目次
　　一、引言
　　二、基本法涉外籍法官条款的形成过程
　　三、基本法涉外籍法官条款的规范内涵与实施情况
　　四、结语
摘要 在基本法起草时，香港社会虽有反对聘用外籍法官的意见，但选用外籍法官是中国一以贯之的方针政策，也是基本法起草过程中的主流意见。根据基本法和本地立法的规定，香港终审法院和高等法院的首席法官须由在外国无居留权且为香港永久性居民的中国公民担任，终审法院常任法官必须从香港本地人士中聘用，其他法官和司法人员可以直接从其他普通法适用地区合资格人士中聘用。香港回归以来，其外籍法官主要由终审法院从其他普通法地区“邀请”的外籍非常任法官和来自香港本地的合资格外籍人士构成。基于香港法制与英国普通法的特殊关系，绝大多数外籍法官出生于英国。外籍法官制度是香港基本法和法治的重要组成部分，有助于香港回归后继续保持繁荣稳定。
关键词 香港 基本法 外籍法官
一、引言
　　香港七位警察因殴打参与非法“占中”的社工曾健超被外籍法官杜大伟（David John Dufton）〔1〕裁定构成袭击造成身体伤害罪，判处有期徒刑二年。〔2〕以粪水和尿液袭警的曾健超则仅被判监五周，加之此前法官对非法占中参与人士轻判，〔3〕判决一经颁布便引发激烈争论和抗议。法官杜大伟被指责“偏离法律公平公正大原则”，〔4〕其外籍身份成为焦点，社会上出现质疑香港外籍法官〔5〕和取消外籍法官制度的意见。〔6〕这种“外籍法官否定论”被进一步演绎为“香港司法主权沦丧论”，外籍法官制度被指责为致使中国丧失香港的司法主权。〔7〕这种否定外籍法官和香港司法的论调主要流行于网络和报刊媒体，既非针对外籍法官审理的案件的实证分析，更无视理论研究的现有结论，是对香港司法制度的严重误解，〔8〕在社会上造成香港外籍法官“非我族类，其心必异”的刻板印象，严重扭曲了人们对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）的认知。
　　学理上对香港终审法院司法立场的研究显示，终审法院虽然有不少外籍法官，但从其判决看，“政治体制与制度类案件均由马道立法院处理，它展示出足够的克制与尊让，没有支持任何一项基本法挑战。政府政策案件方面，终审法院的谦抑保守是常态，积极能动是非常态。司法体制和制度案件的处理倾向稍显复杂，既有能动，也有折衷和保守。终审法院总体上是‘一国两制’和基本法维护者的角色。”〔9〕本文认为，除了通过实证研究为香港法院的司法立场整体“画像”外，还需要从两个方面进一步精确展示香港法院和法官的形象。一是对香港法官，特别是外籍法官的司法立场展开基于判决的实证研究，通过个案判决的分析确定法官的司法取向；二是整体性地描绘香港的外籍法官制度，为公众正确认识香港外籍法官提供历史和知识背景。本文拟先探讨第二个问题，梳理基本法中涉外籍法官条款的形成过程、规范内涵与实施情况，立体和全面地透视外籍法官制度，以便于深刻认识“一国两制”的方针政策，坚定维护基本法的权威，正确看待香港司法中的外籍法官现象。
二、基本法涉外籍法官条款的形成过程
　　“‘一国两制’是解决历史遗留的香港、澳门问题的最佳方案，也是香港、澳门回归后保持长期繁荣稳定的最佳制度。”〔10〕保留香港原有的法律和制度基本不变，是“一国两制”方针政策的基本内容，也是这一方针政策得以成功实施的基础。中国在《中英联合声明》中明确提出“现行的法律基本不变”，“香港的现行社会、经济制度不变；生活方式不变”，基本方针政策“在五十年内不变”。基本法有两处使用“不变”，十三处使用“保留”，更在大量条款中体现“不变”的原则。〔11〕保留香港原有司法制度包括外籍法官制度基本不变，是“一国两制”的必然要求。但从保留外籍法官方针政策到形成基本法中涉外籍法官条款仍有一个制度识别、政治交互和规范表达的漫长过程。从基本法形成的过程来看，中国自主地形成了对香港的方针政策，体现这一方针政策的对港十二条方针政策、《中英联合声明》和基本法一脉相承，反映了中国解决香港问题的主导性和自主性。
