政治与法律 2019年第7期·实务研究



摘要：行政公益诉讼的理论研究可追溯自20世纪80年代，其实践探索缘起于2015年7月1日全国人民代表大会常务委员会授权最高人民检察院在十三个省、自治区和直辖市的公益诉讼试点。无论是在理论界还是实务界，对行政公益诉讼制度的建构都存在不同观点，同时也取得了不少共识。争论主要涉及行政公益诉讼制度模式、受案范围和提起主体等三个方面。制度模式上的争论是现行的行政诉讼制度是否包含了行政公益诉讼；受案范围上的争论体现为采取固定式还是开放式；提起主体上的争论表现为提起主体的单一还是多元。理论上的共识就是在中国应该建立行政公益诉讼制度，实践中的共识体现为行政公益诉讼制度的正式建立。通过理论与实践的争论与达成的共识可以看出源于古罗马的西方制度如何在中国实现本土化。虽然该制度在中国已经正式建立，但是离功能完善及效用的真正发挥还存在着很大的差距，其本土化的探索远未结束。
关键词：争论；共识；行政公益诉讼；本土化
中图分类号：DF74　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2019）07-0136-14
一、问题梳理
　　早在20世纪80年代中后期的我国行政诉讼法起草过程中，就有学者立足于行政自诉的角度提出建立检察机关提起行政公诉制度的建议。[1]在随后的30多年里，除个别学者提出质疑外，这一起源于古罗马的法律制度在我国学术界得到了压倒性的认同，并得到了制度层面的响应。2015年7月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称：《决定》），以此为依据，最高人民检察院在十三个省、自治区和直辖市开展了为期两年的试点工作。[2]2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，在我国《行政诉讼法》第25条增加一款，作为第4款，明确规定人民检察院提起行政公益诉讼的职权。[3]自此，行政公益诉讼制度在我国正式建立。
　　在30多年的学术研究中，虽然理论界在关于建立行政公益诉讼制度这一点上分歧较少，但是在建立怎样的行政公益诉讼制度上分歧很大。如不少学者基于法国、德国、日本等大陆法系国家相关法律制度引入了客观诉讼、民众诉讼等理论，基于美国、印度等英美法系国家相关法律制度提出了公民诉讼、私人检察官等理论，并基于各自的理论认知提出在中国应建立怎样的行政公益诉讼制度。[4]理论研究争论体现在诸多方面，核心的争论涉及该制度建构的三个方面的内容：一是关于行政公益诉讼的制度模式，即行政诉讼制度是否包含了行政公益诉讼，发端于大陆法系与英美法系的理论主张就不完全相同；二是行政公益诉讼的受案范围，即哪些案件属于行政公益诉讼案件审理的对象；三是行政公益诉讼的启动，即哪些主体可以成为行政公益诉讼的提起主体。
　　除了理论层面的争论外，在制度建构层面也同样存在着激烈的争论。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，但在一周后的11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会审议通过的《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》中却没有对此作出相应的规定，并且全国人大常委会的组成人员、全国人大代表和最高人民检察院都正式提出过针对行政机关失职、渎职致使社会公共利益受到损害的情况应当建立行政公益诉讼制度建议。对此，最主要的异议来自国务院法制办公室，其具体提出的意见可以概括为三个方面的内容：第一，现行行政诉讼“民告官”的制度定位与行政公益诉讼“官告官”的关系如何处理，即如何协调行政公益诉讼制度与我国《行政诉讼法》第2条规定的原告应当是其合法权益受到行政行为侵害的相对人的要求，即在制度模式上，行政诉讼制度是否包含了行政公益诉讼；第二，如何确定行政公益诉讼的范围，即除社会比较关注的环境资源和食品安全等领域外，政府管理的其他领域也涉及公共利益，是否都可以提起行政公益诉讼；第三，检察机关在行政公益诉讼中的地位如何处理，在行政管理实践中，人民政府是公共利益的代表，人民政府和人民法院、人民检察院都在人民代表大会及其常委会监督下工作，在行政公益诉讼中，各方的地位应如何协调也是需要认真研究的。[5]针对这些问题的争论一直贯穿于检察机关提起公益诉讼试点期间，[6]并没有因为制度的正式建立相应的问题就得以解决。
