政治与法律2020年第3期·专论



摘要：自1969年德国刑法大改革至今的五十年间，德国的刑事立法活动非常频繁。在此期间，德国立法机关不但对《刑法典》总则犯罪论部分的规定进行了彻底的修订，而且针对犯罪的法律后果以及刑法分则乃至附属刑法中的诸多罪名进行了持续的改革，在恐怖主义犯罪、妨害公务犯罪、毒品犯罪以及保安监禁等领域尤其如此。整体而言，德国立法者在过往半个世纪中日趋侧重功能主义的积极刑事立法观，导致德国刑法逐步从传统法治国背景下的法益保护法和市民防御法转向以社会控制为主导的国家干预法和社会防卫法，造成了诸多难以与现有法律体系和学说理论相协调的象征性立法。我国应当从德国近五十年的刑事立法中吸收其先进经验，对其中的弊端也要引以为戒。
关键词：恐怖主义犯罪；妨害公务；毒品犯罪；保安监禁；象征性立法；德国法
中图分类号：DF611　文献标识码：A　文章编号：1005-9512（2020）03-0094-19
　　在德国法律体系中，《刑法典》（StGB）构成了实体刑法的核心。德国《刑法典》制定于1871年，于1872年1月1日起施行。根据2019年6月19日的版本，德国《刑法典》由总则和分则共计508条组成。不同于我国，德国采用的是多元化的刑事立法模式，在《刑法典》之外还存在诸多其他的实体刑法规范。譬如，德国《刑法典》中的相关规定原则上仅适用于成年的行为人，对于青少年的犯罪行为及其处罚则规定在《青少年法庭法》（JGG）中。此外，德国法秩序中还存在大量的附属刑法。例如，《武器法》（WaffG）第51条与第52条规定了非法制造、加工、持有、携带、买卖武器等诸多犯罪行为，《麻醉药品法》（BtMG）第29条以下规定了诸多毒品犯罪行为，《著作权法（UrhG）》第106条以下规定了非法复制、传播他人作品等侵犯著作权的犯罪行为等。这些数量繁多的附属刑法与前述《刑法典》和《青少年法庭法》中的规定共同构成了当今德国的实体刑法。
　　笔者于本文中仅对德国（在两德分裂期间限于联邦德国）自1969年刑法大改革至今五十年间的刑事立法予以考察。由于采用了多元立法模式，德国的刑事立法不仅包括对《刑法典》的修订，也包括对附属刑法的制定和修改。其中，立法机关专门针对《刑法典》的修订主要是通过颁布《刑法修正案》（StrRG）和《刑法改革法》（StrRG）的方式进行。从1951年至今，德国已经颁布了56部《刑法修正案》和6部《刑法改革法》。其对附属刑法的制定和修改一般与其他行政、民事法律规定的修订结合进行。此外，德国立法机关还经常通过专项法案的形式，对刑事以及行政、民事法律规范进行体系性的修订，以实现打击特定类型之犯罪的目的。譬如，1976年的《反恐怖主义法》（Anti-Terrorismus-Gesetz）就同时对《刑法典》《刑事诉讼法》《法院组织法》和《刑罚执行法》等诸多法律规范进行修订，以利于对恐怖主义罪行开展刑事追诉。[1]与我国学界惯常的认识相反，德国近五十年来的刑事立法活动明显比我国更为频繁。结合德国学者的统计，自1969年到2019年间，德国立法机关通过各种形式对《刑法典》进行了202次修订，所涉及的条文难以计数，[2]其间对众多附属刑法的修订就更是不胜枚举。
一、德国近五十年刑事立法概况
