“首先，演绎作品必须是在已有作品的基础上创作完成；其次，演绎作品相较于原作品必须具备一定程度的独创性。有学者认为，3D扫描得到的数字模型更类似于一种“精确复制”而不是加入新的创造元素。［10］而此种精确复制是否可以获得著作权法保护，也存在不同的观点。美国第九巡回上诉法院在Entertainment案中明确指出，如果所谓“演绎作品”是“复制”原有作品而产生的，就不能对其赋予著作权保护，否则会对他人在基础作品之上创作演绎作品造成不当的阻碍，违背了著作权法的立法目的。[15]但也有观点认为，对先前作品高度技巧性的、精确的复制可能获得著作权保护。［11］还有学者认为，如同计算机软件的源代码和目标代码之间的关系一样，通过3D扫描得到的数字模型本质上属于同一作品，存在明确的对应关系。［2］对此，笔者认为，对于3D扫描数字模型基础上进行后续的改进，如果用户是基于已经进入公共领域的数字模型进行改编创作，并融入了自己的思想或情感，使得新的3D数字模型与原数字模型相比达到了“可区别性变化””，那么新生成的数字模型则构成演绎作品。
（二）文化遗产数字化成果之商标权保护
　　数字技术直接促成文化遗产保护与传承方式的多元化，数字化行为作为一种技术手段，为文化遗产的传承和发展提供更为便捷的途径。在这一过程中，通过商标权模式保护文化遗产至关重要。无论是传统博物馆或是数字博物馆抑或是非物质文化遗产衍生出的文化产品均面临商标被抢注，商誉被诋毁的风险，极大地阻碍了文化产业的发展。因此，增强博物馆等公共文化机构及非遗文化产品的商标权保护力度，可以有效预防所累积的品牌声誉被他人破坏，也使公共文化机构继续发挥文化传播社会功能、发展文创产业的动力。
商标法可以为我国文化遗产数字化成果提供积极保护和消极保护两种方式：消极保护主要是依照商标法的相关规定，禁止将我国的文化遗产以不适当的方式注册成为商标，防止对公共文化资源的滥用，损害传统文化尊严。积极保护是指将我国文化遗产申请商标，特别是集体商标或证明商标加以保护。实际中具体有以下几种情形：一是以博物馆名称或logo申请注册商标，如上海博物馆、广东省博物馆等；二是以馆藏代表性文物图案申请注册商标，如在“莲鹤方壶”商标抢注案中，[16]莲鹤方壶为产于春秋时期的一对著名青铜器，是国家一级文物，其中一件现藏于河南博物院，被告王建强于2005年12月8日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“莲鹤方壶”商标，指定使用商品为第33类的白兰地、伏特加等酒（饮料）类；三是为非遗产品申请商标，这类申请十分广泛，如湖南省湘绣研究所的“金彩霞”商标、“郫县豆瓣”地理标志商标、老字号制衣品牌“隆庆祥”商标等。这些文化遗产的商标申请较普通商标申请更为特殊，如，博物馆图形商标通常是以馆藏文物元素为设计基础，蕴含着文化价值，为社会公众所熟知，如果经营者将博物馆图形商标抢注，则可以借博物馆的文化公益属性赢得公众的信赖，无需再对该商标做过多的广告宣传。另外，如果博物馆图形商标被注册在某些类别的商品或服务上，有可能对文物或历史古迹的“声誉”造成一定程度的负面影响。造成抢注现象发生的原因有多种，其中最主要的就是相关法律的不完善，文化遗产及其数字化成果是否设置特殊的权利保护还未有研究；其次，我国商标法对于申请主体的要求较低，并没有关于对文物或历史古迹进行商标注册的特殊规定，并不能事先避免对恶意行为进行预防；最后，博物馆相关管理部门缺乏商标保护意识，不注重对文物商标的保护，通常是在侵权结果发生之后才采取行动，往往为时已晚。因此，相关立法者应当考虑制定文物类特殊商标申请规则，与此同时，博物馆相关管理部门应当强化商标意识，对其馆藏文物商标权进行管理和保护，在更多的领域内注册自己的商标，避免商标抢注行为对文化遗产声誉造成损害。
（三）文化遗产数字化行为之专利权保护——以3D打印技术为例