　　当然，在行政公益诉讼的理论探讨和制度探索过程中也达成了不少共识，理论上的最大共识就是在中国应该建立行政公益诉讼制度，制度实践中的最大共识就是在我国《行政诉讼法》中正式规定行政公益诉讼制度。为此，笔者于本文拟以2015年7月1日开始试点、2017年7月1日开始全面实施的行政公益诉讼制度以及我国《行政诉讼法》第25条第4款的规定为基点，以30多年来的理论研究为主线，从制度模式、受案范围以及提起主体等三个方面的理论争鸣与实践探索出发，就行政公益诉讼理论研究的主要内容及制度回应进行回顾与反思，以推动行政公益诉讼制度在我国的发展与完善。
二、制度模式：包容还是独立
　　关于行政公益诉讼制度模式中的包容与独立是指20世纪70年代末80年代初创立、1989年我国《行政诉讼法》正式确立的行政诉讼制度是否能够包容行政公益诉讼。对此，在该制度研究初期就存在着不同主张，有学者主张行政公益诉讼是独立于行政诉讼的制度（以下简称：“独立性理论”），有学者则认为行政公益诉讼应包含在行政诉讼制度之内，即行政诉讼是包容行政公益诉讼的制度（以下简称：“包容性理论”）。如1987年发表的两篇文章中作者的观点就不相同。王祺国认为：“行政公诉与行政自诉虽是两种独立的行政诉讼制度，但考虑到与行政法规相衔接和检察机关工作的现状，应以行政自诉为原则，以行政公诉为补充。”[7]该观点的前提就是行政公诉与行政自诉是两种独立的诉讼制度，这一观点应是最早提出的“独立性理论”。王桂五则提出：“制定行政诉讼法，由人民法院审理行政争议案件，以及检察机关参与行政诉讼，是直接有关改善行政管理，保护公民、法人合法权益的重要问题。”[8]该观点中指明了行政诉讼法包括了对检察机关提起的行政诉讼即行政公诉的调整。这一观点应是“包容性理论”的最早倡导者。在随后数十年的相关理论研究中，理论界一直存在着这两种模式的争论。此外，还有一种极端观点，主张在现阶段的中国并不需要通过诉讼的方式来寻求对公共利益的保护，也即不需要设立行政公益诉讼制度。[9]由于主张该观点的学者在行政公益诉讼试点期间也改变了其之前的观点，[10]因此，下文主要探讨“包容性理论”和“独立性理论”这两种观点，对于这两种不同的理论观点，学者们都展开了自己的逻辑论证，并且在该制度的建构过程中，不同的国家机关也存在着不同的认识。
（一）包容性理论的争论
　　根据是需要修改我国《行政诉讼法》，还是仅通过对现行相关法律的解释来建立行政公益诉讼制度，可以将学者们关于“包容性理论”的观点大体分为两大类。
　　一类观点认为行政公益诉讼内嵌于我国行政诉讼制度之中，完全可以通过对1989年出台的我国《行政诉讼法》及其司法解释以及我国《宪法》中的个别条文作扩大解释的方式予以确立。如有学者认为“受案范围”和“原告资格”是行政公益诉讼实施需要解决的两个基本问题，基于国外行政公益诉讼实践经验，从1989年我国《行政诉讼法》第1条、第2条、第11条以及我国《宪法》第41条的解释出发获得答案，在我国现行法律框架内是可以在一定程度上得以实现的。[11]有学者立足于2000年实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法一起行政诉讼”中的“法律上的利害关系”，以及第13条第（1）项“被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的”中的“相邻权或者公平竞争权”的解释，得出“拓展‘利害关系’内涵，为设立民众诉讼提供法律依据”的观点。[12]此外，还有学者立足于2012年修改的我国《民事诉讼法》中增加的第55条关于民事公益诉讼的规定，[13]结合2014年修改后的我国《行政诉讼法》第101条关于“转致”方式的规定，即“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开處审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”，推导出我国《行政诉讼法》这一“转致”规定可以视为行政公益诉讼的主要法律源头。[14]
