目次
　　一、问题的提出
　　二、毒品犯罪的法益及属性
　　三、运输毒品之行为界定
　　四、运输毒品的未完成形态
　　五、结论
摘要　毒品犯罪保护的法益是国民健康，即不特定多数吸毒者的身体健康和生命安全。依《刑法》第347条之规定，只有在行为人运送毒品的行为对国民健康造成了与走私、贩卖、制造毒品相当的抽象危险时，才能将之认定为运输毒品罪意义上的运输行为。因此，运输毒品行为要求行为人主观上具有将毒品交付给他人、促进毒品流通和扩散的目的，客观上对毒品运送具有实际的掌控和支配。行为人出于促成毒品流通的意图使毒品离开自己支配的静态空间，造成毒品的物理位移时，构成运输毒品罪的着手。行为人将毒品运抵其计划向他人交付毒品的目的地时，其运输毒品的行为才达于既遂。
关键词　运输毒品　抽象危险　国民健康　到达说
一、问题的提出
　　毒品犯罪历来是我国刑事打击的重点。我国《刑法》分则第六章第七节不仅规定了众多与毒品相关的犯罪行为，还为之配置了普遍较高的法定刑。其中，《刑法》第347条更是对运输毒品的行为规定了与走私、贩卖、制造毒品相同的可罚性。纵观世界主要国家和地区关于毒品犯罪的刑事立法，将运输毒品单独规定为犯罪行为的，并不多见。〔1〕但在我国惩治毒品犯罪的司法实务中，运输毒品罪却具有举足轻重的地位。我国绝大部分涉及毒品犯罪的行为都被以运输毒品罪定罪处罚，运输毒品罪也是实务中被判处重刑乃至死刑比例最高的毒品犯罪。我国学者对云南、广西、广东和福建4个毒品犯罪多发省份的605份毒品犯罪案件判决书进行分析后发现，这些案件中的51.7%涉及运输毒品罪，在被判处重刑的案件中，35%的被告人的罪名是运输毒品罪。〔2〕在全国范围内，运输毒品罪占到了毒品犯罪死刑的三分之一。〔3〕尽管运输毒品罪在我国司法实务中被广泛适用，但是，围绕着该罪的认定，却仍然存在许多争议问题。譬如，对运输毒品行为及其着手和未遂的界定，运输毒品罪与贩卖毒品罪、非法持有毒品罪乃至转移毒品罪之间的区分等，都是长期困扰我国司法实务的难题。这些问题不仅导致运输毒品罪在我国的定罪率、重刑率乃至死刑率较高，更是造成了司法机关对该罪的理解和适用上的混乱。有鉴于此，我国近二十年来不乏论者认为，应当废除“运输毒品”的罪名。〔4〕这些论者主张，走私、贩卖、制造毒品的行为人同时实施运输毒品之行为时，对之以走私、贩卖、制造毒品罪处罚；为帮助他人走私、贩卖、制造毒品而运输毒品的，则可以作为走私、贩卖、制造毒品罪的共犯论处。故运输毒品罪并无存在的必要。〔5〕在本文看来，这些与运输毒品罪相关的问题既会直接影响司法实务对该罪的适用，同时也涉及刑法理论中的法益概念、着手认定等众多难点，对之进行深入研究具有显著的实务意义和理论价值。然而，令人遗憾的是，迄今为止，我国学界对于运输毒品罪的研究仍然较为少见。特别是，现有的研究大多也没有立足于毒品犯罪的保护法益对运输毒品罪进行体系性的阐释，从而使得相应的研究结论欠缺理论基础。因此，下文将首先确定毒品犯罪的保护法益，而后再在此基础上对运输毒品行为的认定等问题进行探讨。
二、毒品犯罪的法益及属性
