摘要：伴随着认罪认罚从宽制度的推行，以不起诉处理的认罪认罚案件在数量上不断上升。但认罪认罚情节对不起诉的实际影响极为有限，法律规定的不起诉类型也没有为认罪认罚从宽制度的融入留出足够的规范空间。将认罪认罚不起诉塑造为一种相对独立的不起诉类型，不仅可以减少制度衔接的耗费，增强不起诉的审前分流效果，充实被追诉人的认罪认罚利益，也契合我国认罪认罚从宽的程序模式。独立化的可行路径就是扩大附条件不起诉的适用对象，调整适用条件，将附条件不起诉改造为专门的认罪认罚不起诉。同时，为了防范起诉裁量权的滥用，应当贯彻法官保留原则，细化从宽不起诉的裁量标准，完善内部质量控制机制，并强化外部制约。
关键词：认罪认罚 从宽不起诉 独立化 附条件 权力规制
中图分类号：D915.3　文献标识码：A　文章编号：1004-9428（2021）01-0128-19
一、问题的提出
　　从宽从简处理认罪案件已成为当前世界各国改革刑事诉讼模式和优化刑事司法资源配置的基本思路。整体上看，该思路主要有两种实现途径：一是放弃正式审判，即通过交易或协商，以从宽处理促使被追诉人自愿认罪，并且同意以快速审判乃至形式审核替代正式审判。美国的辩诉交易制度、法国的庭前认罪答辩制度、德国的认罪协商制度以及刑事处罚令程序等皆属此类。二是彻底放弃审判，即对认罪的被追诉人直接在审前程序分流，其中，一种普遍的做法是，由检察官运用起诉裁量权对认罪的被追诉人作出不起诉处理，并为检察官提供了微罪不诉、暂缓起诉或者暂缓起诉并附带处分等多个选项。2018年《刑事诉讼法》正式确立了认罪认罚从宽制度，标志着我国也开始深入探索和系统构建认罪认罚案件从宽从简的处理机制。但从新增或修改的条文看，法典中的认罪认罚从宽更为看重“放弃正式审判”型的从宽从简，几乎没有涉及审前分流特别是不起诉在认罪认罚案件中的适用问题。《刑事诉讼法》第182条规定的特别不起诉虽然以“犯罪嫌疑人自愿如实供述”为前提，但并不以被追诉人认罚为条件，因此，很难称之为严格意义上的认罪认罚不起诉。“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）虽然注意到了不起诉的审前分流和过滤作用，并提出要逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用，但却没有明确，在不改变原有相对不起诉适用条件的情况下，如何扩大相对不起诉的适用，以及认罪认罚因素对相对不起诉的适用应该有何种影响力。立法上的粗疏导致了实践操作中的混乱，检察机关难以厘清认罪认罚从宽与不起诉的制度关联，也不能区分认罪认罚不起诉与认罪认罚案件的不起诉，即便是被追诉人认罪认罚后最终以不起诉处理的案件，亦难以评估认罪认罚情节对不起诉决定产生了何种程度的影响。可以说，这种立法及司法层面的逻辑混沌严重制约了我国认罪认罚从宽制度的程序路径与作用空间，不利于发展多层次的程序体系和多元化的从宽从简处理机制。鉴于此，在大力推行认罪认罚从宽制度的背景下，加强对认罪认罚不起诉的研究，讨论认罪认罚在审前阶段的程序效果和实体意义，挖掘不起诉的从宽功能，探究检察机关从宽处理权的拓展及规制之道，确保检察机关能用、敢用、善用不起诉权处理认罪认罚案件，显得格外紧迫和重要。
二、认罪认罚对不起诉的有限影响：实践观察
（一）总体的适用率