　　另一类观点主张1989年我国《行政诉讼法》虽然为行政公益诉讼制度提供了法律基础，但是该制度的建立还是需要通过修改我国《行政诉讼法》的方式来予以确立。如有学者主张1989年我国《行政诉讼法》第1条确立的立法目的和第10条确定的“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”的基本原则为建立行政公益诉讼制度提供了法律基础，尤其是针对第10条，该学者认为从字面上考察，这一原则赋予检察机关的法律监督权是没有限制的（当然从法理上讲，应该有限制），因此，在修改我国《行政诉讼法》时，立法机关在抗诉方式之外增设检察机关提起行政公益诉讼的方式没有任何法律障碍。[15]与之类似的观点认为行政公益诉讼应当在我国《行政诉讼法》中以基本制度予以规定，即需要修改我国《行政诉讼法》，该观点还认为应确定以法律个别设定为基本原则，将作为客观诉讼的行政公益诉讼严格定位为主观诉讼的延伸和补充。[16]
（二）独立性理论的争论
　　根据是否需要彻底地将行政公益诉讼独立于行政诉讼，可以将“独立性理论”分为“彻底独立性理论”和“部分独立性理论”两类。
　　“彻底独立性理论”观点认为从我国现行宪法体制和行政决策及其实施体制看，我国应当建立私益行政诉讼与公益行政诉讼并存并行的行政诉讼制度，即在1989年我国《行政诉讼法》规定的制度之外再单独建立一个比较完全意义上的公益诉讼制度。[17]有学者提出1989年我国《行政诉讼法》立足点是“民告官”，即原告是公民、法人和其他组织，其与行政机关的地位通常处于不对等的状态，检察机关提起行政公益诉讼制度则是“官告官”。显然，只是在“民告官”制度上修改一两个条文无法解决“官告官”在实践中存在的诸多问题，因此应尽快启动公益诉讼法的制定。[18]
　　“部分独立性理论”主张通过制定单独的公益诉讼法与我国《行政诉讼法》并行的方式来建构行政公益诉讼制度。如有学者认为根据宪法的公益保障条款，应当制定公益保障法，并以制定公益保障法的途径来完善公益诉讼制度。同时该学者还认为公益诉讼活动的展开一步也离不开诉讼程序法的保障，这就需要对传统诉讼法包括行政诉讼法和民事诉讼法作出修改，使其能吸纳、容纳和保障新兴的公益诉讼，并与宪法和公益保障法相协调。[19]有学者主张我国在《行政诉讼法》修改中，可以仿照日本及我国台湾地区的立法技术，在《行政诉讼法》中确立行政公益诉讼的类型和准用程序，将起诉资格和具体的适用程序赋予单行立法来规定。[20]
（三）本土化的制度设计：存疑的包容性理论
　　无论是包容性理论的主张还是独立性理论的主张，都可以清晰地看到学者们所受域外相关制度的影响。包容性理论，尤其是认为行政公益诉讼内嵌于我国行政诉讼制度之中，完全可以通过对于《行政诉讼法》及其司法解释以及我国《宪法》中的个别条文的扩大解释的方式予以确立的观点，显然受到美国私人检察总长理论，即赋予私人基于维护公共利益的需要提起诉讼的权利这一理论的影响。独立性理论的主张带有明显的大陆法系客观诉讼的影子，尤其是有些主张这一观点的学者明确提出可以仿照日本及我国台湾地区的立法技术进行我国的行政公益诉讼制度的设计。从制度的实践来看，似乎这两种观点都没有被采纳。
　　在实施检察机关提起行政公益诉讼试点后，学者们关于我国行政公益诉讼立法模式先后提出了四种方案：第一种方案主张应当建立一部统一的《公益诉讼法》；第二种方案主张应当由全国人大常委会采用“决定”的形式授权全国检察机关提起公益诉讼，在授权决定中对公益诉讼作出原则性和框架性规定，具体细节由最高人民法院和最高人民检察院（以下简称：“两高”）确定；第三种方案认为，应当及时启动我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的修改工作；第四种方案赞同第三种方案，但考虑到修法任务紧迫和试点实践中存在诸多问题，因此，只在诉讼法中做概括性的授权性规定，具体规则由“两高”通过司法解释的方法加以规定。[21]在这四种方案中，第一种方案和第二种方案属于独立性理论的主张，第三种方案和第四种方案属于包容性理论的主张。
　　从随后的立法实践来看，立法者似乎采取的是第四种方案，即在我国《行政诉讼法》中（第25条）增加规定了一款以明确检察机关提起行政公益诉讼的资格与范围，行政公益诉讼不同于行政诉讼的特别程序规定则通过“两高”联合发布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《解释》）予以明确。由于该款在我国《行政诉讼法》中所处位置比较特殊，即在第四章“诉讼参与人”中（第25条）“原告资格”内增加规定人民检察院为提起行政公益诉讼的原告，使得该制度与英美法系和大陆法系的相关制度都不完全相同。