内容提要：在我国专利法中，“本领域技术人员”作为一个重要的基础概念，实际上是专利创造性判断的一个隐性标准，涉及到专利审查和审判实务等多个程序，并且都作为判断的主体出现。尽管《专利审查指南》对这个概念进行诸多解释，但对于“本领域技术人员”技术水平的判定、所掌握的普通技术知识范围确定等均未明确说明，概念的使用不统一、静态知识范围不清晰、动态能力的大小不明确等问题在司法实践中引起诸多争议。从本领域技术人员与创造性判断之发展的历史脉络入手，结合域外经验，深入分析本领域技术人员特性和功能，以期待多维度认识理解“本领域技术人员”，更好地完善我国的专利制度。
关键词：本领域技术人员　创造性判断　专利制度
Abstract: In China's Patent Law, “technicians in related field” is an important and fundamental concept. As a matter of fact, it is an implicit standard for evaluating patent's non-obviousness and is involved in many procedures including patent examination and trials. Moreover, it is the subject in the above-mentioned procedures, and is responsible for making judgment. Although Guidelines for Patent Examination contains many interpretations on this concept, it says nothing about the evaluation of the capability and common knowledge scope of the “technicians in related field”. Besides, much debate has been arisen in judicial practices due to the incongruous concepts, ambiguous knowledge scope, and uncertain capability assessment. The article sets out by sorting out the historical development of “technicians in the related field” and creativity, compared with foreign experiences, and carries out in-depth study of the characteristics and functions of “technicians in the related field”, so as to get an all-aspect understanding of the “technicians in the related field” and help to improve China's patent system.
Key Words: technicians in related field; the judgment of on-obviousness; patent system
　　“本领域技术人员”，作为专利法的一个重要的基础概念，不仅涉及到专利说明书、权利要求书的解释，还关系到新颖性、创造性[1]的判断。对于本领域技术人员的这些作用，国际上也都表示认可[2]，都定义了一个类似的“人”作为评价专利的新颖性、创造性的隐性标准。尽管如此，各国仍然时刻关注着其他国家对这一概念的最新解释，如2010年7月28日，英国上诉法院在审理Schlumberger案[3]时对这一概念进行的解释引起轩然大波。雅各布法官表示，本领域技术人员不一定是来自统一技术领域，当对一件专利的判断性进行评估时，应先确定专利要解决的技术问题所属的技术领域，再由该技术领域的技术人员进行评估。[4]
　　在国内，随着近几年我国专利申请数量猛增[5]，专利创造性判断逐渐引起人们的重视，作为创造性判断的主体，本领域技术人员逐渐受到国内各界的关注，对其探讨日趋激烈，也不乏争议之处，如，石必胜法官认为，专利复审委和法院在实践过程中隐含地认为，本领域技术人员在某种程度上是具备创造能力的[6]，审查员涂赤枫则认为本领域技术人员不具备创造能力[7]等。在我国的使用中，本领域技术人员还存在其他一些问题，如，对其概念使用不统一、静态知识范围不清晰、动态能力的大小不明确等。本文主要从本领域技术人员与创造性判断的发展和联系入手，结合域外经验，深入分析本领域技术人员特性和功能，发现其在我国适用中的不足，以期待理论界与实物界多维度认识理解“本领域技术人员”，更好地完善我国的专利制度。