　　毒品犯罪的保护法益历来是刑法理论中的一个难题。我国传统见解认为，毒品犯罪的客体是“国家对毒品的管理制度”。〔6〕但是，这种对毒品犯罪保护法益的界定过于简单和形式化。恰如我国学者张明楷教授所指出的，其难以揭示刑法分则规定毒品犯罪的目的，不能说明毒品犯罪的处罚范围，不能对毒品犯罪构成要件的解释起到指导作用，忽视了各种具体毒品犯罪在不法程度上的差异，也必然导致对部分毒品犯罪的既遂认定过于提前。〔7〕在本文看来，对于毒品犯罪的保护法益，仍然应当基于毒品的实质危害性加以确认。
（一）毒品犯罪的法益
1.国民健康作为法益
　　既然毒品具有对个人和社会两方面的危害性，对于毒品犯罪的保护法益，也就应当从这两个方面加以考察。正是基于这两方面的考虑，德国立法者在1982年对德国《麻醉药品法》进行修订时指出，鉴于“毒品犯罪的持续增长”，“必须通过设置更为严厉的刑法条文等有力措施保护国民健康和社会利益”。《麻醉药品法》中的相关条文“可以根据罪行的严重程度、不法程度和责任程度将特定的毒品犯罪类型评价为对国民健康之法益的特别危险和应予制止的侵犯”。〔8〕据此，毒品犯罪的法益首次被德国立法者确定为“国民健康”（亦称为“公众健康”）。这种立场获得了德国联邦宪法法院的认同。在其于1994年3月9日作出的著名的“大麻案”裁决中，德国联邦宪法法院详细探讨了毒品犯罪的法益问题。其认为，处罚毒品犯罪的法律规定旨在“保护个人以及国民整体的身体健康远离毒品的威胁，避免国民——特别是青少年——染上毒瘾”。这些法律规定不仅“处罚直接危害个人健康行为”，更要“使社会共同生活免受滥用毒品之危害”。〔9〕德国联邦最高法院随后亦在其判决中主张相同的见解。〔10〕时至今日，德国学界的通说也从国民健康的角度把握毒品犯罪的保护法益。〔11〕在德国司法判例和理论学说的影响下，我国台湾地区“毒品危害防制条例”第1条明文规定，打击毒品犯罪的目的在于“防制毒品危害，维护国民身心健康”。近年来，我国大陆学界也开始有论者主张，“毒品犯罪的保护法益是公众健康”〔12〕或者“公众的生命健康权”，〔13〕“贩卖毒品罪的本质应该界定为……对人民健康的侵害”。〔14〕
2.“国民健康”的内涵
　　本文亦赞同将毒品犯罪的保护法益理解为国民健康。但是，对于“国民健康”的内涵，却仍需进一步予以确定。正如部分德国学者所指出的，“国民健康”概念本身并不具有独立的内容，若不对之进行意义填充，则其不仅不能对毒品犯罪的解释提供指引，反而可能导致从集权主义的角度理解毒品犯罪，损害对公民自由的保障。〔15〕在本文看来，对于“国民健康”之内涵限定，大体上可以从个人和社会两个层面进行。
　　其一，对个人健康的保护。在个人权益的层面，刑法禁止毒品犯罪固然旨在保全公民个人的健康，但是，需要明确的是，作为毒品犯罪所保护之法益的国民健康，究竟是指每个吸毒者本人的身体健康，还是指可能受毒品危害之不特定多数公民的身体健康。本文认为，在现代以维护自由为导向的法秩序中，难以将毒品犯罪的保护法益理解为每个吸毒者本人的身体健康。因为，虽然毒品原则上会对吸毒者的身体健康造成损害，但是在现实生活中也确实有相当部分的吸毒者是在拥有完全的认知能力、明了毒品危害性的基础上，出于精神空虚等原因，自主决定地选择吸食毒品，并且自愿容忍了吸食毒品对自身造成的损害。对于这部分自愿的吸毒者而言，法律没有理由禁止其吸食毒品，刑法也不可能以保护这些吸毒者的身体法益为由，对他人实施的走私、贩卖、运输、制造毒品等行为加以处罚。其原因在于，法秩序的目的与任务在于界分和协调不同公民之间外在的自由领域，并且在该领域内保障公民的自由权利。