　　德国《刑法典》的修订始于“1969年刑法大改革”（Die groβe Strafrechtsreform 1969）。此次刑法大改革主要由1969年6月和7月先后颁布的两部《刑法改革法》组成。第一部《刑法改革法》中的规定分别于1969年9月1日和1970年4月1日施行，第二部《刑法改革法》则因德国各联邦州需对本州法律进行相应调整，推迟至1975年1月1日起施行。这两部《刑法改革法》对《刑法典》总则和分则中的诸多条款进行了根本性的修改，特别是第二部《刑法改革法》对刑法总则中几乎所有的规定都进行了重新编排和修订，从而形成了全新的刑法总则。例如，在这次修订中，立法者在《刑法典》第1条明文规定了罪刑法定原则；在第16条和第17条分别规定了构成要件认识错误和违法性认识错误，从而确认了犯罪故意与违法性认识是两个不同的犯罪成立条件，终结了故意说与责任说长达上百年的论战；第34条和第35条则分别规定了阻却违法的紧急避险和免责的紧急避险，首次在刑法中明确了紧急避险的法律效力。此次刑法大改革奠定了现今德国《刑法典》总则部分的基本框架，其中犯罪论部分的规定大多沿用至今。为应对社会关系与刑事政策的变化，德国近半个世纪的刑事立法活动主要集中在刑罚措施和刑法分则领域。尤其是1998年的第六部《刑法改革法》对《刑法典》分则中的诸多条文进行了重大修订，对德国刑法分则体系产生了深远影响。
（一）刑罚体系的构建
　　经过1969年的刑法改革，德国建立起了刑罚和保安处分并重的双轨制刑事制裁体系。德国《刑法典》中的刑罚由主刑和附加刑两部分构成。主刑包括无期徒刑、有期徒刑和罚金刑等三种类型，禁止驾驶是《刑法典》中唯一的附加刑。此外，根据《刑法典》第45条之规定，因犯重罪被判处一年以上徒刑的，在徒刑和保安处分执行完毕之日起五年内，不得享有在国家机关任职以及选举和被选举等政治权利。德国立法者在1969年构建刑罚体系时，较为重视刑罚的积极特殊预防效果。譬如，其充分认识到，短期有期徒刑难以有效吓阻犯罪，却容易导致行为人在监狱中沾染恶习或背上犯罪人的标签，阻碍行为人重返社会，因此，其在《刑法典》第47条中规定，法官只能例外适用短期有期徒刑。此外，德国立法者还通过第二部《刑法改革法》引入了日额罚金刑体系（《刑法典》第40条至第43条），使得罚金刑在轻罪领域几乎取代了短期有期徒刑，成为适用得最为频繁的主刑。[3]然而，自20世纪70年代开始，德国的刑罚政策逐渐严厉化，日益向消极预防倾斜。特别是，在1998年第六部《刑法改革法》中，德国立法者为突显对生命、身体以及性自主决定权等法益的重点保护，大幅提高了相关罪名的法定刑。例如，其将《刑法典》第213条（情节较轻的故意杀人）的刑罚从六个月以上五年以下有期徒刑提升为一年以上十年以下有期徒刑，将第224条（危险的身体伤害）的刑罚从三个月以上五年以下有期徒刑提升至六个月以上十年以下有期徒刑。对众多造成死亡结果的结果加重犯，德国立法者也统一将其法定刑的上限提升为十年以上有期徒刑或无期徒刑。刑罚政策严厉化所涉及的条文还有诸如《刑法典》第178条（性强制、强奸致人死亡）和第251条（抢劫致人死亡）等。
　　出于社会防卫和犯罪人改造的双重目的，德国《刑法典》在刑罚之外还规定了6项保安处分措施，即收容于精神病院（第63条）、收容于戒治场所（第64条）、保安监禁（第66-66c条）、行为监督（第68-68g条）、吊销驾驶执照（第69-69b条）和职业禁止（第70-70b条）。为防止司法机关对保安处分措施的滥用，德国立法机关通过第一部《刑法改革法》在《刑法典》第62条中明确规定，只有在符合比例原则的前提下，法院才能宣告保安处分。
（二）刑事没收的改革