一、“本领域技术人员”的界定——欧美专利制度的发展及其启示
　　想要深入了解本“领域技术人员”，首先要了解其被引入专利法的原因和发展过程。作为创造性判断的主体和基石[8]，“本领域技术人员”和创造性判断有着必然的联系。所以，弄清其与创造性判断的发展关系，有助于增加我们对概念的理解。
　　创造性，即美国的“非显而易见性（nonobviousness）”[9]和欧盟的“发明步骤（inventive-step）”[10]，尽管命名不同，但对于创造性的定义并没有实质性的差别[11]。创造性是发明和实用新型专利应当具备的“三性”之一[12]，也是其必要条件。虽然最晚被引入专利的性质[13]，却在专利审查和司法审判中都承担着重要的角色[14]。所以深入了解其与创造性判断的发展关系，有助于我们理解“本领域技术人员”的含义。
　　在专利法发展的进程中，“本领域技术人员”最早出现在1790年美国首部《专利法》中“workman or other person skilled in the art or manufacture”，内容较为简短，而创造性最早可以追溯到1791年，美国总统Thomas Jefferson提出“如果某项发明既不重要也不显而易见，那它就不应该被当做独占专利权的客体”。[15]创造性审查标准与本领域技术人员息息相关，在司法实践中有两个案件对他们的发展影响较大：一是1825年的Earle案[16]，斯托里法官强调，“简单的将两个技术放在一起，就算没有人尝试过，也不能被称为发明”，并将“本领域技术人员”描述为“普通技术人员”；二是1850年的Hotchkiss案[17]，法院认为，“一项要求保护的发明，除了要具有实用性和新颖性之外，还应该具有比新颖性更高的条件”，同时指定“熟练技术工”作为创造性的审查标准，认为其具备“所有现有技术知识”。该案对“创造性”和“本领域的技术人员”都提出了相应的标准。有的学者认为，这一规定极大地提升了专利案件审判的客观性标准，因为在此之前，法官的主观性对案件结果的影响一直难以得到适当限制[18]。
　　1952年，美国国会再次对专利法进行修改，第一次以法定形式将“创造性”确定为发明专利的一个重要属性[19]，也首次将“本领域的普通技术人员”（Person of Ordinary Skill in the Art）认定的标准规定为是否具备创造性的判断标准。[20]随后，在1966年的Graham案[21]，美国联邦最高院确定了创造性判断所需的几个因素：（1）决定现有技术的范围和内容；（2）决定权利要求中的发明与现有技术的区别；（3）决定本领域技术人员的普通技术水平；（4）其他考虑因素。首次提出“本领域技术人员”对于创造性判断的适用。1982年，联邦巡回上诉法院总结出判断创造性的方法，即，教导（Teaching）—启示（Suggestion）—动机（Motivation）的TSM法[22]，实践证明，这一准则影响了多数国家对“本领域技术人员”的定义[23]。1983年的Environmental案[24]，法院又提出了影响“本领域技术人员”的六个因素：（1）发明人受教育程度；（2）所属技术领域所面对的问题；（3）现有技术对所属技术领域所面对的问题提供的解答情况；（4）发明完成的速度；（5）技术的复杂程度；（6）所属技术领域实际工作者的教育程度。这一判例可谓是大大量化了“本领域技术人员”的参考标准。尽管如此，仍然有人批判判例法发展速度较慢，认为联邦法院应该加快“本领域技术人员”的认定标准，更精准地反应出技术水平[25]。
　　1977年，《欧洲专利公约》（European Patent Convention）开始生效，其中对创造性的定义和德国相同，都称之为“创造步骤”（inventive step）。《欧洲专利公约》第56条规定，本领域技术人员参考现有技术，发现一项发明不是显而易见的，则这项发明具备创造性[26]。而且二者对于创造性判断方法也相同[27]：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定要解决问题的区别技术特征；（3）相对于本领域的技术人员基于以上两点来判断该发明是否显而易见。欧洲专利局上诉委员会在案例法中称本领域技术人员为“平均技术人员”，能知晓在相关日期前本领域公知常识，能够获得所有的现有技术知识和技能，包括检索相关的文献。不仅如此，他还能熟练地使用各种工具并能进行常规的工作和实验。这俨然已将本领域技术人员视为本技术领域内的专家。[28]