　　目前，我国对于博物馆的3D打印技术应用主要集中于博物馆的文创产品开发之中。［13］其中比较典型的就是运用大英博物馆3D打印技术来进行文化创意产品的创作，大英博物馆所运用的3D打印技术是否具有可专利性，是学界目前热议的问题。此外，将3D打印技术运用到博物馆文化创意产品的开发之中也是优劣参半，一方面能够提高效率，另一方面又使相关文创产品丧失了本身的文化特质。关于3D打印技术的著作权侵权与专利权侵权问题更是文化遗产领域的焦点问题，将两者进行对比发现，相较于著作权侵权案件来说，专利侵权案件更难以认定，尤其是在个案中3D打印技术运用于物质文化领域是否具有可专利性仍需讨论。有学者提出数字化侵权的补偿机制，可借鉴版权制度中对于私人复制品的规范制度，建立专项的补偿金机制，使私人的制造行为可以摆脱不确定的法律状态，这在专利侵权中也同样适用。［14］此外，基于Innography专利分析软件，对3D打印技术的全球发展现状和趋势进行分析，对3D打印技术关于专利侵权的认定、直接侵权与间接侵权制度等进行研究与分析，诸多学者认为应当设立《数字专利法》以促进技术进步和商业模式革新，尽快完善相关3D打印专利法律的体系。［15］
　　综上可见，目前对于“博物馆数字化的可专利性研究”的探讨仍然没有形成一个完整的体系。具体体现在以下几方面：首先是多数学者仅从自己擅长的领域入手，研究分析也只是简单地阐述相关的数字化技术概念，而没有进一步深层次地分析具体的数字化技术内涵，如VR、AR、3D打印技术等的可专利性研究缺乏针对性。其次是缺乏对专利技术的单独研究。通过查阅文献发现，以往学者的研究主要是针对数字化技术的知识产权研究，且学者的笔墨大多集中于对著作权的研究，对专利仅采用少量的篇幅去阐述。基于文化遗产数字化行为而作出的技术方案和数字化本身这项技术方案可专利性问题在本质上相同，所以，其保护规则同普通的技术方案也大致一样，这也许是没有专门针对博物馆数字化技术的可专利性进行深入探讨的重要原因之一。
（四）文化遗产数字化成果的反不正当竞争法保护
　　知识产权法主要保护的客体是智力成果和工商业标记，但文化遗产及其数字化成果可能不被知识产权法保护的客体所完全涵盖，如，文化遗产中的地名、特殊名称是否属于知识产权的客体有待于商榷。而不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方主体的合法权益，包括竞争者的利益、公共利益与消费者利益。［16］P28相较于知识产权客体，反不正当竞争法更加宽泛和复杂，能够起到兜底作用。例如非遗的地名、特殊名称及其后续的利用，虽然其本身不受知识产权法的保护，但未经他人许可，擅自使用非遗的地名、名称，在实践中很可能构成不正当竞争，《反不正当竞争法》可以对此类行为加以规制。对于文化遗产数字化成果的保护适用反不正当竞争法还是知识产权法，学界存在多种看法：第一种观点认为，两者是平行保护的关系。依据反不正当竞争法和依据知识产权专门法对侵权行为提起诉讼是各自独立和平行的两个请求，并非是谁对谁的补充，不存在谁优先适用。［17］［18］［19］第二种观点认为二者之间是一种补充关系，反不正当竞争法属于知识产权法律体系中的有机构成，知识产权是反不正当竞争法的重要规制内容。反不正当竞争法对与各类与知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”。［20］有学者认为反不正当竞争法应当为知识产权提供“兜底保护”。［21］第三种观点认为，反不正当竞争法不能保护知识产权制度无意保护的对象。如杨红军教授指出的相应知识产权专门制度有意放任的搭便车行为情形反不正当竞争法不应介入。［22］
　　然而，司法实践中法院的观点倾向于前两者，例如，在2012年2月28日最高人民法院判决的天津“泥人张”诉北京“泥人张”一案中，[17]“泥人张”作为对张明山及其后几代人中泥塑艺人的特定称谓和他们所传承的特定技艺以及创作、生产作品的特定名称，已有百余年的使用历史，已经成为享有很高社会知名度的一种商业标识。被申请人在明知“泥人张”知名度的情况下，使用“泥人张”或者“北京泥人张”作为其企业名称中的字号和在经营活动中作为其商业标识，但又不能提供充分证据证明其使用“泥人张”或者“北京泥人张”的合法依据，显然具有借助他人商誉的主观故意，客观上也足以造成公众的混淆、误认，其行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争。这一判决明确指向反不正当竞争法可以涵盖知识产权法无法保护的对象。［23］