行为人的行为是否能构成刑事不法，决定性的判断标准是行为人是否侵犯或者违反了其与被害人相互之间外在的、基于实践理性而成的自由关系。只有当行为人的行为足以妨害被害人自主行使意志自由时，其才可能是为刑法所禁止的不法行为。然而，当吸毒者在明了全部风险之后仍然自愿选择吸食毒品时，吸食毒品就是其自主决定的结果，是纯粹发生在其自身权利领域内的事件。此时，行为人实施的走私、贩卖、运输、制造毒品等行为虽然事实上促成了吸毒者吸食毒品，但却并未破坏行为人与吸毒者之间的外在自由关系，并未侵犯吸毒者的自由权利，故应认定自主决定的吸毒者须就毒品对其造成的健康损害自负其责，不能再就其所遭受的身体损害追究走私、贩卖、运输、制造毒品之行为人的刑事责任。与此相应，若将毒品犯罪的保护法益界定为吸毒者本人的身体健康，那么在司法实务中对于任何走私、贩卖、运输、制造毒品之行为进行查处时，就都必须确认相应毒品究竟会为哪些吸毒者获取以及这些吸毒者是否确实是自主决定地选择吸食毒品。这便会导致对毒品犯罪的刑事追诉变得极为困难，显失妥当。
　　相比之下，将毒品犯罪的保护法益理解为不特定多数吸毒者的身体健康，更具合理性。因为，一方面，尽管实务中存在吸毒者在明了毒品危害的前提下自主决定地选择吸食毒品的情形，但对于绝大多数吸毒者而言，情况却并非如此。事实上，大多数吸毒者往往都难以事先认识到毒品对自身健康的危害性，故不能认为其是在充分认识到吸毒之危险性的基础上自主决定地选择吸食毒品。首先，相当部分的吸毒者是青少年，其经常是出于好奇尝试吸毒，对毒品的危害缺乏正确的认知。我国学者对凉山地区中学生吸毒状况的调研表明，在约1万名接受调查的中学生中，有300余名学生吸食海洛因。初中生和走读生是海洛因使用的高危人群，其吸食海洛因的主要原因是出于对新鲜事物的好奇和缺乏家庭、学校的严格管理。〔16〕其次，心智健全的成年人也完全可能受制于其教育背景或者由于信息的匮乏而难以认识到毒品的危险性。我国学者的访谈调研证实，农村的许多吸毒者在初次接触海洛因等毒品时，并不知道这些毒品会导致瘾癖。〔17〕最后，即便是对毒品危害有所了解的吸毒者，也难以正确评估每次吸毒行为的危险。毒品作为违禁品，原本就并不存在统一的生产规范与质量标准，这就导致吸毒者不可能每次都准确把握所取得之毒品的成分和纯度。即便是自愿吸食毒品的成年人，也可能由于对毒品成分和纯度的误判而对自身健康造成始料未及的损害。这些情况都表明，在很多场合下，吸毒者并非自愿承担了毒品对自身健康的危害，故刑法不能笼统认定其应当对自身的损害结果自负其责，而是要对其身体健康和生命安全加以保障。正因如此，刑法才处罚走私、贩卖、运输、制造毒品等行为，从根源上防止毒品扩散到难以正确判断毒品危害性的吸毒者手中，从而保护不特定的多数吸毒者的身体健康免受毒品侵蚀。另一方面，毒品具有强烈的扩散性，其危害并不局限于特定的吸毒者，而是很容易贻害其他为数众多的国民。由于民众经常是因心智成熟程度的限制和对毒品危害认知的欠缺而出于好奇、缓解痛苦或者追求刺激等心理接触毒品，许多吸毒行为的发生天然地带有群体性。在世界各国的实务中，吸毒者聚集于宾馆、酒店、住宅、公共卫生间乃至街头巷尾等场所共同吸食毒品的情形屡见不鲜，甚至成了吸毒行为的常态。为了增强吸毒的刺激和快感，吸毒者往往会邀请亲朋好友分享毒品，引诱后者加入吸毒的行列，造成毒品吸食一传十、十传百的迅猛蔓延之势。