·主题研讨·


内容提要：新《行政处罚法》在原有“行政—刑事”衔接的基础上增加规定了“刑事—行政”衔接，从条文的字面文义以及隐含内容分析，“刑事—行政”衔接需要遵循实体与程序两方面的要件。实体要件包括违法行为、不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚、应当给予行政处罚；程序要件主要涉及移送衔接中的“及时”要求、刑事证据在行政执法中的适用以及衔接过程中的监督。仅从规范角度分析，无论是实体要件，还是程序要件，在内涵与外延上都存在着不确定的解释空间，正式实施后，也必将面临着更多的困境。之所以如此，既与行政权与司法权的不同属性相关，也与我国法律责任体系的分工相关。为此，需要思考已有“行政—刑事”衔接机制能否适用于“刑事—行政”衔接中，如不能适用应尽快建立衔接机制。
关键词：司法机关；行政机关；行政处罚；要件；困境
　　中图分类号：D912.1　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2021）04-0049-16
一、问题的提出
　　无论是制度层面，还是理论研究层面，有关行政执法与刑事司法的衔接，大多是立足于行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件。在制度层面，目前唯一的一部行政法规的名称就是《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》〔1〕。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》和党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也都是立足于深化行政执法体制改革，需要解决的问题是“有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚与刑事处罚无缝衔接”。中央各部门联合或单独发布的衔接的规范性文件，除《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》等少数几部规范性文件涉及司法机关向行政机关移送追究行政责任外，其余20多部衔接规范性文件都是关于行政机关向司法机关移送的规定。〔2〕在理论研究层面，自上世纪90年代起相关的研究就是关于行政处罚与刑事处罚衔接难的表现及原因、衔接适用的规则及原则以及衔接的制度设置等方面的研究。〔3〕近几年的研究也大多是涉及行政执法向刑事司法的衔接，如《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论——兼论行政不法行为向犯罪转化的事实认定问题》《论行政执法与刑事司法衔接立法：现状、趋势与框架》《初查的行政执法化改革及其配套机制——以公安机关“行刑衔接”为视角》等。〔4〕
　　但是，行政执法与刑事司法之间的衔接不仅仅是行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪案件，也涉及到司法机关向行政机关移送追究行政处罚或行政处分的案件。对此，早在1979年《刑法》第32条就规定了“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的， 可以免予刑事处分， 但可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分”。1997年《刑法》第37条又再次予以规定，该条的变化除了稍许文字更加精准外，只是将“由主管部门予以行政处分”改为“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”，不过，由于配套制度的缺失，这一条文的实施不够理想。1996年制定的《行政处罚法》中5个条文涉及到的都是关于违法行为涉嫌犯罪的，不得以行政处罚代替刑事处罚，〔5〕2001年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中也只是简单规定了“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关”。此次行政处罚法修改的重点之一就是“完善行刑衔接制度”，增加规定了“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。由于现有制度规定都是立足于行政机关向司法机关移送，司法机关如何向行政机关移送，其遵循的实体要件与程序要件如何实施以及实施过程中会面临哪些困境呢？这些就是本文拟讨论的主要内容。
二、实体衔接要件
　　新《行政处罚法》第27条第1款规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。该款分为两句，前句针对的是行政机关向司法机关移送涉嫌犯罪的案件（下文简称“行政—刑事”衔接），后句针对的是司法机关向行政机关移送予以行政处罚的案件（下文简称“刑事—行政”衔接），对于“行政—刑事”衔接已有诸多研究，本文拟针对后句，即“刑事—行政”衔接进行规范要件分析。根据后句的规定，“刑事—行政”衔接的要件应当包括违法行为、不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚、应当给予行政处罚，具体要件的构成及其判断难题分析如下。
（一）违法行为的认定