　　《中英联合声明》签署后，中国即着手制定基本法。这是一个前所未有的“三下三上”〔12〕“千锤百炼，高度民主”〔13〕的立法典范。1985年7月1日，中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会（以下简称“起草委员会”）正式成立，包括23名香港委员和36名内地委员。起草委员会委托港方委员成立中华人民共和国香港特别行政区基本法咨询委员会（以下简称“咨询委员会”），反映香港社会的意见和建议，提供参考资料和研究报告。〔14〕咨询委员会提供的许多意见和建议“被各专题小组在草拟基本法条文草案时采纳”，〔15〕起草委员会与咨询委员会在良性互动中形成基本法（草案）征求意见稿，在咨询委员会收集意见的基础上形成基本法（草案）并再次展开咨询，“仅香港人士就提出近8万份意见和建议”。〔16〕在吸收相关意见的基础上，起草委员会形成基本法（草案）交付全国人大常委会审议后提请全国人大审议通过。本部分在回顾香港外籍法官历史的基础上，梳理不同阶段涉外籍法官条款的内容和变化，展现社会各界人士和立法者对外籍法官的基本立场。
（一）香港外籍法官的历史回溯
　　外籍法官是英国侵略中国，强占香港，夺取香港管治权的产物。1841年1月26日，英国击败清军，抢占香港岛，派驻行政官，升挂英国国旗，事实上占领了香港岛。英国旋即从司法方面落地其管治权，任命裁判官，设立专属法院，〔17〕颁布《英皇制诰》和《皇室训令》，建立包括行政、立法和司法分支的完整管治机关，制定《最高法院条例》，将英国法引入香港。〔18〕基于法律实施的需要，英国政府通过殖民地法律服务部选派英国法律界人士任职香港司法官，香港回归前的司法系统主要由外籍法官组成。
　　1841年4月30日，义律任命第一位总巡理府（即巡理府法院，后称裁判司署的法官），同年7月，任命一位死因裁判法官和一位海事裁判法官。长期以来，裁判司署主要聘用外籍人士作法官。〔19〕香港最高法院〔20〕设立后一直只有一位法官（首席按察司），直到1873年，另一位法官（按察司）才被任命。〔21〕至1997年，香港最高法院一共有21位首席按察司，除最后一位杨铁樑外，其余均非华人。20世纪，港英政府又设立了四个区域法院〔22〕和一些专门法院及裁判署，〔23〕而且也主要是由外籍人士担任法官。粗略的统计显示，至1985年，香港超过八成的法官、裁判官和其他司法机构人员是外籍人士。〔24〕
　　就当时的香港情况而言，英国法的引进“更有效地令当时充满动乱、没有法律可言、司法机构人员公然贪污的香港，改变为一个基本上公正有序、有法可依的社会”。〔25〕1840年以来香港法制史上发生的这次重大转折直接导致香港法庭使用英语，并且法官必须熟悉英国法。这个任务在初期只有来自英语地区的外籍法官才能胜任，在形成香港的法治秩序过程中，外籍法官可谓“居功甚伟”。〔26〕在香港本地人才供给大为改善后，港英政府也依然任命外籍的法官，原因则比较复杂。一方面，司法机构歧视本地法官，加之本地法律人才对香港政治前途缺乏信心，导致本地法律人才不愿意加入法院，同时，港英当局也缺乏聘用本地法官的意愿；另一方面，在特殊的政治环境下，大量聘用外籍法官是为了维持人们对香港的信心。〔27〕这些因素造成了香港回归前的外籍法官现象。
（二）《中英联合声明》对外籍法官制度的肯定
