【文章编号】1002—6274（2020）06—017—14




【内容摘要】公民的意志自由原本就属于刑法应当保护的法益。在我国刑法中增设强制罪不仅是承认公民意志自由、完善对公民意志自由的法律保障的理论诉求，也是弥补刑事处罚漏洞、解决我国当前司法实务所面临的众多难题的客观需要。在增设强制罪的同时，我国现行刑法中众多旨在保障公民意志自由的罪名均可予以删除，从而实现刑事立法的规范化、类型化和体系化。强制罪是指，通过暴力或者以非法事由相胁迫等方式，强制他人实施无义务实施的事项，或者妨害他人行使权利的行为。强制罪基本犯的法定刑宜设置为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，在情节严重时，则处三年以上十年以下有期徒刑。
【关键词】强制罪　意志自由　法益保护　刑事立法
【中图分类号】DF611　【文献标识码】A
一、问题的提出
刑法无疑是我国最为重要的部门法之一，关于刑法的修订总是受到社会各界的高度关注。针对刑法适用中的种种问题和缺陷，我国学者也经常提出各方面的立法建议。早在20世纪80年代，社会各界提出的应在刑法中新增的罪名就已经多达近90个。［1］p229-4321997年刑法修订后，各类立法建议也同样屡见于公共媒体与学术文献。譬如，在2015年《刑法修正案（九）》颁布前后，我国众多论者就围绕着死刑废除、反恐刑事立法、网络犯罪刑法规制以及对侵犯人身权利、扰乱社会秩序、妨害司法、贪污受贿等犯罪的修订等诸多问题展开了热烈的讨论。［2］p1-18相比之下，在97年刑法修订以及在我国近年来关于刑事立法的讨论中，却均鲜有论者论及增设强制罪的问题。自张明楷教授于1997年提出增设强制罪的建议［3］p68以下以来，我国学界在过往长达20余年的时间里也仅有个别论者对此进行了探讨。［4］p27以下
　　众所周知，强制罪（在日本刑法中称为“强要罪”）是旨在保障公民意志自由的罪名，其确保公民在社会生活中享有进行意志决定与实现自主意志的自由权利，保护公民不受他人强制、自主决定自己的行为。在德国与日本刑法中均存在关于强制罪的规定。德国1794年《普鲁士一般州法（PrALR）》第20章第1077条即已将使用暴力强制他人违背意愿行事的行为规定为犯罪。现行《德国刑法》第240条也规定，非法使用暴力或者以显著的恶害相胁迫，强制人实施、容忍或者不为一定行为的，构成强制罪。《日本刑法》第223条则规定，以加害对方或者其亲属的生命、身体、自由、名誉、财产相通告进行胁迫，或者使用暴力，使对方实施并无义务实施的行为，或者妨害其行使权利的，构成强要罪。［5］P71在我国近代刑事立法中，也不乏关于强制罪的规定。1907年沈家本主持制定的《刑律草案》第343条规定，“凡加暴行或用前条所揭胁迫，而使人为无义务之事或妨害其权利之实施者，处四等以下有期徒刑、拘留或三百元以下罚金”。该《草案》的立法理由明确指出：“本条强制罪除其他有特别之规定外，凡以暴行、胁迫强制他人使行非义务之事或妨害其权利之实施等一切非行，皆赅于此。”1911年《钦定大清刑律》第357条的规定在文字上略有修改，将强制罪规定：“为以强暴、胁迫使人行无义务之事或妨害人行使权利者，处四等以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金”。1912年《暂行新刑律》第358条沿用了这种关于强制罪的立法。北洋政府1918年《刑法第二次修正案》在刑法分则中增设第26章“妨害自由罪”，将诸多侵害个人自由法益的罪行规定于该章之中。其中第310条第1款规定，“以强暴、胁迫使人行无义务之事或妨害人行使权利者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金”。该条第2款则规定了强制未遂的可罚性。这种关于强制罪的立法表述在1919年《改定刑法第二次修正案》第325条、1928年《中华民国刑法》第318条、1933年《中华民国刑法修正案初稿》第291条、1934年《中华民国刑法修正案》第297条以及1935年《中华民国刑法》第304条中均得以沿用。1942年《陕甘宁边区刑法总、分则草案》第213条关于强制罪的规定与之基本相同［6］p152、243、281、455、522、584、645、680、721、824现行的我国台湾地区“刑法”第304条强制罪的规定也与此是一致的。