　　除了刑罚和保安处分之外，德国《刑法典》还规定了刑事没收制度，包括“违法所得没收”（Verfall）和“犯罪物品没收”（Einziehung）两种类型。[4]德国立法者于2017年对刑事没收制度进行改革，根据没收对象的不同，明确将犯罪物品没收区分为刑罚没收（Strafeinziehung）和保安没收（Sicherung-seinziehung）。其中，刑罚没收（《刑法典》第74条）的对象是犯罪行为生成之物（譬如通过伪造货币行为所生产的假币）以及行为人所有的犯罪工具。这种没收具有刑罚性质，以行为人具有罪责为适用前提。保安没收（《刑法典》第74b条）的对象则是依照其性质与所处情境，会对公众造成危险的物品以及可能被行为人用于实施违法犯罪行为的物品。此种没收不具有刑罚属性，故也不以行为人具有罪责或者对相关物品享有所有权为适用前提。
　　违法所得没收的法律属性与规范目的则有所不同。其既非刑罚也非保安处分，而是“准不当得利的衡平措施”，[5]旨在剥夺行为人因不法行为所获利益、根除犯罪的经济诱因并恢复社会整体财产秩序。因此，违法所得没收并不考虑行为人的罪责，只要行为人的财产增益欠缺法律上的原因，就应当将之返还被害人或上缴国库。该种没收制度自1975年在德国《刑法典》中确立以来，历经数次修改。一方面，德国立法机关不断扩张没收的范围，防止任何人以任何方式保有违法所得：其将没收的相对人从行为人扩展至其他第三人（第73b条），规定没收的对象不但包括直接所得和间接所得（第73条），而且包括替代价额（第73c条），即在直接所得和间接所得已经灭失、被行为人消费或者被转；移至他国而无法没收时，以行为人的合法财产进行抵偿。此外，其还明确规定，在计算没收数额时应采“总额原则”（第73d条），对行为人用于实施犯罪或者预备实施犯罪的支出和成本不予扣除。另一方面，为避免执行没收裁判时对相对人的财产造成双重剥夺（既返还被害人又上缴国库），德国立法者对违法所得没收也做出了排除性规定（第73e条）。例如，若被害人针对行为人的返还请求权在裁判时已经基于债的给付、免除或其他法律原因归于消灭，则不得再宣告违法所得没收。
（三）对生命、身体和自由的犯罪
　　自20世纪70年代以来，随着人权保障在世界范围内日益获得重视，德国立法者对侵犯个人生命、身体、自由、名誉和隐私等罪名的立法活动也变得较为活跃。
　　在针对生命和身体完整性的犯罪方面，1872年德国《刑法典》第218条就已经将堕胎行为规定为犯罪，除了为保护孕妇生命或身体健康而进行的医疗流产之外，不存在其他的刑罚免除事由。[6]这种严格的规定忽略了女性的自主决定权，也给实施堕胎手术的医生带来了巨大的刑事风险，故而遭到了来自妇女团体和医生群体的强烈反对。[7]为平衡各方利益，德国立法机关于1974年在《刑法典》中增设第218a条，规定在怀孕前12周之内由医生实施的堕胎行为不构成犯罪，[8]此后，其又于1976年、1992年和1995年数次对该条进行修改，引入咨询诊断制度，将医生的诊断证明作为出罪的前提条件。[9]此外，德国立法机关还于1998年扩张了《刑法典》第221条遗弃罪的处罚范围，使遗弃罪的保护对象不再局限于因未成年、体弱或身患疾病需要救助等被害人，而是包括任何因行为人的遗弃行为而面临死亡或重伤危险的人员。[10]在当年的刑法改革中，德国立法机关删除了在现代社会已经几乎失去实务价值的《刑法典》原第217条“杀婴罪”。[11]然而，为打击在德国及周边国家出现的以帮助自杀为宗旨的社团，防止教唆、帮助自杀行为的常态化，德国立法机关又于2015年在《刑法典》中增设第217条“业务性促进自杀罪”，禁止以促进他人自杀为目的，业务性地为他人提供、创设或介绍自杀机会。[12]为抵制女性生殖器割礼、体现对女性身体健康权益的特殊保护，德国立法机关于2013年通过第四十七部《刑法修正案》在《刑法典》中增设第226a条“损伤女性外阴罪”，[13]对损害女性外部生殖器的行为科处比第226条（严重的身体伤害）更高的刑罚。