　　在控、辩、审的高效互动中兑现认罪认罚者的从宽利益是我国认罪认罚从宽的基本程序模式，即由检察机关在听取意见的基础上提出量刑建议，被追诉人认可量刑建议并签署具结书，然后再由法院在采纳量刑建议的基础上作出从宽判决。然而，我国认罪认罚从宽制度并不排斥在审前程序中分流认罪认罚案件，而不起诉又通常被认为是对被追诉人程序从宽或者实体从宽的一种形式，因此，如何将不起诉制度充分运用于认罪认罚案件一直是司法机关和学界颇为关注的问题。认罪认罚从宽制度开始试点后，各地检察机关也积极探索，并纷纷在媒体上发布本院首例被追诉人认罪认罚的不起诉案件。从统计数据反映的情况看，认罪认罚案件的不起诉适用情况总体上呈现出不断提升的态势，具体表现在：（1）以不起诉方式处理的认罪认罚案件在所有认罪认罚案件中的占比稳中有升。周强同志在代表“两高”所作的《认罪认罚从宽制度试点中期报告》也指出，认罪认罚案件犯罪嫌疑人被不起诉处理的已占到全部认罪认罚案件的4.5%。〔1〕在个别地方，认罪认罚案件的不起诉率甚至高达13%。〔2〕最高人民检察院的统计数据显示，2019年前三个季度，9.1%的认罪认罚案件以不起诉处理。〔3〕（2）认罪认罚案件的不起诉在所有不起诉案件中的占比呈现指数级增长。笔者基于最高人民检察院案件信息公开网及把手案例网的数据，通过对2016年至2020年公开发布的不起诉决定书检索分析后发现，认罪认罚案件不起诉的数量占比增速极快，从试点期间的不足2%，2019年一跃达到29.68%，而2020年第一季度该比率已飞升至57.50%（参见表1）。但必须指出的是，由于笔者在不起诉决定书中确定认罪认罚案件的方法主要是以“认罪认罚”关键词进行搜索，因此，此处的认罪认罚不起诉案件更准确地说是不起诉决定（绝大多数是在理由部分）中明确提及被追诉人认罪认罚情节的案件。

（二）认罪认罚案件的不起诉类型
　　自理论上而言，以不起诉处理的认罪认罚案件可能覆盖不起诉的各种类型。被追诉人认罪认罚，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，可以适用相对不起诉。如果认罪认罚的是未成年的被追诉人，其涉嫌的又是刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，且可能判处1年有期徒刑以下刑罚的，可以适用附条件不起诉。无论犯罪轻重，如果认罪认罚的被追诉人有重大立功，或者案件涉及国家重大利益，均可以经法定程序，作出特别不起诉决定。被追诉人虽然认罪认罚，但其实施的行为不构成犯罪或者属于《刑事诉讼法》第16条规定的依法不追究刑事责任的情形之一的，则应适用法定不起诉。此外，认罪认罚的案件同样可能适用存疑不起诉。《指导意见》还特别强调，犯罪嫌疑人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，检察机关在审查起诉阶段应当依法作出不起诉决定。
　　统计表明，实践中，认罪认罚案件适用的绝大多数还是相对不起诉。自2017年以后，相对不起诉在认罪认罚案件不起诉中的占比基本稳定在98%左右，存疑不起诉的占比约在1%至3%之间，而法定不起诉在认罪认罚案件中只是零星地出现，基本上在0.3%以下（参见表2）。至于特别不起诉，至少在笔者收集的两个数据平台公开的不起诉决定书中，尚未见收录。除了借助大数据平台的统计外，笔者又汇集了30起见诸报端的被追诉人认罪认罚后的不起诉案件（以下简称“报端案件”），这些案件基本上都是各地所谓首例以不起诉处理的认罪认罚案件。在这30个案件中，29个案件适用了相对不起诉，只有1个案件适用的是附条件不起诉。这与上述大数据统计的结果基本一致。而且，该统计结果也能得到部分检察机关实际适用情况的印证。以C市N区检察院为例，该院自2017年至2020年初已对36件被追诉人认罪认罚的案件作出了不起诉处理，其中，相对不起诉32件，存疑不起诉4件。〔4〕

（三）认罪认罚对不起诉决定的实际影响