　　虽然第27条第1款的后句中没有直接规定“违法行为”这四个字，但显然予以行政处罚的前提是一个违法行为，违法行为必然是“刑事—行政”衔接核心要件之一，并且后面两个要件也是围绕着违法行为而展开。因此，虽然没有直接规定“违法行为”四个字，但实际违法行为已经隐含在该句之中。从规范角度分析，不是该违法行为是否存在的问题，而是该违法行为是否只是局限于行政机关移送给司法机关的违法行为。
　　从该条文的文义分析来看，两个违法行为应该是同一个违法行为，之所以如此理解是基于两个角度的分析：一是该违法行为规定于同一款中，即第27条第1款的前后两句，前句是“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”，后句是“对依法不需要追究刑事责任或免予刑事处罚的……”，显然这前后两句具有逻辑上的承上启下的关系；二是后一句的“对”字，该“对”的理解应该就是针对移送给司法机关的违法行为。
　　但是，结合其他法律、法规以及规范性文件的分析来看，除了少数法律、规范性文件规定的内容与《行政处罚法》第27条第1款相似外，〔6〕大多数的法律、法规以及规范性文件都不局限于将“违法行为”理解为行政机关移送司法机关的“违法行为”。除《刑法》第37条的规定外，《刑事诉讼法》第177条第3款的规定是“对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院”，显然，这一规定中的违法行为是普遍意义上的违法行为，绝不仅指行政机关移送的违法行为。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中的相关规定都不局限于行政机关移送给司法机关的“违法行为”。
　　这里尤其值得关注的是2015年《食品安全法》和《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》中规定。《食品安全法》第121条是关于衔接的规定，第1款规定了“县级以上人民政府食品安全监督管理等部门发现涉嫌食品安全犯罪的，应当按照有关规定及时将案件移送公安机关”；第2款并没有延续第1款的表述，而是直接规定“公安机关在食品安全犯罪案件侦查过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送食品安全监督管理等部门和监察机关，有关部门应当依法处理”。《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第13条、第14条则更是从公安机关、人民检察院、人民法院等三个主体的角度明确了该违法行为是普遍意义上的违法行为。〔7〕此外，唯一的一部关于行政执法与刑事司法衔接的地方性法规《珠海经济特区行政执法与刑事司法衔接工作条例》，该条例第16条明确规定了公安机关对于“本机关发现的违法行为经审查没有犯罪事实的，或者立案侦查后认为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当给予当事人行政处罚”的处理方式。
　　因此，从《行政处罚法》第27条的文义解释来看，司法机关移送给行政机关案件中的违法行为只是行政机关移送案件中的违法行为，但是立足于整个关于行刑衔接的规范来看，这一违法行为应该做更宽泛的解释，即只要是司法机关认定为不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，但是应该追究行政处罚的违法行为。
（二）依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的认定
　　“刑事—行政”衔接的第二个要件是“依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚”，对于该要件的认定还需要进一步的解构，具体又包括了依法中的“法”的认定、不需要追究刑事责任的认定、免予刑事处罚的认定。
　　1.依法中的“法”的认定
　　根据罪刑法定原则的要求，这里“法”只能是《刑法》与《刑事诉讼法》，其中有关刑事责任的规定主要是在《刑法》与《刑事诉讼法》中。《刑法》主要规定的是“不负刑事责任”，《刑事诉讼法》主要规定的是“不追究刑事责任”和“不需要追究刑事责任”。而有关免予刑事处罚的规定主要是《刑法》，《刑事诉讼法》中只有一个条款涉及，还指向了《刑法》，即第177条第2款的规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
　　2.不需要追究刑事责任的认定
　　《刑事诉讼法》从两个层面规定了不需要追究刑事责任，一是在第一篇“总则”第一章“任务和基本原则”中规定了不追究刑事责任的具体情形，二是在第二篇“立案、侦查和提起公诉”以及第三篇“审判”中规定了不同诉讼阶段不需要追究刑事责任的情形。
　　根据《刑事诉讼法》第一篇“总则”第16条的规定，不追究刑事责任的情形包括6个方面：一是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；二是犯罪已过追诉时效期限的；三是经特赦令免除刑罚的；四是依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；五是犯罪嫌疑人、被告人死亡的；六是其他法律规定免予追究刑事责任的。