从立足于原告资格的角度进行规定，似乎吻合了英国、美国自20世纪上半叶开始启动的关于起诉资格不断放宽的变革，即“法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置，以便防止政府内部的不法行为，否则没有人能有资格反对这种不法行为”；[22]“当代立法的趋势是放宽起诉资格的要求，使更多的人能够对行政机关的行为提起申诉”。[23]由于该款只是授予唯一的主体，即人民检察院有起诉资格，显然与英美法中的普通原告资格中关于利害关系的解释逐渐放宽有着根本的区别。并且由于该款属于第四章“诉讼参与人”中的条款，从法解释学的角度来分析，其还应该受到第一章“总则”第2条的约束，即要符合“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”中“其合法权益”的要求。对此，人民检察院代表国家利益应是可以认定的，但其如何代表社会公共利益呢？其代表社会公共利益提起行政公益诉讼显然属于客观诉讼的范围，那么依据主观诉讼模式建立的行政诉讼制度能否与之匹配呢？如立足于大陆法系主观诉讼和客观诉讼相区分的原则，行政公益诉讼的原告资格应该在《行政诉讼法》第一章“总则”中予以规定，这样就可以不受第2条中“其合法权益”规定的约束了。对于这种立法模式，笔者称之为存疑的包容性理论，即从形式上来看，立法上采取的是包容性理论，但从实质来看，采取的又是客观诉讼的模式。这显然属于本土化的举措，这种本土化的制度设计是否能够实现立法者的意图，即国家利益和社会公共利益受到损害的情形得以缓和，还是需要时间来予以检验的。
三、受案范围：固定还是开放
　　无论是理论争鸣，还是制度设计和建构，行政公益诉讼的受案范围都是无法回避且极为重要的议题。对此，从理论研究来看，学者们针对行政公益诉讼受案范围的设计大体可以分为两类：一类是采取固定的方式，即将行政公益诉讼的受案范围予以明确列举；另一类是采取开放的方式，即通过概括的方式予以明确行政公益诉讼的受案范围。然而，从目前制度实践来看，似乎采取的是一种折中的方式，即针对行政公益诉讼的受案范围既可以理解为固定的方式，也可以理解为开放的方式。
（一）固定式受案范围
　　固定式受案范围采取的就是具体列举行政公益诉讼的受案类型。该理论主张主要产生于研究初期，20世纪90年代的学者们关于行政公诉案件的受案范围采取的大多是列举式，如有学者认为行政公诉案件主要针对的是两种类型的案件，一类是有利于行政管理相对人而有损于国家和其他公民、法人或者其他组织合法权益（即社会公益）的具体行政行为，另一类是不利于行政管理相对人，但出于种种原因而不愿告或不敢告，或虽已控告但最终又放弃诉权，且显系滥用职权的违法行政行为。[24]有学者具体列举了六种可以提起行政公诉的案件，包括受害人放弃起诉或者不知道可以起诉、无力起诉的案件；侵犯劳动权、受教育权、社会保障权、环境权、科研自由权等合法权益案件；不作为案件；部分抽象行政行为案件；内部行政行为案件；侵害国家、集体或者其他公民合法权益的案件。[25]有学者具体列举了三个方面可以提起行政公诉的事项，包括行政相对人拒绝履行具体行政行为所确定的义务、行政机关不主动履行法定职责损害行政利益、只有受益人没有特定受害人的具体行政行为等案件。[26]有学者具体列举了五类可以提起行政公益诉讼的案件，包括抽象行政行为、行政不作为、公益性行政行为、授益性行政行为、积极行政行为。[27]
（二）开放式受案范围
　　开放式受案范围采取概括式或概括加列举的方式来明确行政公益诉讼的受案范围。单纯认为应采用概括式的学者不多，如有学者主张，对于受案范围之条款，不妨借鉴我国台湾地区“行政诉讼法”第9条的规定，即先概括性地规定行政公益诉讼受案范围，接着规定可以受理的只限于法律规定的事项。[28]显然这种方式属于概括式的，在这种模式下具体哪一事项可以提起行政公益诉讼还是需要法律的明确规定。不少学者主张采取概括加列举的方式，如有学者指出检察机关提起诉讼案件可以概括为行政行为侵害国家利益、社会公共利益而又无人起诉的案件，具体包括以下几种案件：一是，行政决定违法，并侵害国家、社会公共利益，没有具体行政相对人的；二是行政决定有利于行政相对人，侵害国家和社会公共利益，相对人不起诉的；三是行政机关不作为损害公共利益的；四是人民检察院认为应当提起诉讼的其他案件。[29]有学者建议通过列举的方式明确可以提起行政公益诉讼的事项，但考虑到给行政公益诉讼制度的发展留下空间，可设兜底条款。[30]此外，有学者的主张略不同于概括加列举的方式，而是采用了判断标准加列举的方式，其主张界定行政公益诉讼的范围可以有三个标准：一是属于我国《行政诉讼法