　　在针对人身自由的犯罪方面，德国立法机关通过1971年第十二部《刑法修正案》对《刑法典》第239a条进行修订，将该条从绑架儿童的犯罪扩张为“敲诈性绑架罪”，处罚任何为勒索赎金而绑架他人的行为。[14]在20世纪80年代以前，该罪的适用仅限于三角关系中，即行为人必须是以实力控制被害人并且意图利用第三人对被害人安危的忧虑进行敲诈勒索。后德国立法者为应对“恐怖主义暴力犯罪的典型表现形式”，于1989年将敲诈性绑架罪的适用范围扩张至行为人与被害人之间双边关系的场合。[15]据此，行为人意图利用被害人对其自身安危的忧虑，强制被害人自己交付财物的，也成立敲诈性绑架罪，从而在司法实务中造成了应当如何区分敲诈性绑架罪和敲诈勒索罪的难题。[16]1998年第六部《刑法改革法》删除了《刑法典》中不合时宜的原第236条“基于被害人意愿的绑架罪”，[17]将该条修订为“拐卖儿童罪”。[18]随着电子通讯设备的普及以及网络技术的发展，对他人的跟踪与骚扰行为日趋增多，既对被害人的私人生活领域造成严重干扰，也有损被害人的身心健康，因此，德国立法机关通过2007年第四十部《刑法修正案》，在《刑法典》中增设第238条“跟踪罪”，禁止针对被害人长时间或反复实施跟踪、守候、拨打无声电话、以电子通讯工具发送信息或邮件等行为。[19]然而，依该条规定，只有严重妨害了被害人生活的行为才能构成跟踪罪，这种结果犯的立法模式使得跟踪罪在司法判决中极少得以适用。[20]为加强对被害人的保护，德国立法机关又于2016年修改了跟踪罪的构成要件，规定非法实施跟踪与骚扰行为的，只要其程度足以严重妨害被害人的生活作息，即便没有现实地造成法益损害结果，也成立该罪，从而显著降低了跟踪罪的入罪标准，扩大了处罚范围。[21]此外，随着德国强迫结婚的案件逐年增多，德国立法机关还于2011年在《刑法典》中新增第237条“强制结婚罪”，处罚以暴力或胁迫方法迫使他人缔结婚姻的行为。[22]
（四）对性风俗和性自决权的犯罪
　　在1969年之前，德国《刑法典》分则第12章和第13章长期规定了大量旨在保护公众道德情感的条文，对兽交、乱伦、通奸、鸡奸等行为都科处严厉的刑罚。“二战”结束后，在自由主义思潮的影响下，德国社会的婚姻家庭观念和性观念均逐渐转变，刑事立法也开始减少对国民生活领域的介入。从1969年刑法大改革开始，德国立法机关不但逐步删除了一系列婚姻家庭犯罪的条文，而且着手对性犯罪进行了大刀阔斧的改革。首先，其以“妨碍性自主决定的犯罪”这一更为价值中立的表述取代了第13章的原标题（“违反道德的犯罪”），彰显出公众的道德感并非刑法的保护对象。其次，限制对成年人之间性行为的处罚，例如，其先将《刑法典》第175条“同性性行为罪”的处罚年龄从21岁降低到18岁以下，并最终于1994年将该条删除；[23]此外还取消了对成年人阅读仅供个人使用之色情刊物的处罚。[24]最后，加强了对儿童、未成年人和处于弱势地位者的性权利的保护，在《刑法典》中新增了第174条“对受保护者的性侵害罪”、第174a条“对于囚犯、受官方拘禁之人或是在机构中的病患及有帮助需求者的性侵害罪”、第174b条“利用公务地位的性侵害罪”、第176条“对儿童的性侵害罪”和第180条“促使未成年人为性行为罪”等众多罪名。