在现代社会中，毒品相关产业所带来的巨大经济利益和因互联网发展而形成的信息沟通的便捷性更是进一步推动了毒品的传播和扩散，加剧了毒品的社会传染性，导致毒品极有可能对不特定的多数国民造成严重的健康损害。在这个意义上，毒品犯罪的危害性与危害公共安全的犯罪存在相似之处：在毒品犯罪中，行为人的行为促进了毒品的流通和扩散，但其在行为时却无法具体预测毒品扩散将对社会公众健康造成的危害结果，也难以实际控制这种危害结果是否以及在何种范围内出现，从而导致毒品对公众健康的危险和损害可能随时扩大或增加。因此，从不特定的多数国民的身体健康和生命安全的角度来定义和把握毒品犯罪的保护法益，才能充分体现毒品和毒品犯罪的危害性，揭示毒品犯罪特有的不法内涵。
　　其二，对社会利益的保护。如前所述，毒品不仅危害吸毒者的身体健康，也会造成诸多社会问题。我国1907年《大清刑律草案》就已经明确指出，毒品之危害“是非独一身一家之害，直社会国家之巨蠹也”。毒品犯罪“之害个人健康者，不过法理上之一端，而危害于社会、国家，乃其特质”。〔18〕德国联邦宪法法院在1994年的“大麻案”裁决中特别强调，毒品犯罪的保护法益包括使社会共同生活免受毒品损害这一内容。〔19〕德国联邦最高法院亦在其20世纪90年代作出的判决中指出，“国民健康”法益意味着，惩治毒品犯罪的刑事规定的目的“并非单纯和首要地”在于保障吸毒者个人的生命和健康，而是应当“防止由于大规模吸食（尤其是硬性）毒品以及因此引发的对个人的健康损害所衍生的对公众的损害”。〔20〕这种对公众的损害包括因毒品滥用而影响学校、职场和家庭的正常运转，导致社会经济和劳动力的损失，从而对社会造成沉重的负担。“既然社会不得不为毒品滥用的消极后果买单，其就可以采取措施消除造成消极后果的原因。这种预防目的也可以通过刑法来实现。”〔21〕
　　本文认为，对社会利益的保护不应成为毒品犯罪的法益。不容置疑的是，毒品的泛滥确实会对社会造成显著的危害。譬如，其不仅会妨害吸毒者融入正常的社会生活，导致吸毒者特别是青少年失足实施犯罪行为，从而引发刑事案件、促成犯罪集团的形成，对社会稳定造成威胁，还会导致社会必须投入大量的医疗资源和社保资金帮助吸毒者戒除毒瘾，对社会的医疗和保险系统造成巨大负担。但是，若据此认定社会利益也是毒品犯罪的保护法益，却并不妥当。因为，首先，上述各种对社会的消极后果都是毒品犯罪所附带的间接损害，若将这些受到威胁的社会利益也作为毒品犯罪所保护的法益，就必然会导致对法益的认定过于宽泛。原则上，刑法中的法益应当限于相应犯罪行为所直接侵害或威胁的利益。譬如，故意杀人的行为除对被害人的生命法益造成损害之外，当然也会对被害人的亲友造成精神损害，还经常会引发被害人家庭的经济困难。但是，刑法却并不将被害人家属的情感及其家庭的经济状况作为故意杀人罪的保护法益。再如，行为人造成被害人重伤的，也导致社会需投入医疗资源对被害人加以救助，但刑法也并不认为社会医疗资源属于故意伤害罪的保护法益。既然如此，便不应将毒品泛滥对社会造成的间接损害也视为毒品犯罪的保护法益。其次，立法者原本就只能将具有社会相关性、足以危害社会共同生活的行为类型规定为刑事犯罪，若从社会危害的角度定义法益侵害，便必然导致将刑法分则中几乎所有构成要件的保护法益都认定成社会利益，致使法益概念沦为空洞的价值口号，丧失界分不同构成要件的功能，无从对各个构成要件要素的解释提供指引。