　　当然，即便是适用了不起诉的认罪认罚案件，也并不意味着检察机关必然在不起诉的决定中考虑了认罪认罚情节。事实上，在具体案件中，认罪认罚情节到底在何种程度上影响了相对不起诉决定是很难确切评估的，但是从不起诉决定书中对不起诉理由的说明部分还是可以窥其端倪。笔者通过上述实证梳理发现，检察机关不起诉说理中对认罪认罚情节的描述大致可以概括为以下三种模式：
　　一是并列理由模式。即将认罪认罚与其他多种罪前、罪中、罪后情节罗列在一起，概括性地得出一个“不需要判处刑罚”或可以“免除刑罚”的结论。这些常被与认罪认罚一起罗列的法定和酌定情节主要包括被害人谅解、积极退赃、自首、初犯、赔偿损失、坦白、偶犯等（参见表3）。而且，根据不起诉决定书对认罪认罚情节与犯罪情节轻微条件之关系的不同认识，并列理由模式又可进一步划分为区分式与合一式两种表述形式。区分式通常不将认罪认罚视为犯罪情节，将其列在犯罪情节轻微条件之后。其一般采用的句式为：“被不起诉人×××实施了××行为，但系初犯、偶犯，××，犯罪情节轻微，且表示认罪认罚，××，不需要判处刑罚”。〔5〕而合一式则将包括认罪认罚在内的所有从宽情节一并列为犯罪情节轻微的判断根据，其常用句式为：“被不起诉人×××实施了××行为，但鉴于其××，……，认罪认罚，犯罪情节轻微，可以免除刑罚”。〔6〕或者是，“被不起诉人×××实施了××行为，但犯罪情节轻微，理由如下：第一，××；第二，××；第三，认罪认罚；……。因此，不需要判处刑罚”，〔7〕有时甚至会将“犯罪情节轻微”的表述直接省略。〔8〕并列理由模式的特点是，可以明确反映出检察机关在决定不起诉时考虑到了认罪认罚情节，但不能反映认罪认罚情节在诸多情节中的分量和权重。极个别不起诉决定书也有对认罪认罚效果的具体描述，诸如“被不起诉人自愿认罪认罚，可以进一步从轻处罚”之类，〔9〕但依然不足以廓清其影响力。

　　二是唯一理由模式。即在不起诉的理由部分未谈及任何其他具体情节，只将认罪认罚明确列为不起诉决定的唯一情节和理由。其通常的句式为：“被不起诉人×××实施了××行为，但犯罪情节轻微，自愿认罪认罚，根据××，不需要判处刑罚”。〔10〕此外，还有一种情况是，虽然表面上列举了两个或两个以上的其他情节或理由，比如自愿如实供述罪行、对指控事实没有异议等，但这些情节均能为认罪认罚情节所包含，〔11〕所以，这种决定书形式上是并列理由模式，实质上还是唯一理由模式。应当看到，唯一理由模式确实能够凸显出认罪认罚对不起诉决定形成的重要作用。
　　三是不列理由模式。即虽然在不起诉决定书中提到了认罪认罚，但并未将认罪认罚放在不起诉决定书的理由部分阐述，而只是将其列为“本院查明”的事实或在案由部分说明。〔12〕该模式在形式上都难以体现认罪认罚情节对不起诉决定的影响。
　　实践中，对于认罪认罚案件的不起诉，并列理由是通用模式，唯一理由模式和不列理由模式均较为鲜见。笔者收集的30个“报端”案件，由于均以认罪认罚与不起诉的结合为宣传亮点，因此，在不起诉的理由中无一例外地提到了认罪认罚，但绝大多数采用并列理由模式，只有三起案件采取了唯一理由模式。综合以上情况，可以说，在以相对不起诉处理的认罪认罚案件中，不起诉决定也不一定与认罪认罚情节有必然联系。即使有关联，也通常是将认罪认罚作为一个可以并行考虑的影响因素，很少有不起诉决定书能够直接反映出认罪认罚在其中起到了主导性的作用。
三、认罪认罚在不起诉条件中的模糊定位：规范分析
　　《刑事诉讼法》规定的三种体现起诉便宜原则的不起诉即相对不起诉、特别不起诉和附条件不起诉，均有可能考虑被追诉人的罪后表现，甚至明确要求以被追诉人特定的罪后表现作为适用条件，这为认罪认罚发挥促进作用留出了空间。但从相关条文对三类不起诉的具体要求看，认罪认罚的作用空间极为有限。
（一）相对不起诉与认罪认罚