　　20世纪90年代后，随着女权运动在世界范围内兴起，对性自主决定权的保护受到前所未有的关注与重视，德国立法者也不断完善性犯罪的相关立法。其于1992年扩大了对促进卖淫的处罚，[25]在1993年加强了对制造和传播儿童色情制品行为的处罚，并将持有该类物品的行为也规定为犯罪。[26]通过1997年第三十三部《刑法修正案》，德国立法者更进一步加强了对性自主决定权的全面保护。首先，德国立法机关将《刑法典》第177条和第178条的构成要件合并成第177条“性强制、强奸罪”，使得男性也能够成为该罪的被害人。其次，从第177条的构成要件中删除“婚外”一词的限制，致使婚内强奸也同样构成犯罪。最后，在第177条第1款中将“利用被害人毫无保护地处于行为人影响之下的状态”增设为性犯罪的手段行为，以避免在被害人因恐惧或担心而忍受性行为的案件中出现处罚漏洞。[27]
　　1998年的第六部《刑法改革法》再度扩大了性犯罪的处罚范围。在此次法律修订中，德国立法机关通过修订《刑法典》第176条“对儿童的性侵害罪”以及新增第176a条（对儿童性侵害的加重情形）、第176b条（性侵儿童致死）等条文，强化了对儿童性犯罪的打击力度。此外，其还通过新设第174c条“利用咨询关系、诊疗关系或照护关系的性侵害罪”，加强了对因患有精神、心理或身体上的疾病或障碍而处于咨询、诊疗或照顾关系中的被害人的保护。[28]2001年，随着《卖淫法》（ProstG）的颁布，有偿的性服务不再违反公序良俗，与此相应，德国立法机关也对《刑法典》第180a条“剥削卖淫者罪”和第181a条“中介卖淫罪”进行了修订，规定只要行为人未对卖淫者进行剥削，其与卖淫者之间建立正当工作关系的行为不再具有可罚性。[29]2003年，德国立法机关又对《刑法典》第176条进行修订，增设了对性侵儿童之预备行为的处罚。[30]
　　近年来，2014年生效的《伊斯坦布尔公约》直接推动了德国的性犯罪改革。为满足该公约第36条制裁未经合意之性行为的要求，德国立法机关于2016年在《刑法典》第177条中新增第1款和第2款，规定任何违反被害人可知的意愿而与之实施性行为或使之与他人实施性行为，或者利用被害人不能或难以形成或表达反对意思的状态，从而与之实施性行为或使之与他人实施性行为的，都构成性侵罪。[31]据此，性犯罪的成立不再以行为人对被害人实施了暴力、胁迫等强制手段为前提，被害人的意愿才是决定犯罪成立与否的关键因素。此外，为了能对类似2015年至2016年在德国科隆、汉堡等地火车站“跨年夜事件”中所发生的行为加以处罚，德国立法机关还在《刑法典》中增设了第184i条“性骚扰罪”和第184j条“群体违犯”之规定作为性犯罪的兜底条款。[32]特别是，依据第184j条，只要行为人参与了纠缠他人、妨害他人行为自由的人群，且该人群中有人实施了第177条或第184i条之罪（客观处罚条件），行为人就构成第184j条的犯罪。[33]该条规定旨在弥补因难以确定究竟是群体中的哪些成员具体实施了性侵、性骚扰行为而造成的处罚漏洞，显著扩张了性犯罪的处罚范围。
（五）经济犯罪和财产犯罪