〔22〕最后，恰如刑法中的一元个人法益概念所揭示的，对于社会利益的维护，最终仍然是为了保障国民的权益，所有的社会制度与社会利益都只是作为保障国民权利的前置屏障而受到法律保护。〔23〕相应地，刑法对于社会利益的保护也就不应超越对个人权益的维护，否则便有舍本逐末之嫌。鉴于我国刑法对毒品犯罪规定了较为宽泛的处罚范围和较重的法定刑，唯有着眼于对吸毒者生命、身体法益的保护，才能合理解释刑法严惩毒品犯罪的立场。因此，本文主张，作为毒品犯罪之法益的“国民健康”应当仅包含不特定的多数吸毒者的身体健康，并不包含毒品泛滥可能损害的社会利益。
（二）作为抽象危险犯的毒品犯罪
　　虽然毒品犯罪的保护法益是国民健康，即不特定的多数吸毒者的身体健康和生命安全，但这并不意味着，在个案中，只有当司法机关能够确定行为人实施的毒品犯罪行为确实对不特定的多数吸毒者的健康和生命造成了损害时，才能肯定毒品犯罪的成立。与第115条等危害公共安全的犯罪不同，我国刑法关于毒品犯罪的分则条文并未将吸毒者的死伤结果或者其死伤的具体危险规定为毒品犯罪的构成要件要素。这就表明，认定毒品犯罪并不以出现现实的法益损害或者对法益的紧迫威胁为前提。因此，应当认为刑法中的毒品犯罪原则上属于抽象危险犯。〔24〕所谓抽象危险犯是指，法律拟制相应的行为类型“一般而言包含着法益侵害的危险”。〔25〕即立法者将某些从生活经验中累积而知的对法益具有典型危险性的行为模式挑选出来，通过设立相应的构成要件予以禁止，从而达到保护法益的目的。〔26〕具体到毒品犯罪的场合，在立法论的层面，立法者确有理由将毒品犯罪设置为抽象危险犯。因为，毒品具有显著的成瘾性，寥寥数次吸食即会迅速导致吸毒者对之形成身体和精神上的高度依赖，从而持续性地损害吸毒者的身体机能。尽管现实中有少数吸毒者是自主决定地吸食毒品，甚至还有部分吸毒者可以在吸食毒品一段时间之后，凭借自身的努力戒除毒瘾，但是，对于绝大部分吸毒者而言，其一旦吸食海洛因等硬性毒品，就很容易在短时间内染上瘾癖难以自拔，最终严重损害自身健康。即便吸毒者最初接触的只是毒性相对较小、不易上瘾的大麻等软性毒品，若其长期吸食，也同样会形成瘾癖，〔27〕造成精神与行为障碍，并引发支气管炎、结膜炎、内分泌紊乱等疾病。〔28〕此外，大麻等软性毒品的危险性还体现在其具有显著的诱发性和过渡性。吸毒者在接触大麻之后，很容易在其影响下进而吸食海洛因等硬性毒品。〔29〕不仅如此，如前文所述，毒品还具有极大的社会传染性，一旦在社会上流通，就很有可能对难以计数的众多国民的身体健康乃至生命法益造成严重损害。正是基于毒品所具有的这种对不特定多数国民的高度危险性，我国立法者才通过在刑法中设置毒品犯罪禁止毒品的生产与流通，尽可能地防止毒品流入国民的生活领域，阻断国民与毒品的接触，从而实现保障国民健康的目的。