　　在《中英联合声明》中，中国关于香港政策的声明部分并未直接提及外籍法官，但保留外籍人士是中国的基本政策。《中英联合声明》中表达的“一国两制”方针政策是中国对香港一贯政策的逻辑延续和时代表达。自1949年至1960年，中国逐步形成对香港的“长期打算，充分利用”的基本政策，〔28〕并在1963年《人民日报》社评《评美国共产党声明》中首次提出：“我们一贯主张，在条件成熟的时候，经过谈判和平解决，在未解决以前维持现状。”〔29〕这个政策立场奠定了“一国两制”方针政策的底色。英国与中国就香港问题接触后，中国立即充分调查研究，于1983年初形成解决香港问题的十二条方针政策，〔30〕聘用外籍人士是其内容之一。在中英谈判过程中，中央始终坚守这十二条方针政策，十二条方针政策是《中英联合声明》中中方政策声明的核心内容。在《中英联合声明》中，中国声明：“原在香港各政府部门任职的中外籍公务、警务人员可以留用。香港特别行政区各政府部门可以聘请英籍人士或其他外籍人士担任顾问或某些公职。”《中英联合声明》附件一第三节涉及外籍法官问题，该节规定，“法官应根据本人的司法才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用……终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判”。这更为明确地将十二条方针政策中外籍人士任职范围扩展至包括司法机构人员在内。
　　中国形成十二条方针政策并作出关于香港司法独立和外籍法官的相关声明，最主要的考虑是尊重香港的实际，确保香港在回归后依旧保持繁荣稳定，〔31〕继续为早前确立的“长期打算，充分利用”方针政策创造实施条件。众所周知，香港是一个国际化大都市，具有国际金融中心、贸易中心、航运中心等国际地位，保持其国际化地位是确保香港长期繁荣稳定的关键。这种地位的维护，一方面要赋予英文作为正式语文的地位，另一方面，要保持国际社会对香港的信任。对于前者，《中英联合声明》附件一第一章便规定香港政府机关和法院可以使用英文，基本法起草委员会吸纳香港社会意见在基本法第九条中规定英文也是正式语文。〔32〕对于后一方面，鉴于国际社会的信任极大地受到香港法治及其与国际接轨程度的影响，而香港对本地法官信任度弱，因此保留外籍法官制度，保持并提升香港法治和司法的国际声誉，便是不二选择。外籍法官对香港法治贡献巨大，一方面外籍法官具有较高的声誉和专业水准，让香港司法保持极高的水平，也使得香港司法与国际接轨，另一方面外籍法官加入香港司法机构也让国际社会相信香港司法具有极强的独立性——知名的外籍法官愿意接受聘用本身即是对香港法治的认同。〔33〕中国透过《中英联合声明》表达接纳外籍法官制度的政治立场和决心，也向国际社会传递了中国维护香港法治和国际地位的决心，是保证香港在过渡期内保持稳定、在回归后继续保持繁荣稳定的重要政治和法治因素，外籍法官制度也确实是外界认同香港国际化地位的重要指标。〔34〕
（三）基本法中涉外籍法官条款的形成过程
　　1.基本法（草案）征求意见稿中的涉外籍法官条款
　　基本法起草委员会负责起草基本法草案，由下设的政治体制专题小组负责讨论政治体制的问题并起草相关条款。1986年4月起草委员会第二次全体会议结束后，政治体制专题小组重点讨论了香港终审法院的设置和组成问题。〔35〕
　　有的委员主张，终审法院的法官分为两类，一类为当地法官，一类为其他普通法适用地区的海外法官，均由行政长官征得立法机关的同意后任命，报全国人民代表大会常务委员会备案。终审法庭由三名海外法官，二名当地法官组成。另一种意见主张，终审法院应由当地法官组成，但组织法庭时可根据需要，邀请其他普通法适用地区的法官参加审判，当地法官和海外法官的比例不作规定。有的委员主张，被邀请的海外法官不必经过行政长官任命等手续。
　　针对香港司法人员聘用问题，咨询委员会基本法结构专责小组8月5日会议提出大致相同的观点：香港不应该为了本地化而本地化，应本着能者居之，不分国籍的原则任用人才，《中英联合声明》中列明只可由华人出任的职务则除外。〔36〕同时，咨询委员会展开咨询和研究后于1987年6月12日通过《有关特区终审权、司法制度的几个问题及独立检察机关的职责最后报告》，提出关于终审法院法官的最终意见摘要如下：〔37〕
　　10.邀请其他普通法适用地区的法官