　　综上所述，美国与欧盟的创造性判断方法有所不同，美国采用的是“一般性准则”（a general approach），即先确定技术范围和内容，再进行判断。而欧盟则采用的是“问题—解决准则”（problem-solution approach）[29]。但不管是哪种方法，都避不开“本领域的技术人员”这个判断主体。
　　我国对于创造性的判断方法类似于《欧洲专利公约》和德国的“问题—解决准则”，首先，确定最接近的现有技术；其次，找出发明与现有技术之间的区别技术特征和发明实际所要解决的技术问题；最后，判断对于本领域的技术人员来说要求保护的发明是否显而易见。[30]结合创造性判断的发展可看出，“本领域技术人员”被引入《专利法》的目的主要有三点：一是作为新颖性和创造性的判断标准，在不打击创新积极性的同时，为专利质量进行把关，避免申请人将公众所拥有的技术知识转化为私人财产，占用公共资源[31]；二是设立虚拟之人，建立虚拟场景，追溯发明者创造发明时的心态和资源限制，以弥补“后见之明”对案件造成的不公正影响；三是限定判断人员的知识和能力，站在涉案领域技术人员的平均技术水平上，统一对现有技术的理解和审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。
二、多维度下之“本领域技术人员”的特征
　　从我国《专利审查指南》第2部分第4章节2.4的规定入手，对“本领域技术人员”进行定性分析。从定义中可以看出，“本领域技术人员”具有四个基本特性（以下简称“他”）：
　　一是虚拟性。为了避免审查员的主观影响，定义将“他”设置为虚拟之人。在这一点上，很多国家都与我国有着相同的规定，如美国[32]和德国[33]，也有少部分国家认为“他”是一个真实存在的人，如印尼和爱沙尼亚[34]。关于虚拟性的差异，AIPPIA表示，首先，这个特性在国际之间的协调统一是可以实现的[35]。其次，对于这个概念的单位存在一定的分歧，韩国、波兰、巴拿马等国家明确认为，“他”是单一的“人”。同样，美国司法实践中也认为“他”是单一的“人”，但在部分案件中也不否定“他”是一组人的描述[36]。也有部分国家对于这一点定义较为灵活，如德国认为，“他”可以是一个人也可以是一群人，具体人数要参照发明所涉及的技术领域[37]，发明的内容如果较为复杂或技术性较高，往往将跨领域的专业团队作为“本领域的技术人员”。
　　二是限制性。指南中在对“他”进行定义时，给了“他”空间和时间两个限制。空间限制，即所属技术领域的限制，指该发明要解决的技术问题所属的领域，而不是指发明日后使用或实施的领域，也不是实施专利的人所在的技术领域。时间限制是指“他”了解的所有知识和技能都是在申请日或者优先权日之前，对于之后的知识一概不知。当然，为了避免“后见之明”[38]，“他”也不能知道。这从另一种形式上说明“他”仅仅存活在申请日或者优先权日之前[39]，即活在四维空间的一个节点。如果在司法实践的理想状态下，严格以“他”为标准进行专利审查，便可以完全消除“后见之明”的影响。
　　三是静态性。“他”拥有申请日或优先权日之前所属技术领域所有的普通技术知识，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力。从定义中“普通”二字我们可以看出，排除了顶尖的、高超的意思，因此，“本领域技术人员”不包括具有高学术的技术人员，或诺贝尔奖得主等[40]。“他”在该领域仅仅具有中等的或平均的专业知识，站在一个普通的角度来分析专利的创造性。[41]关于普通知识的范围，基本上所有国家的专利法都没有清晰的界定[42]，只是默认的范围大小不同。例如英国认为，“他”的知识水平包括所有的可访问文件，所有已经出版的资料和专利文献。[43]美国也认为，本技术人员应该知道本领域和相关领域所有技术知识[44]。而新加坡则认为，专利文献不能作为本领域的普通技术知识，[45]加拿大甚至将较为专业的出版资料都排除在了普通技术知识之外[46]。还有的国家认为，定义普通技术知识范围时，不要通过知识内容的简易程度，而是通过获取知识信息的难易程度来定义。[47]当然，除了“普通技术知识”外，当我们对一个职位进行选拔时，还会对技术水平、具体的学历和工作年限提出明确要求。例如在美国的KSR案[48]件中，涉及的技术领域为汽车行业，一审法院认为，“本领域技术人员”应具有机械类专业大学学历（或者具有丰富的工作经验）。
　　四是动态性。我国指南规定，“他”不具有创造力，但具有能够获知该领域在申请日或优先权日之前所有的现有技术，并能从该其他技术领域获知相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。关于创造能力，不仅我国，希腊、新西兰、波兰等国家也认为，“他”不具备创造能力[49]。而美国则认为“他”具有创造能力[50]