　　我国现行刑法中并无关于强制罪的立法规定，但这并不意味着立法者忽视对公民意志自由的保障。事实上，我国自20世纪90年代以来的刑事立法明显体现出了强化对公民自由权利之保障的发展趋势。过往30余年间，诸多旨在直接保障公民意志自由的罪名逐步被吸纳进了刑法之中。时至今日，我国刑法中直接保障公民意志自由的条款已经为数较多。譬如，第120条之五强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，第226条强迫交易罪，第244条强迫劳动罪，第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，第257条暴力干涉婚姻自由罪，第262条之一组织残疾人、儿童乞讨罪，第298条破坏集会、游行、示威罪，第333条强迫卖血罪，第353条第2款强迫他人吸毒罪，第358条强迫卖淫罪等诸多罪名均体现出了对公民意志自由加以保护的主旨。这种立法趋势固然值得赞许，但是，与前述德日及我国近代的刑事立法实践不同，我国当前刑法对于公民意志自由的保护并未采用设置强制罪的普遍性立法模式，而是通过多个罪名对多种特定罪行进行规制，以期通过个别化的立法达到保护公民意志自由的效果。这种立法体例并不能令人满意，其不仅不利于在刑事立法中实现刑法条文的类型化，也不利于对公民的意志自由予以充分的保护，从而在司法实务中造成了诸多难题。有鉴于此，本文认为，当前确有在我国刑法中增设强制罪的必要。下文将从法益保护、实务需求以及强制罪的具体构建等方面对增设强制罪的相关问题进行探讨。
二、意志自由作为法益
刑法的任务是保护法益。为防止刑事立法悖离刑法的目的和功能，致使新增构成要件沦为欠缺实质意义的象征性和情绪性立法，在刑事立法过程中就必须紧扣刑法保护的法益审视增设相关罪名的合理性。既然强制罪是旨在保障公民意志自由的罪名，便只有在能够确定公民意志自由确属刑法应当保护的法益时，才能肯定增设该罪的可能性。
（一）意志自由作为法律的基础
　　在西方哲学史上，康德的法权哲学明确将公民的意志自由作为法律的基础。在康德看来，“意志……即决定其自身的因果性的能力”，“生命是存在者依照欲求能力的法则去行动的能力”。［7］p13-7因此，自由就是“仅臣服于自己所同意的法律，而不屈服于其他任何人的状态”，其意味着不必受制于他人的恣意，可以“自己确定自己的目的，依据自己的目的而不是必须依据他人的目的行事”。其是相对于他人恣意的独立性，是不被他人强制成为服务于他人目的之工具的权利，［8］p341“是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利”。这种自由也应当被引入法权体系，成为法权的根基。故法律是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。对法律的定言命令和基本原则表现为：“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”若行为人逾越了自由的界限，滥用自己的自由对他人的自由加以干扰或妨害，其行为即为不法。“凡是妨碍自由的事情都是错误的，任何方式的强制或强迫都是对自由的妨碍或抗拒。”此时法律应当对这种妨害自由的举止加以制裁，从而维护自由的界限。［9］p50以下、40以下由此可见，依据康德的法权哲学，意志的本质就决定了法律的根本任务即在于维护自由。与康德相类似地，黑格尔也将自由视为法权的本质特性。其在《法哲学原理》中明确指出，“法的……确定的地位和出发点是意志”。而“意志是自由的”，“自由是意志的根本规定，……意志而没有自由，只是一句空话；同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的”。鉴于法、意志和自由三者之间的这种关系，“自由就构成法的实体和规定性”，“法的理念是自由”，法是“自由意志的定在”，是“作为理念的自由”。［10］p2、p12以下、p41据此，对一切法哲学问题的探讨都应当从人的意志自由出发，正是意志自由在不同阶段上的不同形式的体现才形成了法的三大部门或环节：抽象法、道德、伦理。倘若行为人通过其行为损害了他人权益，也就意味着行为人侵犯了具体意义上的自由的定在，此时行为人的意志作为特殊意志与普遍的自由意志相殊异而对立，其就违背了意志自由，从而构成不法和犯罪。因此，在黑格尔的法哲学体系中，不法和犯罪的本质同样是对意志自由的悖离。