　　20世纪60年代，德国迅速发展成为世界第二大经济强国。为遏制日益多发的经济犯罪、确保国民经济稳步前行，德国立法机关于1976年颁布了第一部《打击经济犯罪法（1.WiKG）》，在德国《刑法典》中增设补助金诈骗罪（第264条）、信用欺诈罪（第265b条）、破产罪（第283条）、暴利罪（原第302a条，现第291条）等众多罪名。后其又于1986年颁布第二部《打击经济犯罪法（2.WiKG）》，在德国《刑法典》中增设了“伪造支付卡、支票、汇票罪”（第152a条）和“支票卡与信用卡诈骗罪”（第266b条）等罪名，并为应对利用计算机实施财产犯罪的行为新设了譬如“计算机诈骗罪”（第263a条）、“伪造有证明意义的电子数据罪”（第269条）和“在法律数据往来中的欺骗罪”（第270条）等罪名。[34]为保障市场公平竞争，德国立法机关又于1997年通过《打击腐败犯罪法》（Gesetz zur Bekβmpfung der Korruption）在德国《刑法典》中增设第298条“串通投标罪”、第299条“商业往来中的受贿、行贿罪”等罪名。[35]在1998年第六部《刑法改革法》中，德国立法者对盗窃、侵占、抢劫和诈骗等传统财产犯罪均进行了不同程度的修订。首先，其在此次修法中明确规定财产犯罪的非法所有目的不仅包括意图使自己非法所有，也包括意图使第三人非法所有的情形。[36]其次，取消了构成侵占罪要求行为人事先占有他人财物的限制，导致任何违法地将他人可移动的有体物转为自己或第三人所有的行为都可以同时构成侵占罪，从而使得侵占罪成为了侵犯所有权犯罪的兜底条款。再次，细化了德国《刑法典》第250条（加重抢劫）的构成要件，区分了“使用武器或其他危险工具实施抢劫”和“抢劫时携带武器或其他危险工具”两种情形，对前者规定了更高的法定刑。最后，删除了德国《刑法典》第144条“移民诈骗罪”等在司法实务中极少被适用的罪名。[37]
　　进入21世纪以来，德国乃至全世界发生了多起通过贿赂和其他不正当手段操纵体育竞赛、非法谋取财产利益的重大案件，既造成了被害人的财产损失，也损害了体育运动的独立性。2013年5月，第5届联合国教科文组织体育部长会议在柏林召开，呼吁各成员国对操纵体育竞赛的行为予以刑事制裁。为回应此次会议的要求，德国立法机关于2017年通过第五十一部《刑法修正案》，在德国《刑法典》中增设第265c条“体育博彩诈骗罪”和第265d条“操纵职业体育竞赛罪”，处罚运动员、教练员和裁判员以操纵体育比赛或职业体育竞赛结果为对价，收受或约定贿赂的行为；他人为影响体育比赛或职业体育竞赛结果而向运动员、教练员或裁判员行贿或约定行贿的，同等处罚。[38]此外，2017年第五十五部《刑法修正案》还在德国《刑法典》第244条中新增第4款之规定，对侵入他人长期居住的私人住宅进行盗窃的行为科处相比普通人户盗窃更重的处罚，[39]从而体现出刑法对公民财产和生活领域的双重保护。
（六）其他方面的法律发展
　　除了前述领域之外，德国近五十年来在其他方面的刑事立法也有诸多发展。在危害公共安全的犯罪方面，随着20世纪90年代初德国右翼暴力组织的活跃，社会公共秩序和人民生活安宁受到严重威胁，故在1998年第六部《刑法改革法》中，德国立法机关对《刑法典》第127条“组织武装团体罪”进行修订，扩张了该罪的适用范围。修订后的该条规定，禁止任何人非法组织或指挥拥有武器或危险工具的团体，即便是军事体育协会也不例外。[40]同样是在第六部《刑法改革法》中，德国立法机关还完善了放火罪的相关立法，增设了第306a条（加重的放火）、第306b条（特别严重的放火）、第306c条（放火致死）以及第306d条（失火罪）等条文，以强化对公共安全的保护。[41]2017年，德国立法机关在第323c条“不履行救助义务罪”中增设第2款规定，对阻止他人施救的行为予以同等处罚。[42]为遏制德国各大城市非法汽车比赛组织的活跃，禁止追逐竞驶、维护道路交通安全，德国立法机关还于2017年在《刑法