　　i.《中英联合声明》规定终审法院可邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。香港特别行政区应拟定一份其他普通法适用地区的法官的名单，而且名单要经常增补修订。
　　……
　　iii.名单应包括大约二十名其他普通法适用地区的法官。
　　iv.从其他普通法适用地区邀请的法官，不应是终审法官的常设法官，因为《中英联合声明》并无此规定；况且，常设性的邀任会减少其他普通法适用地区法官在特区贡献的机会。
　　11.选用负责审讯的法官
　　……
　　iii.在九七年后的五十年内，常设法官与外聘法官的比例应可灵活改变。
　　iv.初期的适当比例：负责审判任何一宗上诉案件的法官应包括从首席按察司及常设法官中选任的法官两名，及从其他普通法适用地区邀请的法官三名。
　　v.有意见认为常设法官对外聘法官的比例应不时由特区的本地法例确定。
　　vi.有意见认为，促进及维持一个由常设立法官组成的稳固的本地司法架构非常重要，而从其他普通法适用地区邀请的法官人数亦应维持不变，以巩固各界人士对香港法律制度的信心，各界人士不但指香港居民，更包括国际上的投资者及贸易国家。因此，必须定出终审法院外聘法官对常设法官的最低比例。
　　在这个意见的基础上，1987年7月提交基本法起草委员会第五次全体会议的《香港特别行政区的政治体制（讨论稿）》对法官聘用拟出初步条款：〔38〕
　　第三条 香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。
　　第十条 香港特别行政区法官以外的其他司法人员原有的任务制度继续保持。
　　第十一条 香港特别行政区的法官和其他司法人员应根据本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用。
　　第十二条 香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用，其年资予以保留，薪金、津贴、福利待遇和服务条件不低于原来的标准。
　　基本法起草委员会总体工作小组未对这些条款作出任何修订，〔39〕这四条构成1988年4月《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿》中的第81条、第90条、第91条、第92条。〔40〕总体来看，在基本法起草过程中，政制是最富挑战性和争议性的一部分，也是社会最为关注的内容。虽然政制一部分涉及行政、立法和司法相互关系、立法架构、功能及产生方式、司法架构及司法人员产生方式、行政架构及行政首长和官员产生方式、政府财政、地方行政、公务员制度等方方面面的问题，但存在争议的主要是行政长官的产生及立法机关的组成和产生问题，司法人员的产生问题在这一阶段并未引发太大争议，〔41〕起草委员会对聘用外籍法官并无争议。
　　2.基本法（草案）中的涉外籍法官条款
　　在基本法（草案）征求意见稿广泛征求意见时，香港社会针对法官国籍的分歧出现了。有意见指出，“应注明法官可由非永久性居民任职，以保持司法人员质素及加强与其他国家司法制度的联系”，“终审法院的法官应规定由中国公民担任”，理由是“不得损害中国人的民族自尊”。〔42〕有意见认为，“若‘法官’和其他‘司法人员’可由外籍人士担任，如何体现主权？总而言之，所有属于公务员职级的都必须由中国公民担任。但外籍人士可考取律师咨询在港执业。”〔43〕对于《基本法（草案）》第81条（《基本法》第82条），有意见不赞同该条文，认为“这意味着会邀请外籍法官参与，在一个主权国来说，是难以接受的”，“如外籍法官在中国土地上审判中国公民或其他人，有损国家主权和民族尊严。香港人中应有可以担任终审法官和其他法官的人才。”〔44〕有意见认为应当删除《基本法（草案）》第91条（《基本法》第92条），认为“基本法实不必订此侮国条文”。〔45〕有意见认为，终审法院和高等法院首席法官是司法机构的最高级人士，应规定由中国公民担任。〔46〕立足上述意见，最终起草委员会对《基本法（草案）征求意见稿》第89条作了修改，增加一款作为第一款，内容为：“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居住权的香港特别行政区永久居民中的中国公民担任。”这一修改连同最初拟定的三条共同构成1989年1月形成的《基本法（草案）》中的涉外籍法官条款。