　　对此，部分后世学者持不同的见解。他们一般认为，刑事不法的本质并不在于对自由的侵犯。因为，其一，侵犯他人自由的行为并不总是构成刑事不法。譬如，侵犯他人自由的行为若通过违法阻却事由合法化，则应当否定不法的存在。其二，刑事不法并非仅在于对自由的侵犯，刑法中的环境犯罪和危害国家安全的犯罪虽未侵犯公民的自由，但也构成刑事不法。其三，即便行为人未积极滥用自由权利，也同样可能构成刑事不法。譬如，在不作为犯的场合，行为人虽然并未积极实施侵害他人自由的举动，但也仍然足以被认定为刑事不法。其四，不法的形成也可以与自由的滥用无关。例如，即便行为人是善意地取得违禁品，其行为也仍然具有违法性，故对相应的违禁品应予没收。［11］p4以下
　　本文认为，这些反对意见并不成立。首先，在三阶层犯罪构成体系中，构成要件符合性与违法性共同决定了刑事不法的范畴。形式上对他人自由造成了干涉的行为，也只有在其同时还具有违法性时，才能被认定为对他人自由权利的侵犯。若此时行为人的行为通过违法阻却事由合法化，就意味着其并未逾越法规范的界限侵入他人的自由领域，自然就不应认定其构成对他人自由的妨害。
　　其次，认为破坏环境和危害国家安全的罪行并不侵害他人自由的见解误认了个人法益与超个人法益的关系。虽然一般认为，刑法中的法益可以区分为个人法益和超个人法益两大类别，但是，根据一元的个人法益概念，二者却并非截然对立的两极。在现代法秩序中，国家与法律的任务无外乎支持和促进公民人格的自由发展和自我实现。［12］p40相应地，刑法的任务也便在于保护公民人格发展所必需的外在条件免受侵害，这些条件就是法益。［13］p523这些条件不仅包括例如生命、身体、财产、自由等个人权益，也包括国家和社会秩序等超个人的要素。诚如罗克辛（Roxin）所言，“法益包括所有对于个人的自由发展、其基本权利之实现，以及对于为此目标而设立之国家体系的运作必不可少的现实存在或目的预设”。［14］p16超个人法益正是作为保全公民个人法益的前置屏障而获得刑法的认同，并因此与个人法益之间建立起密不可分的内在联系。与此相应，对超个人法益的侵犯实际上也同时损害了公民的自由权利。譬如，环境犯罪中的人本主义法益观表明，刑法最终仍然是将自然资源作为当代人以及后世子孙的生存条件，作为保障人们生命和身体健康、追求人格自由发展的外部条件而予以保护。［15］p3以下同样，霍布斯、洛克和卢梭等众多思想家也都已论证，国家作为对公民个人自由的保障才获得正当性，危害国家安全的犯罪实质上也仍然是在损害国民的自由权利。
　　再次，所谓不作为并未侵犯他人自由的见解是片面拘泥于自然主义考察视角的产物。实际上，刑法设置的命令规范和禁止规范都是界定公民自由领域的准则。在现代以维护公民自由权利为价值导向的法秩序中，刑法之所以在特定场合下要求行为人负担作为义务，实质上是因为部分社会成员难以凭借自身能力实现其人格的自由发展，或者其个人自治的外在条件面临严重威胁，故刑法要求行为人对这些社会成员积极提供协助，以期尽可能地保障后者的自由权利。［16］p360这种指导思想不仅适用于不真正的不作为犯，也同样适用于真正的不作为犯。据此，作为义务本质上仍然是法秩序出于保障公民自由而进行的制度安排，行为人拒不履行作为义务的，仍然构成对他人自由的侵犯。
　　最后，对于善意取得的违禁品的没收并不意味着行为人的行为构成刑事不法。刑法中的没收大体上可以被界分为刑罚没收和保安没收两种类型。前者针对行为人用于或者计划用于违法犯罪活动的物品，具有刑罚色彩，以行为人实施了有责的不法为适用前提。后者则不具有刑罚的性质，故不以行为人的行为具有违法性为适用前提。虽然学界对于我国《刑法》第59条和第64条中各种类型的没收规定具体属于刑罚没收还是保安没收存在一定争议，但可以确定的是，对于违禁品的没收应属保安没收。因为，违禁品因其对公共安全或社会秩序的危险性而被禁止为任何人持有，违禁品没收的规范目的在于防卫社会，而非对行为人加以惩罚。至于行为人是否善意取得，其取得违禁品的行为是否构成有责的不法，均非所问。［17］p59与此相应，没收行为人持有的违禁品并不表明行为人（善意）取得该违禁品的行为属于违法行为，从而也就不能以此为例论证行为人在未滥用自由的情形下也可以造成刑事不法。