　　根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，适用相对不起诉需要具备的条件是：犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，前半句是“情节”条件，后半句为“免罚”条件。而认罪认罚对相对不起诉的影响力取决于认罪认罚与这两个条件的关系。
　　一方面，就“情节”条件而言，需要考虑的是，认罪认罚是否属于犯罪情节，是否能使本来严重的犯罪情节轻微，或者使轻微的犯罪情节更加轻微，进而增进相对不起诉在个案中的适用性？有论者认为，此处的犯罪情节着眼于被追诉人的刑罚考量，因此，需要“结合涉及犯罪行为人的所有情节”，“包括全案中所有的能够体现行为的社会危害性、行为人的人身危险性的主客观情况，既包括罪中情况，也包括犯罪行为人的罪前一贯表现和犯罪后的认识态度等影响量刑的因素”。〔13〕按照这种理解，认罪认罚理应属于影响犯罪情节轻微性的因素之一。但该种理解可能不太符合立法原意，而且，弊端重重。首先，容易破坏《刑法》中对于犯罪情节规定的梯度关系。因为，对此处犯罪情节的泛化解读意味着，即使罪中情节符合《刑法》中规定的犯罪情节严重、情节特别严重，也可以结合罪前、罪后情节，评判为犯罪情节轻微，从而就会出现所谓的情节严重的情节轻微，不合逻辑。其次，扰乱刑罚裁量的步骤。刑罚裁量一般的顺序是：先根据与本次犯罪行为有关的情节即犯罪情节决定责任刑，后根据与犯罪行为本身无直接关系的其他情节决定预防刑。将认罪认罚在内的其他情节一概纳入犯罪情节，将无以区分责任刑与预防刑，不利于刑罚裁量的规范化和精准化。再次，易使“情节”条件和“免罚”条件融为一体，导致相对不起诉权的不当扩张。从《刑事诉讼法》及《刑法》的规定看，相对不起诉的“情节”条件与“免罚”条件相对独立，二者之间“不具有必然的因果关系”。〔14〕犯罪情节轻微的不一定“不需要判处刑罚或者免除刑罚”，完全有可能需要处以轻罚。而“不需要判处刑罚”或“免除刑罚”的也不一定就是“犯罪情节轻微”，属于犯罪情节严重的罪行，也可能因为自首、重大立功、被追诉前主动交代行贿等罪后情节而免除处罚。如果将认罪认罚理解为犯罪情节，实质上是将“情节”条件与“免罚”条件合二为一，这无疑会使相对不起诉权可轻易突破犯罪性质和情节的限制，导致权力的膨胀和失序。简言之，作为相对不起诉“情节”条件的犯罪情节，应当是罪中情节，认罪认罚不宜直接影响“情节”条件。
　　另一方面，就“免罚”条件而言，认罪认罚将来有纳入其中的可能性，但目前还缺乏充分的实体法根据。“免罚”条件规定了“免罚”的两种情形：一是依照刑法规定不需要判处刑罚，二是依照刑法规定免除刑罚。但无论哪一种情形，都必须依照刑法的规定。而《刑法》对于“免罚”既有一个原则性的规定，即《刑法》第37条，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，又规定了16个可以或应当“免除处罚”的具体情节。对于在适用相对不起诉时如何协调原则规定与具体规定的关系，学界、实务界等有不同的理解。有人认为被追诉人只有符合具体规定，才能适用原则规定，〔15〕也有人认为即便不符合具体规定，也可以直接以原则规定为根据。〔16〕由于《刑法》中目前并没有明确将认罪认罚规定为可以从轻、减轻或免除处罚的情节，按照前一种观点，根本就不可能产生单独根据认罪认罚情节的“免除刑罚”。那么，按照后一种观点，认罪认罚是不是就可以理所当然地成为“免除刑罚”的重要根据呢？其实不然。《刑法》第37条中的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”是一个整体，“不需要判处刑罚”是因为“犯罪情节轻微”，而且，“不需要判处刑罚”不同于需要判处刑罚因为其他情节而免除刑罚。