　　总体来看，反对聘用外籍法官的声音比较激烈，而且表现出对外籍法官的全盘否定。部分香港人士要求全部法官由中国公民担任的意见，主要基于一种民族主义的感情，但内地未有人士在征求意见时提出这类意见。〔47〕香港社会的这一意见未被采纳，但这种意见和情绪并未因此自动消亡。在香港回归后外籍法官审判的若干案件中，特别是七警案中，这种民族主义和主权论再一次透过各种形式得以表达，并且也得到本文前引部分学者的回应。可以预计的是，随着香港和内地关于外籍法官现象形成某种程度的“同频共振”，在特殊的国际局势下，中国社会对外籍法官个案审判和外籍法官制度的质疑声音可能会再次出现。这种在基本法起草过程中已经出现的声音，显然不是基本法的立法原意。
　　3.基本法中的涉外籍法官条款
　　《基本法（草案）》修改形成后，继续征求意见，对于其中涉外籍法官条款，香港社会提出如下的意见：对《基本法（草案）》第80条（《基本法》第81条），有意见认为，“将来终审法官对每件个案应最少由五位法官聆讯……这等法官应全部由有丰富法律经验的人士，其中应包括其他司法体系的法官或退休法官，而他们所进行的业务应与普通法及衡平法制度有关”。〔48〕这一意见支持外籍法官制度。对《基本法（草案）》第81条（《基本法》第82条），有意见认为，“终审法官一定要是中国籍的香港人”，并建议将该条修改为：“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院，终审法院的首席法官和法官，必须由香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任，终审法庭可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判，但仅可作为咨询或顾问，无终审判决权”，其理由是“不能容忍外国人在中国领土上审判中国公民”。〔49〕对《基本法（草案）》第87条（《基本法》第88条），有意见建议改为“香港特别行政区的所有法官，必须由香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任，根据当地华籍法官和法律界及其他方面的知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命”。〔50〕同时，有意见提出“当地法官”的“当地”一语不清晰，究竟指“中国公民抑或居港人士”？〔51〕对《基本法（草案）》第91条（《基本法》第92条），有意见建议增加一句“但担任法官者必须由香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”。〔52〕这些极端的反对意见可能是前期意见的再一次表达，起草委员会经研究后未对上述涉外籍法官条款作进一步的修订。
三、基本法涉外籍法官条款的规范内涵与实施情况
　　基本法涉外籍法官条款规定了可聘用或邀请外籍法官的法院层级、外籍法官可担任的法官职位、外籍法官的聘用程序等问题。明晰“法官和其他司法人员”“邀请”“选用/聘用”“留任”和“其他普通法地区”等关键词的规范含义，有助于我们准确把握基本法涉外籍法官条款的规范内涵，考察香港回归后本地立法及外籍法官和其他司法人员聘用的情况，可以审视规范与现实间的实际关系。
（一）法官和其他司法人员
　　确定“法官和其他司法人员”的内涵与外延及任职条件，是确定外籍人士能否被聘用为外籍法官的前提。
　　1.“法官和其他司法人员”的规范含义