（二）意志自由作为法益的基础
刑法对意志自由的保障不仅可以从康德的法权哲学中获得印证，也直接体现在法益保护之中。这是因为，意志自由原本就是法益概念的必要组成部分，刑法对于法益的保护天然地带有保护意志自由的理论意义。
　　受自然主义的影响，法益概念在被提出之初，并未特别地对权利人的意志自由予以考虑。譬如，在比恩鲍姆（Birnbaum）看来，法律所保护的并非被害人的主观权利，而是“益”，即犯罪行为所侵犯的人和物以及社会的道德观念。［18］p174以下、183以下时至今日，部分论者仍然从受保护的人和物的价值或状态的角度来定义法益，将法益理解为特定对象物或客体得以保全和存续的客观状态。然而，这种事实性的法益概念存在明显的不足。其不仅无视了刑法实际上无法阻止法益客体随着时间流逝而自然消耗、减损的事实，也没有正确认识到，所有的法益都只有在被支配和使用的过程中才能发挥其功能，其只能“于功能中存在”。社会生活原本就是投入和消耗法益的过程，“所有的生命最终也不过是对生命的消耗”。［19］p515此外，对刑法中具体法益的界定原本也不可能脱离权利人的意志。譬如，身体法益绝非权利人血肉和筋骨的客观堆积，而是以权利人具有支配和使用自身身体的意志为前提。［14］p546若权利人的意志消逝了，其身躯就不再属于刑法意义上的身体法益，只能成为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体罪的保护对象。在涉及所有权等财产法益时，就更是如此。
　　鉴于事实性法益概念的缺陷，自20世纪下半叶以来，伴随着对公民自治和自主决定权的日益重视，越来越多的刑法学者开始主张个人自治的法益概念，将刑法中的法益理解为公民实现人格的自由发展所迫切需要的外在条件。［13］p523正是由于特定的对象和客体可以被权利人自由地用于发展和实现其自身的人格，属于权利人进行人生规划与自我实现的必不可少的前提条件，刑法才将之视为法益，并通过保护这些对象和客体的客观存续而维护权利人的自由。据此，刑法保护个人法益，实质上是在保护权利人对相关对象和客体的支配关系，确保权利人可以根据自身的意愿自主决定地对之加以利用，以满足自身的利益诉求和目的设定，故权利人对于相应对象和客体进行支配和使用的意志自由必然是法益概念的有机组成部分。与此相应，刑事不法的本质在于“对他人自治之人格的否定”，其也必然表现为对权利人意志自由的损害。［20］p44以下
　　由此可见，在个人自治的法益概念下，公民的意志自由是确定法益的基础，对公民意志自由的保障本为法益保护的题中之意。既然如此，刑法就完全可以将公民的意志自由本身作为法益予以保护。当然，在一般情况下，为了避免将刑法所保护的法益全部抽象为意志自由，从而抹煞不同构成要件之间的差异，个人自治的法益概念也总是强调相应的对象和客体作为法益的外在物质载体的意义，结合犯罪行为涉及的对象和客体界定相关罪名的法益。［21］p719脚注55因此，在绝大多数保护个人法益的构成要件中，权利人受刑法保护的意志自由均体现为“与对象相关的自治”，其必须基于外在的客观对象才成为法益。譬如，生命、身体和财产法益所保护的均为权利人通过自身生命、身体和财产体现出的意志自由。但是，恰如德国学者施米德霍伊泽所正确指出的那样，刑法中作为法益的意志自由存在两种类型，除了上述可被称为“与对象相关的自治”之外，还包括“与行为相关的自治”，即权利人决定为或不为一定行为的意思决定自由。［22］p114这也印证了，根据当今个人自治的法益概念，立法者完全可以将决定自身行为的意志自由作为法益加以保护。
三、刑事立法与司法实务的需求
　　当然，立法者不必将任何值得保护的利益均认定为法益并通过新增罪名将之纳入刑法的保护范畴。只有从刑事立法和司法实务的角度看来，确需通过强制罪实现对意志自由的普遍保护时，才有在刑法中增设该罪的必要。如前所述，我国现行刑法通过众多罪名分别对多种侵犯公民意志自由的行为加以禁止，这种立法模式不仅缺乏经济性，造成了刑法条文的繁冗，也因留下了诸多处罚漏洞而无法在司法实务中实现对公民意志自由的周全保护。因此，在我国刑法中新增强制罪，不仅有利于刑事立法的体系化，也有利于解决司法实务中的诸多难题。
（一）构成要件的普遍性