换言之，不需要判处刑罚只是免予刑事处罚或免除刑罚的根据之一，而不需要判处刑罚是由犯罪情节轻微这一内在属性直接决定的。事实上，《刑法》第37条与16个“免除处罚”并不是原则与具体规定的简单对应关系。16个“免除处罚”条文中确实有因为罪中情节轻微不需要判处刑罚而免除处罚的情形，但也有本来需要判处刑罚（犯罪情节不一定轻微），由于存在特定的罪中情节而免除处罚的，还有因为罪后情节而免除处罚的。当然，将来可以通过增加《刑法》中具体“免除处罚”的规定，解决认罪认罚相对不起诉的实体法根据问题，但在此之前，认罪认罚对相对不起诉“免罚”条件的影响只能通过影响《刑法》中已经具体规定的罪后情节间接实现。
　　值得一提的是，对于如何理解相对不起诉适用条件中的“犯罪情节轻微”，一直存在不同意见。一种观点认为，该条件将相对不起诉限制于轻罪案件，原则上只能是法定刑3年以下有期徒刑的案件。〔17〕另一种观点则认为，重罪案件也存在犯罪情节轻微问题，因此，重罪也有可能适用相对不起诉。〔18〕笔者认为，这两种观点都不够完整，相对不起诉确实不排除涉嫌严重罪名案件的适用，因此，不宜将相对不起诉称之为“微罪不诉”或“轻罪不诉”。但适用相对不起诉必须同时符合“情节”和“免罚”两个条件，这就将其适用范围限制在极为狭小的范围内——轻微刑事案件，不仅犯罪情节要轻微，结合所有情节案件还须达到可以“免罚”的程度。当然，这也同时表明，即使认罪认罚将来可以成为《刑法》中有“免罚”效果的法定情节，适用相对不起诉的认罪认罚案件也会极为有限。
（二）特别不起诉与认罪认罚
　　2018年修订《刑事诉讼法》时，在第182条增加规定了一种新类型的不起诉，主要适用于被追诉人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实且有重大立功或者涉及国家重大利益的案件。学界通常称之为特别不起诉。第182条的规定事实上是对《认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第9条和第13条规定的调整和吸收，因此，有不少论者将第182条放在认罪认罚从宽视角下理解，并认为该条文是“立法在审前程序中对特殊案件贯彻认罪认罚从宽的具体规定”。〔19〕然而，从特别不起诉的具体适用条件看，其和认罪认罚从宽制度的联系可能只是宏观政策层面和立法精神上的部分契合，制度层面的具体连接点非常少。有论者提出，有别于与其他类型不起诉间的模糊关系，认罪认罚与特别不起诉间有确定的逻辑关联，即“认罪认罚+重大立功或涉国家重大利益+最高检审批=不起诉”。〔20〕暂且不论“自愿如实供述”只是特别不起诉适用的一道门槛，真正的决定性因素是“重大立功或者案件涉及国家重大利益”，即便其作用关键，“自愿如实供述”真的能等同于认罪认罚吗？答案显然是否定的。按照《刑事诉讼法》第15条规定，认罪认罚中的认罪是指被追诉人“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”，而《指导意见》对认罪的界定是“自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”，特别不起诉中的“自愿如实供述”明显不同于认罪认罚中的认罪内涵。更何况，严格意义上的认罪认罚是认罪加认罚，除了认罪以外，还要求被追诉人愿意接受处罚，《指导意见》甚至还将真诚悔罪明确为认罚的内涵，但是，特别不起诉中对被追诉人并无认罚的要求。
　　那么，到底是出于何种考虑，使得特别不起诉既不要求被追诉人认可指控事实，也不要求其认罚呢？我们认为，可能与以下两个因素有关：（1）特别不起诉与认罪认罚从宽在制度定位上的差异。不同于域外的辩诉交易或认罪协商，我国的认罪认罚从宽制度采取的是专门机关主导的听取意见模式，〔21〕