　　我国关于毒品犯罪的刑事立法也印证了毒品犯罪抽象危险犯的性质。譬如，《刑法》第347条并未根据吸毒者是否自主决定吸食毒品而限缩处罚范围。其原因正是在于，既然毒品犯罪是针对不特定多数吸毒者生命、身体法益的抽象危险犯，那么，在个案中，即便吸毒者充分认识到了毒品的危险性并自主决定地选择吸食毒品，也不能以被害人自我答责为由否定行为人构成相应的毒品犯罪。因此，若行为人向自愿承担吸毒风险的吸毒者出售毒品，吸毒者自己吸食毒品过量而死亡的，行为人虽因吸毒者自我答责不能构成故意杀人罪或过失致人死亡罪，但仍然构成贩卖毒品罪。又如，《刑法》第348条对非法持有毒品罪所规定的法定刑明显低于第347条，并且原则上只对持有毒品达到一定数量的行为人科处刑罚。这也是因为，只有持有毒品达到相当数量的行为，才蕴含着造成毒品扩散的抽象危险，达到应当被科处刑罚的不法程度。相较于走私、贩卖、运输、制造毒品等行为而言，持有毒品的行为所蕴含的导致毒品扩散的危险性更低，故立法者才对之配置了相对轻缓的法定刑。同样，基于毒品犯罪抽象危险犯的性质，在界定《刑法》第347条意义上的运输毒品行为时，就也应当从运输行为对不特定多数吸毒者之身体健康的危险性出发，判断其不法内涵是否达到了足以构成犯罪的程度。下文即对此予以探讨。
三、运输毒品之行为界定
（一）学说分歧
　　对于应当如何理解《刑法》第347条意义上的“运输”毒品，我国司法实务界和学界存在多种不同的见解。前文已经提及，少数论者倡导否定说，主张彻底废除运输毒品罪。相反，绝大部分论者则尝试对运输行为进行进一步的定义，从而合理限定运输毒品罪的适用范围。这些论者的努力大致从形式说和实质说两个方面展开。
1.形式说
　　长期以来，我国司法实务和刑法理论对于运输毒品罪中“运输”行为的界定均采用了较为形式化的立场。1994年最高人民法院发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》将运输毒品规定为“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》对于运输毒品的规定与此大致相同。类似的，我国传统见解也认为，运输毒品是指“以携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内运送毒品的行为”。〔30〕
　　承继这种对运输行为的形式定义，我国诸多论者均试图基于运输行为本身的形式特征限定其范围，从而将运输毒品罪与持有毒品罪、转移毒品罪区分开来。这种路径的典型代表是位移说。该说强调“运输”一词本来的语义，认为运输是指将物品从一个地点向另一个地点运送的物流活动，是在不同地域范围内，以改变物的空间位置为目的对物进行的空间位移。据此，位移说认为，应当从空间物理位置变动的角度界定运输毒品行为。譬如，林亚刚教授主张：“运输注重的是‘动态’下的位移关系，而持有强调的是在‘静态’下的控制、支配关系……具有位移的持有是运输毒品，而无位移的持有是非法持有毒品。”〔31〕为避免将空间位置的细微变动都认定为运输行为，从而不当扩张运输毒品罪的成立范围，部分支持位移说的学者又对该说进行了限制，主张能够被认定为运输毒品行为的位移必须达到一定程度。〔32〕譬如，XXX教授认为，运输毒品行为应当具有“距离特征”，“即运输是从一地到另一地间的毒品的空间位移，这二地之间的距离不能过短，如从同一城区内一家房屋内到另一家房屋内的毒品位移，显然不能以运输论”。〔33〕此外，在吸毒者携带毒品出行的场合，还存在着通过毒品数量或者吸毒者身份界定运输行为的见解。其中，数量说认为，只要持有毒品的数量超过了个人合理吸食的量就应当认定为运输毒品，否则最多构成持有毒品。吸毒者说则主张，若行为人经过检验属于吸毒者，则其行为属于非法持有毒品，否则属于运输毒品。
2.实质说