刑法中的罪刑规范首要体现为构成要件。当今刑法学理普遍认为，构成要件是不法的类型，其并非对价值中性之行为的刻画，而总是对值得科处刑罚之行为的描述。其所表现的是立法者通过价值评价，认定为对社会生活具有消极影响的行为模式。立法者正是从社会共同生活领域内的众多行为规则中选择了部分对于保护价值较高的法益而言特别重要的行为规则，以构成要件的形式对之加以规定，并通过要求国民遵守相应的行为规范，从而达到保护法益的目的。简言之，构成要件是“奠定各种犯罪类型当罚性之情状的总和”。“其根据抽象的、为使人可以获知而设置的禁止类别，描绘出原则上被禁止的行为方式，并且通过影响公众的法律认知以及部分地产生吓阻效果而具有一般预防的功能。”［14］p289构成要件的这种性质和功能决定了，刑事立法中应当注意构成要件设置的普遍性。特别是对于旨在保护相同法益的罪刑规范而言，若无强调不同的行为类型从而体现出不同行为特定的不法内涵、树立彼此区分的行为规范之必要，就应当尽量以精简的条文和语词对之予以普遍性的规定，从而保证刑法条文的简洁，降低国民理解和接受罪刑规范的难度，最大限度地发挥刑法的一般预防功能。虽然随着现代社会生活的发展和生活事实的复杂化，当代法律总是需要维持一定的条文数量才可能对各类社会关系予以妥善的规制，但是，同样需要注意的是，过于繁杂的刑法条文会显著提升理解和适用刑法的难度，在极端情况下甚至会导致刑法丧失调节社会的机能。因此，立法者在设置刑法构成要件时应当注重罪名设置的科学性，力求使每一个构成要件都能“言之有物”，成为刑事法治中不可或缺的一环。我国学者张明楷教授就曾正确地指出，刑事立法应当注重条文的类型性，体现出罪刑规范的普遍性和一般性，如此才能契合构成要件作为违法类型的本质，并且确保刑法条文的简短性与稳定性。［23］p29欧洲自启蒙时代以来的刑事立法发展也确证了这一点。众所周知，为贯彻罪刑法定原则，众多启蒙思想家均主张，刑事立法应当极度细致和明确，从而最大限度地压缩法官自由裁量的空间，使法官成为进行涵摄的自动机器。“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”。［24］p13若实务中出现了不为现行成文刑法所含括的案件，立法者就应当对刑法进行修订，通过设置专门规制相关案件的条文使类似情形被置于刑法的规定之下。［25］p7唯有通过这种方式，刑法才能变得日益完善。［26］p428在这种思想的指导下，当时欧洲大陆的巨型法典层出不穷。譬如，1794年《普鲁士一般州法（PrALR）》中规定具体罪行的条文达到了1577条，其中仅规制盗窃罪的条文就多达75条。德国刑法学者克莱因施罗德于1802年建议的刑法典草案更是多达2972条。
　　这种追求精细化的立法诉求不仅在今天看来颇为“幼稚”，［27］p154其在当年也很快就受到了众多有识之士的反对。德国著名法学家萨维尼早在19世纪初就明确指出，虽然法律应当包含适用于可能发生的每一起案件的裁判规则，但是，各种情形错综复杂、千差万别，企图通过法典逐一规定所有可能情形的尝试必然失败。［28］p17费尔巴哈也认为，不论立法者如何尝试通过细致的条文规制社会生活，每一次的立法规制都必然造成对边缘案件的规制漏洞，因此，刑法“恰恰由于其过分细致而变得不完整且漏洞百出”。［29］p11以下相反，刑事立法者应当尽量使用具有普遍性的规定，刑法只能通过普遍性、完整性的规定才能实现其自身的完整性：“具有普遍性的东西是可以穷尽的，但特殊性的东西由于其多样性而无穷无尽”。“立法者越是拘泥于特殊性，就越是使法律丧失简易性，因丧失简易性而丧失明确性，因丧失明确性而丧失实用性和实际效力。特殊性……最终所构成的不过是乌云，其并不导向目标，反而会遮蔽道路，使人们更难找到目标。”［30］p193正是由于对普遍性规定的适用，费尔巴哈主持编撰的1813年《巴伐利亚刑法典》中实体刑法的条文数量得以大幅压缩至459条，也使得该部法典不仅因其体现出的自由主义和现代理性思想，同时也因其先进的立法技术而深受后世赞誉。德国著名法哲学家拉德布鲁赫即将之誉为“全面性、开创性和示范性”的刑法典。［31］p85
　　在涉及强制罪的立法时，也应当注重刑事立法的普遍性和类型化。虽然也有德国学者在20世纪70年代主张，应当将德国刑法中的强制罪删除，代之以对各类具体强制行为加以处罚的罪名，从而最大限度地明确强制行为的处罚范围，实现法律适用的确定性，维护公民的行为自由。［32］p604以下