　　从不同诉讼阶段来看，不需要追究刑事责任的情形是不一样的。在立案阶段，不需要追究刑事责任情形是人民法院、人民检察院或者公安机关认为“没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微”，即《刑事诉讼法》第112条的规定，表现形式是“不予立案”。在侦查阶段，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，就应该“撤销案件”，即《刑事诉讼法》第163条的规定。在提起公诉阶段，存在着三种情形，第一种情形是“存疑不起诉或证据不足不起诉”，即《刑事诉讼法》第175条第3款中的规定，“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”；第二种情形是“绝对不起诉或法定不起诉”，即《刑事诉讼法》第177条第1款的规定，“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定”；第三种情形是“相对不起诉或裁量不起诉”，即《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。在审判阶段存在两种情形，即《刑事诉讼法》第200条的规定，一种情形是“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”；另一种情形是“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。
　　对此，我们需要思考的是，是不是《刑事诉讼法》第16条中除第六种情形外的其他五种情形都会构成移送给予行政处罚呢？显然需要具体分析。第一，针对犯罪已过追诉时效期限的，由于针对犯罪的最低的追诉时效期间是5年，而行政处罚一般的追究时效期间是2年，违反治安管理的违法行为追究的时效期间是6个月，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，追究的时效期限为5年，因此，犯罪已过追诉时效期间而不予追究刑事责任的显然也不会被追究行政处罚责任的。第二，经特赦令免除刑罚的，这是针对已经宣判有罪并判处刑罚后，这里需要思考的是特赦令免除了严重的刑罚处罚措施后，较轻的行政处罚措施是否需要承担呢？对此，我们首先需要区分该犯罪是属于自然犯还是行政犯。如是自然犯，则显然不需要追究行政处罚责任的；其次，如果该犯罪属于行政犯，那么还需要考虑该违法犯罪行为是否在追诉期间内，如已过行政处罚的追诉期间也就自然不需要追究行政处罚责任；最后，还需要考虑特赦的原因以及行政处罚的具体种类一并结合来作出是否需要承担行政处罚责任。第三，依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的，这属于自诉案件，侵害人的行为是否属于行政违法行为的范畴呢？对此，由于自诉案件往往不会影响到行政管理秩序，因此，这种情况之下应该不需要承担行政处罚责任，除非相应的行为已经导致了社会公共秩序的混乱。第四，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，由于刑事责任的承担主体主要针对的是自然人，单位是例外，因此，一般情况下犯罪嫌疑人、被告人死亡，案件就不需要继续进行下去了。与此不同的是，行政处罚的被处罚主体，即行政相对人，立法上一般确定为行为人，此处的行为人因不同领域而侧重不同，如在治安管理领域，以自然人为主，但在证券、银行等领域则以单位为主，少数情况下是自然人。〔8〕那么，这种情况下，是否需要继续移送行政机关给予行政处罚就要分析具体情形了。如刑事责任和行政责任承担的主体都是自然人，那就没有移送的必要，但是如果行政责任的承担主体主要是单位，那就有移送行政机关给予行政处罚的必要了。第五，对于精神病人不负刑事责任的，由于《行政处罚法》第31条规定，精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，因此此种情况显然不需要移送行政机关给予行政处罚。
　　对于不同诉讼阶段不需要追究刑事责任情形，我们也需要思考的是：第一，侦查阶段和提起公诉阶段的“没有犯罪事实”而不需要追究刑事责任是否需要移送行政机关给予行政处罚？同样的情形是在审判阶段“依据法律认定被告人无罪”而作出无罪判决的情形下是否需要移送呢？此处“没有犯罪事实”以及“被告人无罪”是不是就意味着没有相关的违法行为呢？如是，则就不需要移送行政机关给予行政处罚。第二，侦查阶段的“犯罪事实显著轻微”而不需要追究刑事责任以及提起公诉阶段的“犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”而裁量不起诉的，对此，显然存在违法行为，只是达不到追究刑事责任的程度，这一类情形下移送行政机关给予行政处罚应是没有争议的。第三，提起公诉阶段因“证据不足不符合起诉条件”而作出的存疑不起诉以及“证据不足不能认定被告人有罪”而作出指控的犯罪不能成立的无罪判决，这两种情形都是因为证据不足而不需要追究刑事责任，显然，这种情形与“犯罪事实显著轻微”不同，“犯罪事实显著轻微”存在违法行为，而“证据不足”是否存在违法行为则难以判断。因此，是否需要移送行政机关给予行政处罚还是有一定的疑问的。
　　《刑法》中关于不负刑事责任的规定主要规定在第一篇“总则”的第二章“犯罪”的第一节“犯罪和刑事责任”中，涉及到的条文分别是第18条的精神病人、第19条的正当防卫、第21条的紧急避险，属于这三种情形之下都不负刑事责任。此外，在第201条第4款中也规定了不予追究刑事责任的情形，即“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。显然，在这几种情况下，应该是不需要移送行政机关予以行政处罚的。
　　3.免予刑事处罚的认定
　　免予刑事处罚在《刑法》中的表述是“免予处罚”，共有17个条文涉及“免予处罚”，其中第一篇“总则”中涉及到10个条文，第二篇“分则”中涉及到7个条文。“总则”的10个条文可以分为三类：一类是针对外国刑事判决的，即《刑法